學(xué)界普遍意識(shí)到，我國現(xiàn)有的罪數(shù)論體系臃腫、繁雜，漏洞百出，而且理論嚴(yán)重脫離實(shí)踐，近年來的研究甚至陷入了各說各話的局面。^[1]為此，有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)引進(jìn)德國的競(jìng)合論，以代替目前混亂不堪的罪數(shù)論。^[2]但殊不知，競(jìng)合論本身也已“成為學(xué)理上無奈的痛，亦成為實(shí)務(wù)上深怕碰觸的傷痕”。^[3] 
　　問題的根源何在？其實(shí)，只要明確以下幾個(gè)問題，罪數(shù)論的難題便會(huì)迎刃而解：罪數(shù)(競(jìng)合)論的最終目的是什么？程序上確立“一事不再理”原則的意圖是什么？與實(shí)體上認(rèn)定罪數(shù)的目的有何不同？本文即試圖在分析目前罪數(shù)(競(jìng)合)論所存在的問題基礎(chǔ)上，分別基于罪刑均衡原則與禁止雙重危險(xiǎn)原則，構(gòu)建我國實(shí)體與程序雙層次的罪數(shù)論體系。
　

　　(一)標(biāo)準(zhǔn)混亂
　　日本罪數(shù)論討論的是，一個(gè)人的行為成立犯罪的個(gè)數(shù)以及如何處罰。理論上一般將罪數(shù)分為本來的一罪、科刑上的一罪、并合罪與單純數(shù)罪。其中本來的一罪又分為單純一罪(繼續(xù)犯、法條競(jìng)合等)與包括一罪(集合犯、接續(xù)犯、共罰的事后行為等)，科刑上的一罪包括想象競(jìng)合犯與牽連犯。^[4]很顯然，日本罪數(shù)論中所謂單純一罪是根據(jù)行為個(gè)數(shù)劃分的，但包括一罪與科刑一罪中，則既有一行為的罪數(shù)類型，如想象競(jìng)合犯，也存在包括數(shù)個(gè)行為的罪數(shù)類型，如集合犯、接續(xù)犯、牽連犯、共罰的事后(前)行為，至于并合罪和單純數(shù)罪，當(dāng)然以存在數(shù)個(gè)行為為前提?？梢姡毡镜淖飻?shù)論標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一。
　　德國競(jìng)合論所探討的是，當(dāng)一個(gè)人的行為可能構(gòu)成數(shù)個(gè)犯罪時(shí)如何在一個(gè)刑事訴訟程序中處理的問題。競(jìng)合論認(rèn)為行為個(gè)數(shù)的確定是競(jìng)合論的邏輯起點(diǎn)，因而首先將罪數(shù)類型分為行為單數(shù)與行為復(fù)數(shù)。對(duì)于行為單數(shù)，又進(jìn)一步分為自然意義的行為單數(shù)、構(gòu)成要件的行為單數(shù)與自然的行為單數(shù)。而自然意義的行為單數(shù)，是指行為人出于一個(gè)意思決定，在客觀上單純地顯現(xiàn)一個(gè)意思活動(dòng)，而在法律評(píng)價(jià)上始終屬于一個(gè)行為，如開一槍打死一人。構(gòu)成要件的行為單數(shù)，是指本來屬于自然意義上的數(shù)個(gè)行為或者意思活動(dòng)，立法者將其“組合”成為一個(gè)構(gòu)成要件上的行為，如復(fù)行為犯、集合犯、結(jié)合犯、繼續(xù)犯。自然的行為單數(shù)，是指在外觀上雖屬于數(shù)個(gè)可以分割的舉動(dòng)，但從日常生活觀念來看，只要行為人是出于單一的意思決定，且數(shù)個(gè)舉動(dòng)在時(shí)空上存在緊密聯(lián)系，就算從一個(gè)旁觀者的立場(chǎng)來看，也會(huì)認(rèn)為屬于單一行為，如接續(xù)犯。然后，根據(jù)行為系單數(shù)還是復(fù)數(shù)，分為法條競(jìng)合、想象競(jìng)合與實(shí)質(zhì)競(jìng)合(相當(dāng)于數(shù)罪并罰)，法條競(jìng)合與想象競(jìng)合均屬行為單數(shù)，實(shí)質(zhì)競(jìng)合系行為復(fù)數(shù)。法條競(jìng)合為假性競(jìng)合，想象競(jìng)合與實(shí)質(zhì)競(jìng)合才是真實(shí)競(jìng)合。至于共罰的事后(前)行為，有學(xué)者將其看作為吸收關(guān)系的法條競(jìng)合，有的將其作為實(shí)質(zhì)競(jìng)合中的不純正競(jìng)合對(duì)待。^[5]
　　不難看出，德國競(jìng)合論中所謂行為單數(shù)，并非純粹意義上的一個(gè)行為，例如集合犯、接續(xù)犯。共罰的事后(前)行為顯然存在兩個(gè)行為，其歸屬卻在行為單數(shù)與行為復(fù)數(shù)中搖擺不定。德國的競(jìng)合論不過是將日本作為包括一罪處理的集合犯、接續(xù)犯、共罰的事后(前)行為，要么塞入構(gòu)成要件的行為單數(shù)、自然的行為單數(shù)，要么裝入法條競(jìng)合、實(shí)質(zhì)競(jìng)合。易言之，德國競(jìng)合論并沒有將行為標(biāo)準(zhǔn)貫徹到底。
　　我國刑法通說將一罪的類型分為三種：(1)實(shí)質(zhì)的一罪，包括繼續(xù)犯、想象競(jìng)合犯和結(jié)果加重犯；(2)法定的一罪，包括結(jié)合犯和集合犯；(3)處斷的一罪，包括連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯。將數(shù)罪的類型分為：(1)實(shí)質(zhì)數(shù)罪與想象數(shù)罪；(2)異種數(shù)罪與同種數(shù)罪；(3)并罰數(shù)罪與非并罰數(shù)罪；(4)判決宣告以前的數(shù)罪與刑罰執(zhí)行期間的數(shù)罪。^[6]我國刑法理論通說在罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)問題上主張犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說，^[7]但通說并未將其貫徹到底。例如，不可否認(rèn)牽連犯、連續(xù)犯、吸收犯三種處斷的一罪，各自存在數(shù)個(gè)行為，符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成或者數(shù)次符合一個(gè)犯罪構(gòu)成，按照犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說，理應(yīng)歸入數(shù)罪的范疇，何以認(rèn)為是處斷的“一罪”？再如，集合犯雖然是從構(gòu)成要件就可以看出通常會(huì)反復(fù)持續(xù)實(shí)施的犯罪類型，但從司法實(shí)踐中對(duì)于判決生效后發(fā)現(xiàn)同種漏罪通常單獨(dú)定罪處罰來看，也不可否認(rèn)集合犯中的各個(gè)行為一般也是單獨(dú)符合犯罪構(gòu)成的，如每次都達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)的銷售偽劣產(chǎn)品的行為，因此，若嚴(yán)格堅(jiān)持犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說，集合犯應(yīng)屬于數(shù)罪范疇而非一罪?？梢?，“雖然傳統(tǒng)理論強(qiáng)調(diào)‘犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)’，但是此標(biāo)準(zhǔn)最終僅淪為一句被基本架空的口號(hào)”。^[8]
　　顯然，從實(shí)質(zhì)的一罪到法定的一罪再到處斷的一罪，我國實(shí)際上奉行的是三重判斷標(biāo)準(zhǔn)。而“標(biāo)準(zhǔn)的多變與理論的雜糅，不利于司法實(shí)踐中對(duì)罪數(shù)的認(rèn)定”。^[9]可以說，“傳統(tǒng)罪數(shù)理論的混亂根源，在于罪數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的缺失”。^[10]
　　(二)有悖罪刑均衡原則
　　我國刑法理論通說將牽連犯、連續(xù)犯歸入所謂處斷的一罪，從一重處罰而不數(shù)罪并罰。即使從一重重處罰，也可能存在就算不考慮輕罪事實(shí)而按照重罪一罪也應(yīng)頂格判處，尤其是在罪名本身的法定刑較輕，以及未將多次實(shí)施規(guī)定為加重情節(jié)的情形，僅以一罪論處而有失罪刑均衡?？梢?，“對(duì)于實(shí)質(zhì)上的數(shù)罪而處斷上的一罪的案件，我國判決并無充分評(píng)價(jià)，這等同是間接承認(rèn)部分犯罪行為的合法性”。^[11]例如，甲為了報(bào)復(fù)社會(huì)，在不到一個(gè)月的時(shí)間內(nèi)，多次用水果刀攻擊他人，導(dǎo)致23人輕傷。按照通說關(guān)于連續(xù)犯不并罰的立場(chǎng)，由于不可能將多個(gè)輕傷累計(jì)評(píng)價(jià)成重傷或者致人死亡，也不屬于以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，因而即便是以一個(gè)故意傷害(輕傷)罪從重而頂格判處三年有期徒刑，也難以做到罪刑相適應(yīng)。再如，乙在不長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，連續(xù)多次非法拘禁多人，由于非法拘禁罪基本犯的最高刑僅為三年有期徒刑，而且未將非法拘禁多人規(guī)定為加重情節(jié)，所以，倘若按照通說作為非法拘禁罪的連續(xù)犯處理，最重也只能判處三年有期徒刑。
　　可見，我國罪數(shù)論通說忽略了罪數(shù)論的終極目的在于實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。
　

　　日本的罪數(shù)論與德國的競(jìng)合論實(shí)際上只存在表面和零星的差別，^[12]無論罪數(shù)論還是競(jìng)合論，都研究法條競(jìng)合、想象競(jìng)合與實(shí)質(zhì)競(jìng)合(數(shù)罪并罰)，這是共通的，差異在于：(一)關(guān)于牽連犯，德國沒有牽連犯概念，日本存在牽連犯概念(日本1974年《刑法改正草案》中廢除牽連犯概念)，我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”2005年修訂時(shí)廢除了牽連犯概念。(二)關(guān)于連續(xù)犯，德國刑法理論以前承認(rèn)連續(xù)犯概念，但1994年德國聯(lián)邦法院大刑事審判委員會(huì)決定放棄連續(xù)犯概念。日本在1947年修法時(shí)廢除了連續(xù)犯概念。我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”2005年修訂時(shí)也廢除了連續(xù)犯概念。(三)關(guān)于包括一罪，德國沒有包括一罪概念，但把日本包括一罪所包含的集合犯、接續(xù)犯以及共罰的事后(前)行為作為構(gòu)成要件的行為單數(shù)、自然的行為單數(shù)、吸收關(guān)系的法條競(jìng)合或者實(shí)質(zhì)競(jìng)合中的不純正競(jìng)合處理。(四)關(guān)于繼續(xù)犯，德國刑法理論認(rèn)為繼續(xù)犯系構(gòu)成要件的行為單數(shù)，而日本刑法理論在罪數(shù)論中不討論繼續(xù)犯。(五)關(guān)于結(jié)合犯，德國刑法理論將結(jié)合犯作為構(gòu)成要件的行為單數(shù)看待，^[13]而日本刑法理論一般不在罪數(shù)論中討論結(jié)合犯。^[14]
　　總之，日本罪數(shù)論首先將罪數(shù)分為一罪與數(shù)罪，然后確定各罪數(shù)類型的刑罰效果；之所以廢除原來法定的連續(xù)犯概念，并在《刑法改正草案》中廢除現(xiàn)行法定的牽連犯概念，除考慮訴訟法上的“一事不再理”原則外，罪刑是否相適應(yīng)也是重要的考量因素，因?yàn)椴荒茏屝袨槿藢?shí)施一個(gè)牽連犯、連續(xù)犯行為后，就因此取得了繼續(xù)實(shí)施牽連犯罪、連續(xù)犯罪的特權(quán)。^[15]而德國競(jìng)合論的實(shí)質(zhì)屬于量刑問題，而非一般解釋論問題。^[16]可以說，“在德國，競(jìng)合論的目的就是為了使量刑合理，因此，競(jìng)合論并非一種形式化的理論，而是相當(dāng)實(shí)質(zhì)化的理論”。^[17]
　　我國《刑法》第5條確定的罪刑相適應(yīng)原則(即罪刑均衡原則)，對(duì)于罪數(shù)的認(rèn)定和處罰無疑具有指導(dǎo)作用。在罪數(shù)的評(píng)價(jià)上，應(yīng)堅(jiān)持所謂充分評(píng)價(jià)原則與禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，^[18]說到底就是在堅(jiān)持罪刑法定原則前提下的罪刑均衡。質(zhì)言之，我們?cè)诖_定實(shí)體上的罪數(shù)及處罰原則時(shí)，只要不違背罪刑法定原則和犯罪構(gòu)成原理，應(yīng)以罪刑均衡為基準(zhǔn)和檢驗(yàn)的標(biāo)尺。下面以罪刑均衡原則拷問幾類典型的罪數(shù)形態(tài)。
　　(一)想象競(jìng)合犯
　　想象競(jìng)合犯從自然角度觀察，由于只有一個(gè)行為，可謂一罪，但從刑法規(guī)范或從所造成數(shù)個(gè)法益侵害結(jié)果的角度分析，因符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成要件，似乎又屬于數(shù)罪的范疇。正因?yàn)榇?，雖然德國《刑法》第52條、日本《刑法》第54條均規(guī)定對(duì)于想象競(jìng)合犯僅論以一罪，但在德、日刑法理論上，關(guān)于想象競(jìng)合的罪數(shù)歸屬，一直存在一罪與數(shù)罪之爭(zhēng)。^[19]在我國，雖然通說認(rèn)為想象競(jìng)合犯屬于一罪，但理論上一直有主張成立數(shù)罪而應(yīng)數(shù)罪并罰的聲音。^[20]
　　由于我國刑法并未將想象競(jìng)合犯的處罰法定化，因而關(guān)于想象競(jìng)合犯是一罪還是數(shù)罪，應(yīng)否數(shù)罪并罰，在理論上完全可以爭(zhēng)論。數(shù)罪論者看到了想象競(jìng)合犯除行為外符合了數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成要件，而且造成了任何一個(gè)罪名都難以全面評(píng)價(jià)的數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)；一罪論者，顯然是看到了行為人僅實(shí)施了一個(gè)自然意義上的行為。毫無疑問，如果將想象競(jìng)合犯評(píng)價(jià)為數(shù)罪進(jìn)而數(shù)罪并罰，必然導(dǎo)致對(duì)一個(gè)行為進(jìn)行雙重評(píng)價(jià)，而有違禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。應(yīng)該說，想象競(jìng)合犯畢竟只有一個(gè)行為，所以只能是一罪，且應(yīng)受一事不再理原則的約束。但要準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)和把握想象競(jìng)合犯，尚須回應(yīng)以下三個(gè)問題。
　　第一，想象競(jìng)合犯作為一罪處罰的根據(jù)何在？這在刑法理論上有所謂責(zé)任減少說、違法減少說、違法與責(zé)任減少說之間的爭(zhēng)論。^[21]想象競(jìng)合犯造成了數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)，違法性并沒有減少，與單純的數(shù)罪沒有差別。例如，開一槍打死兩人，與開兩槍分別打死兩人，在違法性上沒有任何差異。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在想象競(jìng)合犯的情形，由于被告人只有一個(gè)意思決定，與具有兩個(gè)意思決定并造成兩個(gè)法益侵害結(jié)果的典型數(shù)罪相比，量刑責(zé)任減少，這正是對(duì)想象競(jìng)合犯科處單一刑罰的根據(jù)。同時(shí)，考慮到相對(duì)于一行為一結(jié)果的單純一罪而言，行為畢竟造成了數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)，所以，對(duì)想象競(jìng)合犯應(yīng)當(dāng)從一重重處罰。^[22]
　　第二，想象競(jìng)合犯中輕罪的封鎖作用及輕罪附加刑的適用。由于想象競(jìng)合犯畢竟造成了數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)，所以，不僅應(yīng)在判決主文中明確記載所有法益侵害事實(shí)(所謂明白記載功能)，如開一槍打死一人、打傷一人，必須在判決書中明確宣告開槍行為造成他人死亡與傷害兩個(gè)結(jié)果，而且，在適用重罪名定罪處罰時(shí)，不得判處低于輕罪的最低刑，還應(yīng)適用輕罪特有的附加刑(所謂輕罪的封鎖作用)。^[23]例如，行為人的一個(gè)行為觸犯甲罪(法定刑為三年以上十五年以下有期徒刑)與乙罪(法定刑為五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金)兩個(gè)罪名，雖然應(yīng)適用重罪甲罪定罪量刑，但判處的刑罰不得低于輕罪乙罪的最低刑五年有期徒刑，而且還應(yīng)同時(shí)適用乙罪的附加刑罰金。因?yàn)樾袨槿说男袨楸緛硪彩怯|犯乙罪構(gòu)成要件的，只是因?yàn)閷?shí)際僅實(shí)施了一個(gè)行為致使責(zé)任相對(duì)減少而不數(shù)罪并罰而已。這樣，就可以在一定程度上彌補(bǔ)想象競(jìng)合犯單一刑罰制的不足。
　　第三，侵害數(shù)人的一身專屬法益的，應(yīng)盡量規(guī)范性地評(píng)價(jià)為數(shù)個(gè)行為進(jìn)而數(shù)罪并罰。如果行為侵害的是生命、健康、自由、名譽(yù)、人格等一身專屬法益，通常應(yīng)規(guī)范性地評(píng)價(jià)存在數(shù)個(gè)行為。^[24]例如，一次性非法拘禁多人；一次投毒殺死一家三口；一次收買多名被拐賣的婦女、兒童；為了自己收養(yǎng)而一次拐騙多名兒童；合一次鍘刀切斷多人手指頭；一紙?jiān)V狀誣告多人；在網(wǎng)上發(fā)一帖子同時(shí)誹謗多人；同時(shí)強(qiáng)迫多名婦女觀其露陰，通常應(yīng)根據(jù)被害者的人數(shù)確定行為個(gè)數(shù)，進(jìn)而以同種數(shù)罪并罰。^[25]
　　(二)牽連犯
　　牽連犯在我國雖不是法定概念，但理論通說一直肯定牽連犯，并主張從一重處罰。有學(xué)者認(rèn)為，牽連犯非并罰的實(shí)質(zhì)根據(jù)在于，“相互牽連的數(shù)行為存在緊密的聯(lián)系，通常相伴實(shí)施，這反映行為人具有較小的主觀惡性和可非難性。”也就是說，“行為人主觀上雖然具有數(shù)個(gè)反規(guī)范意識(shí)，但與并罰數(shù)罪下分別形成的反規(guī)范意識(shí)相比，其在可譴責(zé)性上確實(shí)具有值得寬宥之處，因而與并罰數(shù)罪相比在量刑上理應(yīng)有所區(qū)別”。^[26]
　　近年來大多數(shù)學(xué)者主張取消這一理論上的概念。^[27]筆者也贊成取消牽連犯概念，將原先作為牽連犯處理的問題，分別作為包括一罪和數(shù)罪并罰處理。一則，我國刑法分則關(guān)于牽連犯的規(guī)定并不統(tǒng)一，有規(guī)定從一重處罰，有規(guī)定從一重重處罰，有規(guī)定獨(dú)立的法定刑，亦有規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰。^[28]二則，我國已經(jīng)將國外所公認(rèn)的典型牽連犯，如入戶盜竊、入戶搶劫做出了專門的規(guī)定，至于入戶強(qiáng)奸、入戶殺人，并不具有類型性的牽連關(guān)系。三則，牽連犯原本就侵害數(shù)個(gè)法益，符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成要件。四則，牽連犯因?yàn)槭强菩痰囊蛔铮瑫?huì)產(chǎn)生一事不再理效力。這也是我國臺(tái)灣地區(qū)2005年修訂“刑法”時(shí)刪除牽連犯的主要原因之一。^[29]日本在1974年《刑法改正草案》中刪除牽連犯規(guī)定，也是出于一事不再理效力的考慮。^[30]
　　(三)連續(xù)犯
　　我國刑法理論通說肯定連續(xù)犯概念，主張按照一罪處斷而不實(shí)行數(shù)罪并罰；認(rèn)為連續(xù)犯存在的法定根據(jù)在于，《刑法》第89條中“追訴期限從犯罪之日起計(jì)算；犯罪行為有連續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算”關(guān)于追訴期限的規(guī)定。^[31]姑且不論這種規(guī)定是否合理，但充其量不過是關(guān)于追訴期限計(jì)算的規(guī)定，并未界定連續(xù)犯概念和規(guī)定連續(xù)犯的處罰原則，而且從域外刑事立法例來看，想象競(jìng)合犯、牽連犯、連續(xù)犯等罪數(shù)處罰原則均規(guī)定在量刑制度而非追訴時(shí)效制度中。所以，連續(xù)犯在我國充其量只是個(gè)理論上的概念。
　　如前所述，連續(xù)犯最大的問題就是導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)，因此近年來雖然刑法通說還在繼續(xù)維持連續(xù)犯概念，但已有不少學(xué)者旗幟鮮明地反對(duì)連續(xù)犯概念，主張根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，分別作為同種數(shù)罪并罰或者一罪的加重情節(jié)處理。^[32]
　　應(yīng)該說，取消連續(xù)犯概念具有合理性。對(duì)于規(guī)定有加重情節(jié)的數(shù)額(量)犯，將多次犯罪的數(shù)額、數(shù)量累計(jì)計(jì)算即可(累計(jì)計(jì)算后達(dá)到判處無期徒刑甚至死刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，原則上不應(yīng)判處無期徒刑或者死刑)。此外，以前作為連續(xù)犯處理的，只要不能評(píng)價(jià)為某罪的加重情節(jié)，如連續(xù)多次實(shí)施故意傷害，非法拘禁，收買被拐賣的婦女、兒童，拐騙兒童，誣告陷害等，應(yīng)作為同種數(shù)罪并罰處理。第一，我國臺(tái)灣地區(qū)、日本、德國之所以決定放棄連續(xù)犯概念，一個(gè)重要的原因就在于，在規(guī)定了嚴(yán)格的辦案時(shí)限的今天，因受一事不再理原則的約束，保留連續(xù)犯概念，無疑等于縱容犯罪。^[33]第二，實(shí)踐中不分侵害的是否屬于個(gè)人專屬法益，在同種數(shù)罪不并罰的通說背景下，^[34]濫用連續(xù)犯概念，難免罪刑失衡。例如連續(xù)非法拘禁多人次，拐騙兒童多人，收買多名被拐賣的婦女、兒童，誣告陷害多人，侮辱、誹謗多人。事實(shí)上，域外刑法理論毫無爭(zhēng)議地認(rèn)為，即便承認(rèn)連續(xù)犯、接續(xù)犯概念，對(duì)于侵害高度個(gè)人性法益的犯罪，也應(yīng)根據(jù)被害者的人數(shù)認(rèn)定為數(shù)罪進(jìn)而數(shù)罪并罰。^[35]第三，基于罪刑均衡原則，根據(jù)多次行為所侵害的是否屬于個(gè)人專屬法益，所觸犯的罪名是否是數(shù)額(量)犯，多次行為能否評(píng)價(jià)為該罪的加重情節(jié)，對(duì)原來作為連續(xù)犯處理的行為，作為同種數(shù)罪并罰，或者一罪的加重情節(jié)進(jìn)行評(píng)價(jià)，就能夠避免罪刑失衡以及因一事不再理效力所產(chǎn)生的對(duì)犯罪的打擊不力。
　　(四)吸收犯
　　我國刑法通說承認(rèn)吸收犯概念，主張對(duì)吸收犯從一重處罰。吸收犯“保留論”者指出，吸收犯的存在范圍在于：(1)故意犯罪停止形態(tài)中的同一犯罪過程中數(shù)構(gòu)成要件行為之間的吸收關(guān)系；(2)共同犯罪中的數(shù)構(gòu)成要件行為之間的吸收關(guān)系。認(rèn)為“吸收犯具有與其他罪數(shù)形態(tài)概念不同的內(nèi)涵，且其功能在于貫徹禁止重復(fù)性評(píng)價(jià)原則，因而不能被其他罪數(shù)形態(tài)所代替，更不能廢除”。^[36]域外刑法理論一般也承認(rèn)犯罪停止形態(tài)之間的吸收，只是將其歸入包括一罪或者補(bǔ)充關(guān)系的法條競(jìng)合中。^[37]由于我國刑法中沒有專門的殺人預(yù)備罪、殺人未遂罪之類的罪名，因而在一個(gè)犯罪的正常發(fā)展階段中的預(yù)備、著手實(shí)行進(jìn)而既遂，直接以犯罪既遂進(jìn)行評(píng)價(jià)即可；如果因?yàn)橐庵疽酝獾脑蚨黄韧Ｖ乖陬A(yù)備階段或著手實(shí)行階段，而后再次實(shí)施終于既遂的，作為包括一罪處理即可，因?yàn)楫吘棺罱K僅侵害了一個(gè)法益。至于共犯形態(tài)之間的吸收，由于我國共犯參與體系并未采用德、日區(qū)分正犯與狹義共犯的區(qū)分制，而是采用具有中國特色的所謂以作用為主兼顧分工的共犯參與體系，^[38]因而，如果實(shí)施教唆、幫助行為之后進(jìn)而親自實(shí)行犯罪的，完全可以綜合其作用的大小認(rèn)定為主、從犯，根本無須費(fèi)心勞神地考慮所謂吸收問題。
　　有學(xué)者承認(rèn)吸收犯概念，認(rèn)為“數(shù)行為都符合犯罪客觀要件、數(shù)行為都侵害同一對(duì)象之同一法益、數(shù)行為都由同一主體實(shí)施，是吸收犯成立的全部要件。數(shù)個(gè)行為只要具備了這三個(gè)要件，就構(gòu)成了吸收犯”。^[39]按此觀點(diǎn)，同一行為人數(shù)十次斷斷續(xù)續(xù)地非法拘禁同一人的，成立非法拘禁罪的吸收犯，只能以一個(gè)非法拘禁罪最重判處三年有期徒刑。這顯然有違罪刑均衡原則。
　　故而，應(yīng)當(dāng)取消吸收犯概念，將原來作為吸收犯處理的情形，分別作為想象競(jìng)合(只有一個(gè)行為)、包括一罪或者數(shù)罪并罰處理。一則，目前吸收犯的范圍非?；靵y、寬泛，已成為名符其實(shí)的“大籮筐”?！拔辗傅恼f法，似乎是個(gè)終結(jié)競(jìng)合論的神奇大熔爐，反正最后結(jié)論想要論以一罪又找不出其他理由的，就通通丟到吸收犯去解決，這造成了臺(tái)灣所稱吸收犯，內(nèi)涵歧義且類型過于包山包海的根本弊病，也讓人難以理出其共同的元素?！?/span>^[40]大陸刑法理論中的吸收犯狀況何嘗不是如此！例如，刑法通說認(rèn)為，吸收行為包括：(1)主行為吸收從行為，如入室盜竊；(2)重行為吸收輕行為，如先實(shí)施傷害，后怕被人告發(fā)又將被害人殺死；(3)事中行為吸收事前、事后行為，如實(shí)行行為吸收預(yù)備行為、教唆行為，本犯行為吸收事后毀滅證據(jù)的行為；(4)實(shí)行行為吸收非實(shí)行行為。^[41]這些所謂的吸收，根本沒有標(biāo)準(zhǔn)可言，可謂隨心所欲。二則，將通說認(rèn)為應(yīng)作為吸收犯處理的情形，根據(jù)是一行為還是數(shù)行為，分別作為想象競(jìng)合、包括一罪或者數(shù)罪并罰處理，完全能夠做到準(zhǔn)確的定罪與量刑，而若按照所謂吸收犯從一重處罰，反而導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。例如，所謂先實(shí)施傷害，后怕被人告發(fā)又將被害人殺死的，既然存在傷害與殺人行為，先后侵害了身體健康權(quán)與生命權(quán)，不以故意傷害罪與故意殺人罪數(shù)罪并罰，就違背充分評(píng)價(jià)原則，也難以與直接實(shí)施殺人行為的情形相區(qū)別。三則，避免因?yàn)橐皇虏辉倮硇Я?，產(chǎn)生對(duì)犯罪的打擊不力。
　　(五)接續(xù)犯
　　接續(xù)犯是域外刑法理論所普遍承認(rèn)的一個(gè)概念。所謂接續(xù)犯，是指基于同一犯意實(shí)施的在時(shí)間、場(chǎng)所上相互接近的數(shù)個(gè)同種性質(zhì)的行為，例如，基于一個(gè)犯意而在一個(gè)晚上多次從一個(gè)倉庫中盜竊財(cái)物的情形。^[42]德國行為單數(shù)中的所謂自然的行為單數(shù)就相當(dāng)于接續(xù)犯；日本及我國臺(tái)灣地區(qū)刑法在廢除連續(xù)犯的處罰規(guī)定后，理論與實(shí)務(wù)為避免訴訟繁瑣，大有不斷擴(kuò)大接續(xù)犯的適用范圍的趨勢(shì)；只是日本刑法理論將接續(xù)犯納入包括一罪的范疇，而臺(tái)灣地區(qū)刑法理論關(guān)于接續(xù)犯的罪數(shù)歸屬存在爭(zhēng)議。不過，域外刑法理論普遍認(rèn)為，若接續(xù)實(shí)施的行為侵害的是生命、健康、自由、名譽(yù)等高度個(gè)人性法益，則應(yīng)根據(jù)被害者的人數(shù)認(rèn)定為數(shù)罪進(jìn)而數(shù)罪并罰。^[43]
　　我們?cè)诶碚撋峡梢猿姓J(rèn)接續(xù)犯概念，但應(yīng)將其納入包括一罪的范疇，而且應(yīng)根據(jù)所觸犯罪名的法定刑的高低、能否評(píng)價(jià)為加重情節(jié)、所侵害的是否屬于個(gè)人專屬法益，而決定是作為一罪從重處罰還是數(shù)罪并罰?？傊?，罪刑是否均衡應(yīng)是最根本的考量因素。例如，對(duì)于數(shù)額(量)犯，如接續(xù)多次盜竊、逃稅、偽造貨幣，由于規(guī)定有加重情節(jié)，而且法定刑并不輕，只需將數(shù)額(量)累計(jì)計(jì)算后認(rèn)定為相應(yīng)犯罪的加重情節(jié)即可。又如，對(duì)于接續(xù)輕傷、重傷多人的，由于不能適用升格法定刑，加之侵害的屬于個(gè)人專屬法益，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被害者人數(shù)認(rèn)定為同種數(shù)罪進(jìn)而并罰。再如，接連多次拐賣婦女、兒童的，雖然侵害的是個(gè)人專屬法益，但由于《刑法》第240條已將“拐賣婦女、兒童三人以上”規(guī)定為加重情節(jié)，故無須數(shù)罪并罰，但如果多次拐賣同一名婦女，如逃回后又被綁架拐賣的，因?yàn)闊o法評(píng)價(jià)為加重情節(jié)，則完全可能根據(jù)拐賣的次數(shù)以拐賣婦女罪同種數(shù)罪并罰。
　　(六)共罰的事后(前)行為
　　關(guān)于我國刑法理論所稱的不可罰的事后(前)行為(以下以事后行為為例進(jìn)行討論)，德國刑法理論一般稱為“與罰的事后行為”，日本刑法理論傾向于稱作“共罰的事后行為”，只是關(guān)于其歸屬，德、日存在差異，德國有學(xué)者認(rèn)為屬于吸收關(guān)系的法條競(jìng)合，^[44]有學(xué)者將其納入實(shí)質(zhì)競(jìng)合中的所謂不純正競(jìng)合，^[45]而日本刑法理論一般將其歸入包括一罪。^[46]
　　應(yīng)該說，共罰的事后行為并非絕對(duì)不可罰，而是因?yàn)榍昂笮袨樗趾Φ南低环ㄒ婊蛘呤潞笮袨槿狈ζ诖赡苄?，而已?jīng)被前一行為進(jìn)行了包括性評(píng)價(jià)，故而“共罰的事后行為”比“不可罰的事后行為”概念更為準(zhǔn)確；單獨(dú)參與事后行為的，例如在他人盜竊后參與故意毀壞財(cái)物，完全可能成立故意毀壞財(cái)物罪的共犯；前行為因主體未達(dá)刑事法定年齡而不能處罰的，完全可能以事后行為定罪處罰，例如行為人十六周歲生日當(dāng)天盜竊財(cái)物，生日過后加以毀壞的，完全可能成立故意毀壞財(cái)物罪；前行為因?yàn)槌^追訴時(shí)效而不能處罰的，完全可能以事后行為定罪處罰，例如非法制造槍支后私藏二十余年而案發(fā)的，完全可以以非法持有槍支罪定罪處罰；前行為因?yàn)樽C據(jù)原因難以定罪的，完全可能以查明的事后行為定罪處罰，例如難以查明盜竊事實(shí)，但至少構(gòu)成贓物犯罪的，完全可能單獨(dú)成立贓物犯罪(所謂“擇一認(rèn)定”)；不過，前行為屬于親告罪而缺乏告訴的，一般難以單獨(dú)以事后行為定罪處罰，例如受委托保管財(cái)物而后加以毀壞或者謊稱被盜而拒絕返還的，如果侵占罪缺乏告訴，則難以以事后行為故意毀壞財(cái)物罪、詐騙罪提起公訴。^[47]
　　共罰的事后行為在罪數(shù)論體系中的歸屬，筆者贊同日本學(xué)者將其歸入包括一罪的做法，因?yàn)楫吘勾嬖趦蓚€(gè)行為，之所以作為一罪處理是因?yàn)閮H侵害一個(gè)法益或者缺乏期待可能性。
　　(七)集合犯
　　所謂集合犯，是指犯罪構(gòu)成預(yù)定了數(shù)個(gè)同種類行為的犯罪，包括常習(xí)犯、職業(yè)犯和營業(yè)犯。我國刑法理論廣泛承認(rèn)集合犯概念，只是有的將其歸入包括一罪，^[48]有的認(rèn)為其屬于法定的一罪，^[49]有的主張其屬于構(gòu)成要件意義上的一行為。^[50]德國刑法理論一般認(rèn)為集合犯屬于構(gòu)成要件的行為單數(shù)，^[51]而日本刑法理論一般將其歸入包括一罪。^[52]
　　應(yīng)該說，集合犯的行為雖然是構(gòu)成要件上預(yù)定反復(fù)實(shí)施的行為，但畢竟存在數(shù)個(gè)行為，只是因?yàn)榍趾Ψㄒ娴耐恍?，加之相?yīng)犯罪通常規(guī)定有數(shù)額、情節(jié)加重的法定刑，不數(shù)罪并罰也能做到罪刑相適應(yīng)，故將其納入包括一罪的范疇較為妥當(dāng)。
　　(八)繼續(xù)犯、結(jié)合犯、結(jié)果加重犯
　　國內(nèi)刑法教科書在罪數(shù)論中通常也討論繼續(xù)犯、結(jié)合犯、結(jié)果加重犯這些概念，將其納入罪數(shù)論體系中的所謂實(shí)質(zhì)的一罪或者法定的一罪的范疇。^[53]德國刑法理論一般認(rèn)為繼續(xù)犯與結(jié)合犯屬于構(gòu)成要件的行為單數(shù)，競(jìng)合論中不討論結(jié)果加重犯，^[54]日本刑法理論一般不在罪數(shù)論中專門討論繼續(xù)犯、結(jié)合犯、結(jié)果加重犯這些概念，是因?yàn)檫@些類型均屬于一罪性沒有爭(zhēng)議的所謂單純一罪。^[55]
　　應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，繼續(xù)犯、結(jié)合犯與結(jié)果加重犯由于只有一個(gè)構(gòu)成要件上的行為，僅成立一罪而沒有任何爭(zhēng)議，因而不必納入罪數(shù)論體系。
　　(九)包括一罪
　　德國與日本在罪數(shù)處理上最大的不同在于，德國采用行為單復(fù)數(shù)模式，而日本將德國行為單數(shù)中的構(gòu)成要件的行為單數(shù)與自然的行為單數(shù)中的集合犯、接續(xù)犯，以及所謂實(shí)質(zhì)競(jìng)合中作為不純正競(jìng)合的共罰的事后(前)行為，均納入了包括一罪的范疇。
　　筆者主張引進(jìn)包括一罪的概念，將原來作為牽連犯、連續(xù)犯、吸收犯處理的部分情形，以及集合犯、接續(xù)犯、共罰的事后(前)行為均納入其范疇。^[56]筆者的主張可能招致這樣的質(zhì)疑：取消了牽連犯、連續(xù)犯、吸收犯概念，再引進(jìn)一個(gè)包括一罪的概念，不是同樣不能回避因一事不再理效力所衍生的負(fù)面影響，反而編織了罪數(shù)論中一個(gè)更大的籮筐么？這種擔(dān)心并無必要。
　　首先，筆者所主張的包括一罪只是實(shí)體上的一罪，是否屬于程序上的一罪而受一事不再理原則的約束，尚需經(jīng)自然意義上的行為標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)。換言之，即便屬于實(shí)體上的包括一罪，如集合犯、接續(xù)犯、共罰的事后(前)行為，因?yàn)榇嬖跀?shù)個(gè)自然意義上的行為，而屬于程序上的數(shù)罪，當(dāng)然不應(yīng)受一事不再理原則的約束。
　　其次，日本理論與實(shí)務(wù)對(duì)于包括一罪的范圍雖然還存在分歧，但理論上已經(jīng)比較成熟，完全可為我們所借鑒。一般認(rèn)為只有具備以下條件時(shí)才能成立包括一罪：(1)能夠?qū)⑺鸬拇我姆ㄒ媲趾κ聦?shí)包含于主要的法益侵害事實(shí)中加以評(píng)價(jià)，或者是能夠綜合為引起了同一的法益侵害事實(shí)；(2)引起法益侵害事實(shí)的行為是一個(gè)行為，或者是可以按照一個(gè)行為來看待。換言之，具備引起法益侵害事實(shí)的同一性，以及引起法益侵害事實(shí)的行為的一體性的，才可肯定包括一罪的成立。日本刑法理論認(rèn)為，包括一罪可分為狹義的包括一罪和廣義的包括一罪。其中，狹義的包括一罪是指：(1)一個(gè)行為針對(duì)一個(gè)被害人引起了復(fù)數(shù)的同樣法益侵害的場(chǎng)合，例如用散彈槍朝同一被害人掃射，導(dǎo)致被害人身上多處負(fù)傷；(2)接續(xù)犯，如短時(shí)間內(nèi)從同一個(gè)倉庫多次偷盜大米；(3)集合犯，即立法上預(yù)計(jì)反復(fù)、多次實(shí)施的犯罪，包括常習(xí)犯、營業(yè)犯、職業(yè)犯。廣義的包括一罪有：(1)典型的伴隨行為，如殺人刺破衣服，強(qiáng)奸撕毀衣著，打臉毀壞眼鏡；(2)共罰的事后(前)行為，如進(jìn)行殺人預(yù)備后殺人，盜竊后毀壞贓物；(3)多次刺殺同一個(gè)被害人，最終成功的，先前的預(yù)備、未遂與最終的既遂成立包括一罪，等等。^[57]
　　綜上，筆者認(rèn)為，我國實(shí)體上的罪數(shù)論體系包括：(1)法條競(jìng)合；(2)想象競(jìng)合；(3)包括一罪(集合犯、接續(xù)犯、共罰的事后行為等);(4)實(shí)質(zhì)競(jìng)合(數(shù)罪并罰)。
　

　　(一)從“一事不再理”到“禁止雙重危險(xiǎn)”
　　一般認(rèn)為，《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條第7項(xiàng)中“任何人已依一國法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪行再予審判或懲罰”的規(guī)定，是公約對(duì)一事不再理原則的直接表述。我國已于1998年10月5日簽署了該公約，然而現(xiàn)行《刑事訴訟法》并沒有確立起嚴(yán)格的一事不再理原則。^[58]2012年新修訂的《刑事訴訟法》第243條中，關(guān)于人民法院、人民檢察院對(duì)于認(rèn)定事實(shí)確有錯(cuò)誤、適用法律不當(dāng)?shù)陌讣梢詥?dòng)再審程序的規(guī)定，就是明證?！芭c大陸法系國家和英美法系國家實(shí)行一事不再理或禁止雙重危險(xiǎn)原則不同，中國的刑事司法中奉行有錯(cuò)必糾原則。不受限制的有錯(cuò)必糾導(dǎo)致刑事追訴的恣意化，程序正義的犧牲和訴訟形態(tài)的虛化?！?/span>^[59]
　　“一事不再理”是羅馬法中極為古老的一個(gè)原則，是羅馬法中有利被告精神的體現(xiàn)，其拉丁語的表述為“bisdeeademreaginonpotest”，意思是“不得對(duì)同一案件提起兩次訴訟”。^[60]關(guān)于一事不再理效力的根據(jù)，有三種學(xué)說：(1)“內(nèi)容效力說(實(shí)體確定力的外部效力說)”認(rèn)為，由于判斷內(nèi)容的確定，就不能再次訴訟。這是從法院的角度理解一事不再理效力。(2)“公訴權(quán)消滅說”認(rèn)為，追訴方已經(jīng)行使了公訴權(quán)，因而不能再次起訴。這是從檢察官的角度理解一事不再理效力。(3)“雙重危險(xiǎn)說”認(rèn)為，被告人已經(jīng)承受了一次危險(xiǎn)和負(fù)擔(dān)，因此不能再次承受危險(xiǎn)和負(fù)擔(dān)。這是從被告人的角度理解一事不再理效力。^[61]
　　如今，一事不再理原則已為大陸法系各國法律普遍規(guī)定，是維持既判力的原則，其宗旨在于強(qiáng)調(diào)法的安定性。在民事訴訟中，就是所謂禁止重復(fù)訴訟或者既判力原則。在刑事訴訟中，就是要求對(duì)被告人的同一行為不得進(jìn)行重復(fù)追訴，主要也是以強(qiáng)調(diào)判決的安定性為價(jià)值取向，致力于維護(hù)法院判決的權(quán)威性和終局性。作為英美法系正當(dāng)程序核心內(nèi)容之一的禁止雙重危險(xiǎn)原則，也被認(rèn)為來源于羅馬法，但只能適用于刑事訴訟中，其理論基礎(chǔ)在于限制國家追訴權(quán)的膨脹，以人權(quán)保障為價(jià)值取向，希望通過禁止雙重危險(xiǎn)原則來平衡控辯雙方的實(shí)質(zhì)不對(duì)等，從而保證刑事訴訟活動(dòng)能夠按照公平的游戲規(guī)則來進(jìn)行。^[62]可見，大陸法系適用的一事不再理原則，以既判力為理論基礎(chǔ)，旨在避免法院做出前后相互矛盾的判決，而英美法系奉行的“禁止雙重危險(xiǎn)”原則，以人權(quán)保障為理論基礎(chǔ)，避免被告人因同一行為而受到重復(fù)追訴、審判和懲罰的危險(xiǎn)?！耙?yàn)樵谛淌略V訟中，如果對(duì)被告人的同一犯罪行為已經(jīng)做出了生效的判決，而國家仍可以反復(fù)多次進(jìn)行追訴的話，那么，被告人就會(huì)因?yàn)橥恍袨槎L(zhǎng)期處于焦灼和巨大的精神折磨之中，而且在多次追訴的前提下，即使被告人是無辜的，也增加了一次被錯(cuò)誤定罪的風(fēng)險(xiǎn)”。^[63]正因?yàn)榇耍耙恍﹪曳蓢?yán)格限制不利于被告的再審，甚至完全禁止不利于被告的再審；至于有利于被告的再審，則普遍予以認(rèn)可，因?yàn)閷?duì)司法裁判既判力的維護(hù)，不能以顯在的誤罰無辜為代價(jià)”。^[64]
　　綜上，大陸法系的一事不再理原則與英美法系的禁止雙重危險(xiǎn)原則的理論基礎(chǔ)存在明顯差異。當(dāng)前我國正在進(jìn)行由大陸法系的糾問式審判模式向英美法系的當(dāng)事人主義審判模式轉(zhuǎn)變的改革。不得不說，“如果以當(dāng)事人主義的訴訟結(jié)構(gòu)為前提，重視保護(hù)被告人的人權(quán)，那么雙重危險(xiǎn)說是最妥當(dāng)?shù)摹薄?/span>^[65]因?yàn)椤半p重危險(xiǎn)的效力不僅應(yīng)當(dāng)涉及裁判的效力，也應(yīng)包括刑事審判過程中出現(xiàn)的危險(xiǎn)”。^[66]此外，之所以在民事訴訟上禁止重復(fù)訴訟和強(qiáng)調(diào)既判力，是“從避免法院就同一訴訟標(biāo)的的案件進(jìn)行重復(fù)審理，防止可能做出相互矛盾的裁判，以及有效利用司法資源，實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)等因素考量”。^[67]但眾所周知，民事訴訟的結(jié)果主要是賠償損失，而刑事訴訟不僅意味著行為人可能因先行羈押而被剝奪自由，而且可能被判決剝奪終身自由甚至生命的刑罰。所以，民事訴訟的后果根本無法與刑事訴訟同日而語。
　　故此，筆者主張基于禁止雙重危險(xiǎn)原則構(gòu)建我國刑事程序上的罪數(shù)論體系。
　　(二)一事不再理中的“一事”應(yīng)指自然意義上的一個(gè)行為
　　如前所述，之所以域外刑法不斷廢除連續(xù)犯、牽連犯等法定的罪數(shù)概念，一個(gè)重要的原因就在于，只要是“一罪”，就必然受訴訟法上“一事不再理”原則的約束而可能放縱犯罪。有學(xué)者主張，我國應(yīng)在刑法總則中更多地規(guī)定想象競(jìng)合犯、牽連犯等罪數(shù)形態(tài)。^[68]不得不說，這種立法論主張與世界各國紛紛刪除罪數(shù)形態(tài)規(guī)定的趨勢(shì)背道而馳。筆者認(rèn)為，實(shí)體上的罪數(shù)認(rèn)定與程序上的罪數(shù)確定，所追求的目的并不完全相同。實(shí)體上一罪與數(shù)罪區(qū)分的結(jié)果，是從一重處罰或者數(shù)罪并罰，但歸根到底是為了追求充分而不重復(fù)評(píng)價(jià)，是為了做到罪刑相適應(yīng)，旨在實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)主義的要求。而程序上的罪數(shù)確定，必然受“一事不再理”、既判力以及“禁止雙重危險(xiǎn)”原則的約束，旨在保障人權(quán)。
　　雖然刑法理論認(rèn)為連續(xù)犯概念在我國具有立法上的根據(jù)，但如前所述，《刑法》第89條只是關(guān)于追訴期限的規(guī)定，并未就連續(xù)犯的處罰做出具體規(guī)定，故而不能認(rèn)為我國刑法總則中存在連續(xù)犯這一罪數(shù)形態(tài)的規(guī)定。我國刑法總則缺少想象競(jìng)合犯、牽連犯、連續(xù)犯等罪數(shù)形態(tài)的規(guī)定，正好是我們的優(yōu)勢(shì)。如果存在實(shí)體法上的明文規(guī)定，一旦將來嚴(yán)格執(zhí)行一事不再理的訴訟制度，則“一罪”的規(guī)定必然受一事不再理原則的約束。正是因?yàn)槲覈谭倓t中沒有“一罪”的罪數(shù)形態(tài)規(guī)定，即使堅(jiān)持一事不再理原則，也可以認(rèn)為我國罪數(shù)論體系中的“一罪”，不過是理論上的概念，不會(huì)產(chǎn)生一事不再理效力。是故，筆者主張區(qū)分實(shí)體上的一罪與程序上的一罪，提倡構(gòu)建實(shí)體與程序雙層次的罪數(shù)論體系，以徹底擺脫目前罪數(shù)論體系混亂不堪的困境。
　　大陸法系國家雖然對(duì)一事不再理原則的概括基本一致，但在具體適用中卻無法達(dá)成共識(shí)，其中最大的分歧在于對(duì)“一事”的理解上。^[69]在德國，“一事”既包括被告人的“同一行為”，也包括“同一行為”的關(guān)聯(lián)行為。例如，行為人因?yàn)楸I竊汽車并無證駕駛被定罪判刑后，即使后來查明其還曾在車內(nèi)對(duì)搭乘的婦女實(shí)施過強(qiáng)奸，也不能重新起訴強(qiáng)奸罪。又如，傷害罪判決生效后，即使后來被害人死亡也不能以傷害致死再行追訴。^[70]在日本，通說認(rèn)為一事不再理效力涉及公訴事實(shí)的同一性范圍。其根據(jù)不僅是因?yàn)?，在公訴事實(shí)同一性的范圍內(nèi)進(jìn)行審判，而且因?yàn)椋桓嫒嗽诠V事實(shí)同一性的范圍內(nèi)處于危險(xiǎn)之中。^[71]在法國，由于《刑事訴訟法典》第368條明文規(guī)定“任何人經(jīng)依法宣告無罪，不因相同事實(shí)再行受到拘捕或控訴，即使以不同罪名拘捕或控訴，亦同”，故所謂“同一事實(shí)”(同一行為)，是指相同的“事實(shí)上的行為”，與它們?cè)诜缮系淖锩麩o關(guān)。例如，以故意殺人罪作出的“宣告無罪判決”取得既判力之后，即使按照過失殺人提起新的追訴，法院也不應(yīng)受理。^[72]
　　我國有學(xué)者主張，“所訴事實(shí)是否為‘一事’，應(yīng)以犯罪個(gè)數(shù)來定，而犯罪個(gè)數(shù)自應(yīng)依刑法理論定之?！币蚨?，既然傳統(tǒng)刑法理論普遍認(rèn)為連續(xù)犯屬于一罪、一案、一事，則部分連續(xù)犯事實(shí)經(jīng)過審判有了確定判決，整個(gè)案件就受既判力的約束，該案件中的刑罰權(quán)就從此消失。^[73]筆者不贊成這種觀點(diǎn)。一是連續(xù)犯并非我國法定的一罪概念；二是禁止雙重危險(xiǎn)所禁止的是對(duì)“同一行為”的重復(fù)追訴，而顯然難以認(rèn)為連續(xù)犯屬于“同一行為”。
　　其實(shí)，最高人民法院2001年出臺(tái)的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償若干問題的解釋》第6條的規(guī)定，肯定了“加害行為說”，即一個(gè)加害行為構(gòu)成一個(gè)訴訟標(biāo)的，同一加害行為雖然造成了兩種損害，但該訴訟的訴訟標(biāo)的就只有一個(gè)，“事”就是“一事”。^[74]而所謂犯罪行為，很多其實(shí)屬于民事上的侵權(quán)行為，如傷害、殺人，民事訴訟尚且能夠堅(jiān)持同一加害行為的立場(chǎng)，而事關(guān)公民的生命、自由之剝奪的刑事訴訟活動(dòng)，更應(yīng)堅(jiān)持“一事”就是“同一行為”的立場(chǎng)。有學(xué)者曾明確指出，“目前大陸法系的一事不再理原則中，‘同一罪名’事實(shí)上指的僅僅是‘同一犯罪行為’，即事實(shí)行為，而不涉及法律評(píng)價(jià)。被追訴者實(shí)施的任何一項(xiàng)違法行為，只要法院已經(jīng)對(duì)此作出了生效判決，追訴方就不得以任何其他的罪名另行起訴”。^[75]而且，所謂禁止重復(fù)評(píng)價(jià)，就是“對(duì)于反映同一不法內(nèi)涵和同一罪責(zé)內(nèi)涵的同一犯罪行為不得在定罪與量刑中反復(fù)使用”。^[76]
　　至于何謂“同一行為”，日本判例就曾指出，所謂“一個(gè)行為”是指“撇開法律性評(píng)價(jià)并且舍棄構(gòu)成要件性觀點(diǎn)，從自然觀察的角度，可以將行為人的行動(dòng)于社會(huì)觀念上評(píng)價(jià)為一個(gè)的情形”。^[77]判例的這一立場(chǎng)得到了日本刑法理論通說的支持。^[78]筆者贊成采用自然觀察方法認(rèn)定程序上的行為個(gè)數(shù)及罪數(shù)。而所謂自然觀察方法，是指從一般社會(huì)觀念出發(fā)，借助人們?cè)谏鐣?huì)生活中的常識(shí)，對(duì)整體的犯罪事實(shí)進(jìn)行的觀察。^[79]這與德國行為單數(shù)中的自然意義的行為單數(shù)的認(rèn)定方法相一致。自然意義上的一個(gè)行為，意味著行為人只有一次規(guī)范意識(shí)的突破，只有一次形成反對(duì)動(dòng)機(jī)的機(jī)會(huì)，倘若對(duì)自然意義上的一個(gè)行為進(jìn)行兩次追訴，就意味著行為人因同一個(gè)行為而兩次陷入被追訴、審判和懲罰的危險(xiǎn)，而有違旨在保障人權(quán)的禁止雙重危險(xiǎn)的刑事訴訟原則。
　　(三)程序上一罪與數(shù)罪的具體認(rèn)定
　　第一，我國傳統(tǒng)理論所承認(rèn)的牽連犯、連續(xù)犯、吸收犯，因存在數(shù)個(gè)行為而屬于程序上的數(shù)罪，自然不生一事不再理效力。例如，行為人偽造印章后進(jìn)行詐騙，如果僅查明偽造印章的事實(shí)(或者相反)，而以偽造國家機(jī)關(guān)印章罪定罪判刑后，又發(fā)現(xiàn)使用偽造的印章進(jìn)行詐騙的事實(shí)，則因?yàn)閭卧煊≌屡c使用偽造的印章進(jìn)行詐騙并非同一自然意義上的行為，故不受一事不再理原則的約束，而可以以詐騙罪進(jìn)行追訴。又如，行為人為滅門短時(shí)間內(nèi)分別殺害一家三口，僅查明其兩起殺人的事實(shí)而以故意殺人罪進(jìn)行判決后，又發(fā)現(xiàn)第三起殺人的事實(shí)，由于行為人實(shí)施了三個(gè)自然意義上的行為，不受一事不再理原則的約束，故可以對(duì)行為人第三起殺人的事實(shí)再行追訴判決。但如果行為人丟一顆手榴彈炸死三人，由于已經(jīng)審理了丟手榴彈這一個(gè)自然意義上的行為，即便炸死兩人的判決生效后發(fā)現(xiàn)遺漏起訴第三人死亡的事實(shí)，也不能再行起訴，否則違反禁止雙重危險(xiǎn)原則。同樣，如果行為人在短時(shí)間內(nèi)數(shù)十次實(shí)施盜竊，判決前僅發(fā)現(xiàn)部分盜竊事實(shí)而進(jìn)行了判決，后來又查明了剩下的盜竊事實(shí)，由于前后并非自然意義上的一個(gè)行為，當(dāng)然可以就遺漏的盜竊事實(shí)進(jìn)行追訴。再如，行為人兩次殺人而終于既遂，理論通說認(rèn)為成立殺人既遂與殺人未遂的吸收犯，如果判決前僅查明一次殺人未遂的事實(shí)而以故意殺人罪(未遂)進(jìn)行判決，后又查明另一次殺同一被害人且既遂的事實(shí)，則因?yàn)榇嬖趦蓚€(gè)自然意義上的行為，侵害的法益也不完全一樣(一次是威脅生命、一次是侵害生命)，因而以故意殺人罪既遂再訴，并不違反一事不再理原則。但如果行為人僅實(shí)施一個(gè)殺人行為，只是因?yàn)闀簳r(shí)無法查明殺人行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系而以故意殺人罪未遂進(jìn)行判決的，則因?yàn)橐丫屯粋€(gè)殺人行為進(jìn)行了審理，就不能以殺人既遂再行追訴，否則違反禁止雙重危險(xiǎn)原則。
　　第二，集合犯、接續(xù)犯、共罰的事后(前)行為^[80]因存在數(shù)個(gè)自然意義上的行為，不應(yīng)受一事不再理原則的約束。例如，行為人多次販賣淫穢物品牟利，僅查明部分犯罪事實(shí)而做出判決，后來發(fā)現(xiàn)遺漏了部分事實(shí)的，由于不是同一個(gè)行為，當(dāng)然可以再次追訴而以同種數(shù)罪并罰，而且不應(yīng)撤銷原判。又如，行為人一晚上從一個(gè)倉庫偷運(yùn)貨物三十次，僅查明十次而進(jìn)行判決后，又發(fā)現(xiàn)其余二十次盜竊的事實(shí)，由于不是同一行為，當(dāng)然可以對(duì)余罪進(jìn)行追訴，而且不應(yīng)撤銷原判決。再如，行為人盜竊他人財(cái)物使用一段時(shí)間后加以毀壞，如果僅起訴盜竊而因證據(jù)不足宣告無罪，之后查明了行為人故意毀壞他人財(cái)物的事實(shí)，由于盜竊與故意毀壞他人財(cái)物是自然意義上的兩個(gè)行為，故不受一事不再理原則的約束，可以以故意毀壞財(cái)物罪進(jìn)行追訴，而且無須撤銷原來宣告盜竊無罪的判決。
　　第三，由于法條競(jìng)合與想象競(jìng)合犯在自然意義上只有一個(gè)行為，應(yīng)受一事不再理原則的約束。日本曾有判例認(rèn)為，對(duì)于觀念競(jìng)合(即想象競(jìng)合)關(guān)系中的部分犯罪事實(shí)，一事不再理沒有效力。^[81]筆者認(rèn)為，想象競(jìng)合犯中的行為是自然意義上的一個(gè)行為，應(yīng)受一事不再理原則的約束，即使后來查明起訴時(shí)遺漏了重罪事實(shí)，如開一槍打死一人、打傷一人，開始僅以故意傷害罪起訴而遺漏了致人死亡的事實(shí)，也不得對(duì)重罪事實(shí)再行追訴，否則違背禁止雙重危險(xiǎn)原則。
　　第四，如果結(jié)果加重犯只有一個(gè)自然意義上的行為，即使判決后才查明加重結(jié)果的事實(shí)，也不得對(duì)加重結(jié)果進(jìn)行追訴。例如，傷害罪的被害人在判決后死亡的，是否允許以傷害致死罪再次起訴，美國和德國對(duì)上述情況不適用一事不再理原則，但日本的通說認(rèn)為，傷害罪的被害人死亡的可能性在追訴時(shí)應(yīng)當(dāng)予以考慮，這種可能性屬于現(xiàn)實(shí)上的危險(xiǎn)而非抽象的危險(xiǎn)，且犯罪的主要部分已經(jīng)審結(jié)，因此不允許再次提出起訴。^[82]筆者認(rèn)為，故意傷害罪作為典型的結(jié)果加重犯，由于自然意義上僅存在一個(gè)故意傷害行為，無論判決前被害人是否死亡，只要已經(jīng)對(duì)故意傷害行為進(jìn)行了審理，就不得就死亡事實(shí)再次進(jìn)行刑事追訴。但是，如果結(jié)果加重犯存在可以分別評(píng)價(jià)的兩個(gè)自然意義上的行為，則不受一事不再理原則的約束。例如，行為人以故意重傷的手段強(qiáng)取他人財(cái)物，在以盜竊罪定罪處罰后查明故意重傷的事實(shí)，由于故意傷害行為與非法獲取被害人財(cái)物的事實(shí)在自然意義上屬于兩個(gè)行為，故不受一事不再理原則的約束，可以以故意傷害罪再行起訴判決，而且無須撤銷原判改判搶劫罪。
　　第五，對(duì)于所謂復(fù)行為犯，只要在自然意義上存在數(shù)個(gè)行為，就不受一事不再理原則的約束。例如，行為人以勒索財(cái)物為目的綁架他人，由于未查明行為人勒索財(cái)物的目的并勒索了財(cái)物的事實(shí)，而僅以非法拘禁罪定罪處罰后，又查明上述勒索的目的與事實(shí)，由于綁架罪可謂非法拘禁與敲詐勒索的復(fù)行為犯(相對(duì)于搶劫罪而言屬于不完全意義上的復(fù)行為犯)，存在自然意義上的兩個(gè)行為，不屬于一事不再理中的“一事”，故可以敲詐勒索罪追訴并以敲詐勒索罪定罪處罰，但不應(yīng)撤銷原判決改判綁架罪。又如，行為人以故意輕傷的手段強(qiáng)取他人財(cái)物，僅查明行為人故意輕傷的事實(shí)而以故意傷害罪定罪處罰后，又發(fā)現(xiàn)行為人非法獲取他人財(cái)物的事實(shí)，由于故意傷害與盜竊行為屬于自然意義上的兩個(gè)行為，故不受一事不再理原則的約束，可以以盜竊罪再行追訴，而且不應(yīng)撤銷故意傷害罪判決而改判搶劫罪。
　　第六，由于結(jié)合犯存在兩個(gè)自然意義上的行為，不生一事不再理效力。例如，如果認(rèn)為綁架殺人屬于結(jié)合犯，^[83]則以綁架罪進(jìn)行判決后，又發(fā)現(xiàn)殺人的事實(shí)，由于綁架與殺人屬于不同的行為，故完全可以以故意殺人罪再行追訴，而且不應(yīng)撤銷原綁架罪判決而適用綁架殺人的法定刑。
　　第七，繼續(xù)犯屬于自然意義上的一個(gè)行為，判決后產(chǎn)生一事不再理效力。例如，行為人非法拘禁他人三個(gè)月，僅查明非法拘禁一個(gè)月的事實(shí)而以非法拘禁罪進(jìn)行判決，即使后來查明實(shí)際非法拘禁三個(gè)月的事實(shí)，由于前后屬于自然意義上的一個(gè)行為，故不得以非法拘禁罪再行追訴。當(dāng)然，如果非法拘禁既遂后又實(shí)施一定的行為致人重傷、死亡，而且與非法拘禁行為本身并不重疊，則在非法拘禁罪判決生效后，完全可以以過失致人重傷罪、過失致人死亡罪、故意傷害罪或者故意殺人罪再行追訴。
　　總之，傳統(tǒng)所認(rèn)為的牽連犯、連續(xù)犯、吸收犯，由于存在數(shù)個(gè)自然意義上的行為，部分判決生效后不生一事不再理效力；集合犯、接續(xù)犯、共罰的事后(前)行為，因存在數(shù)個(gè)自然意義上的行為，不受一事不再理原則的約束；法條競(jìng)合與想象競(jìng)合犯，由于在自然意義上均只有一個(gè)行為，應(yīng)受一事不再理原則的約束；如果結(jié)果加重犯只有一個(gè)自然意義上的行為，如故意傷害致死，即使判決后才查明加重結(jié)果的事實(shí)，也不得對(duì)加重結(jié)果再行追訴，但如果存在兩個(gè)自然意義上的行為，如搶劫致人重傷，則因?yàn)榇嬖跀?shù)個(gè)自然意義上的行為，不應(yīng)受一事不再理原則的約束；對(duì)于所謂復(fù)行為犯，如搶劫罪，只要在自然意義上存在數(shù)個(gè)行為，就不受一事不再理原則的約束；結(jié)合犯，因?yàn)榇嬖趦蓚€(gè)自然意義上的行為，不生一事不再理效力；繼續(xù)犯，因?qū)儆谧匀灰饬x上的一個(gè)行為，判決后產(chǎn)生一事不再理效力。