摘要

一、引言

行政復(fù)議責(zé)令重作決定，是指復(fù)議機關(guān)經(jīng)過審理查明，被申請人作出的行政行為違法，在作出撤銷決定或者確認(rèn)違法決定的同時，責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出行政行為的復(fù)議決定。嚴(yán)格意義來說，責(zé)令重作決定并不是一種單獨的復(fù)議決定，必須依附于撤銷決定或者確認(rèn)違法決定的附屬決定，因此不能單獨適用。責(zé)令重作決定不僅涉及復(fù)議機關(guān)對被申請人監(jiān)督或者說節(jié)制的力度，而且關(guān)系到行政復(fù)議的效果。如果被申請人不顧行政復(fù)議機關(guān)的否定性決定而自主決定如何重新作出行政行為，那么復(fù)議制度的效果和價值可想而知；如果被申請人嚴(yán)格履行復(fù)議機關(guān)的重作決定，行政執(zhí)法活動將會受到相當(dāng)大的限制。因此，復(fù)議機關(guān)責(zé)令重作的權(quán)力和被申請人重作行政行為的權(quán)力都應(yīng)該受到一定的限制，防止權(quán)力的濫用損害公民的權(quán)利。我國現(xiàn)行行政復(fù)議法和行政復(fù)議法實施條例，對于復(fù)議機關(guān)責(zé)令重作決定只有授權(quán)性的規(guī)定，其屬于復(fù)議機關(guān)完全的自由裁量權(quán)；對于被申請人責(zé)令重作內(nèi)容的限制基本限于重作的時間和不得作出相同行政行為。在法規(guī)范層面，行政復(fù)議責(zé)令重作決定還不夠完善，使得在復(fù)議實踐中，責(zé)令重作決定也沒有統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)，基本都是針對具體案情具體分析，導(dǎo)致責(zé)令重作決定充滿了不確定性和偶然性。本文擬通過對責(zé)令重作決定的必要性、當(dāng)前有關(guān)責(zé)令重作決定的所有法規(guī)范以及責(zé)令重作決定的典型案例進行剖析，從而挖掘出限制復(fù)議機關(guān)責(zé)令重作的權(quán)力和被申請人重作行政行為的權(quán)力的條件。

二、行政復(fù)議責(zé)令重作決定的必要性

我國行政復(fù)議制度建立之初是作為行政訴訟的配套制度而存在，其中很多理論基礎(chǔ)和具體制度都是借鑒行政訴訟的。具體到行政復(fù)議責(zé)令重作決定和行政訴訟中的責(zé)令重作判決，兩者也是一脈相承的。當(dāng)前關(guān)于行政訴訟中的責(zé)令重作判決的研究已經(jīng)比較深入，并且在理論上產(chǎn)生了兩種明顯相互沖突的觀點：責(zé)令重作判決與很多成熟的理論相悖應(yīng)該取消和責(zé)令重作判決有足夠的理論支撐和現(xiàn)實的需求支撐其存在。一些學(xué)者認(rèn)為責(zé)令重作判決的合理性和必要性經(jīng)不起理論的質(zhì)疑，并且還誘發(fā)許多弊端，隨著我國行政訴訟制度判決的完善，重作判決已經(jīng)沒有存在的必要性了。相反，一些學(xué)者認(rèn)為責(zé)令重作判決不應(yīng)該取消，需要對其中的一些具體細(xì)節(jié)進行完善。總體上來說，重作判決是撤銷判決的補充，法院為了保護國家利益、公共利益或者當(dāng)事人的利益，判決重新作出行政行為是司法權(quán)和行政權(quán)分工的要求，充分體現(xiàn)了法院不能代替行政機關(guān)作出行政行為的原理。當(dāng)前我國行政復(fù)議決定還遠(yuǎn)不如行政訴訟判決完善，再加之行政復(fù)議主體的特殊性，責(zé)令重作決定依舊有其存在的必要性。那么有哪些理由可以支持其存在呢？

（一）理論基礎(chǔ)

從復(fù)議法的規(guī)定來看，責(zé)令重作決定是附屬于撤銷決定或者確認(rèn)違法決定的，但是從實際出發(fā)，責(zé)令重作決定主要發(fā)生在撤銷決定的情況下。因此，本文主要以“撤銷＋責(zé)令重作決定”為分析對象。在復(fù)議機關(guān)撤銷被申請人的行政行為后，被申請人有權(quán)針對原事實重新作出一個行政行為嗎？這就要與撤銷決定的效力和重作行政行為的性質(zhì)聯(lián)系起來。按照楊小君教授的觀點：行政復(fù)議決定是一種行政行為，復(fù)議決定法律效力包括確定力、拘束力和執(zhí)行力。撤銷決定一經(jīng)作出，被申請人和申請人之間的法律狀態(tài)就恢復(fù)到行政行為作出之前的狀態(tài)，這時撤銷決定中并沒有可執(zhí)行的內(nèi)容，因此被申請人不能據(jù)此重新作出行政行為。但是有學(xué)者認(rèn)為：撤銷決定所否決的是違法行為的正當(dāng)性及其效力，針對的是原行政行為的事實依據(jù)、法律依據(jù)和行為內(nèi)容這三方面的既定構(gòu)成，僅僅限制其被申請人不得再基于相同的事實和理由作出同樣的行政行為，并沒有剝奪行政主體重新處理的權(quán)限。被申請人重作的行政行為是一個新的行為還是原行政行為的延續(xù)，當(dāng)前也有兩方面的觀點：一種觀點認(rèn)為其屬于一個全新的行政行為，行政機關(guān)有權(quán)重新啟動行政程序作出行政行為；另外一種觀點認(rèn)為其屬于原行政行為的延續(xù)，實質(zhì)上是復(fù)議程序的延續(xù)，被申請人無權(quán)再重新搜集證據(jù)、重新啟動行政程序而作出新的行政行為。第一種觀點暗含了撤銷決定作出以后，被申請人有權(quán)重新作出一個行政行為的意思，那么其與行政程序的不可逆轉(zhuǎn)性相違背，同時與撤銷決定的法律效力相悖，因此此種觀點值得商榷。筆者認(rèn)為，被申請人在撤銷決定中并沒有權(quán)力重新啟動行政程序針對原事實作出行政行為，這是對撤銷決定法律效力的遵從。如果復(fù)議機關(guān)作出了“撤銷＋責(zé)令重作決定”相當(dāng)于賦予了撤銷決定一定的執(zhí)行內(nèi)容，這時被申請人可以據(jù)此重新作出行政行為，這也是對復(fù)議決定效力的遵從。

（二）目的功能

行政訴訟中責(zé)令重作判決的立法目的有二：督促行政機關(guān)依法行使職權(quán)，維護正常的社會秩序，保護國家利益、公共利益及當(dāng)事人合法權(quán)益以及防止行政機關(guān)因其違法行為被法院撤銷而消極對抗判決，故意怠于履行其法定職責(zé)。行政復(fù)議責(zé)令重作決定的目的也不外乎這兩個。在秩序行政時期，行政行為大部分是依職權(quán)的處罰、強制等命令性行為，撤銷決定作出以后即便出現(xiàn)管理真空及失職之責(zé)，其對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)并不產(chǎn)生很大的影響，其應(yīng)當(dāng)作為被申請人原行政行為違法責(zé)任的一部分，由被申請人及其相關(guān)責(zé)任人員承擔(dān)。隨著福利國家的興起，行政權(quán)越發(fā)的廣泛，其中心也由依職權(quán)的維護公共秩序轉(zhuǎn)向依申請的提供福利、居中裁決等多方面，依申請的行政行為越來越多。如果此時原行政行為被撤銷以后，不重新作出行政行為，那么當(dāng)事人的權(quán)利就無法得到保障，引起行政行為的基礎(chǔ)法律關(guān)系依舊處于不確定的狀態(tài)，從而導(dǎo)致正常社會秩序的混亂。從法效果上說，一方面，責(zé)令重作決定應(yīng)該有兩項基本功能：責(zé)令被申請人重新啟動原行政程序和重新處理原行政法律關(guān)系并作出一定的行政行為。這時責(zé)令重作的兩項基本功能剛好能彌補撤銷決定的不足，從而實現(xiàn)行政目的。另一方面，責(zé)令重作決定既不體現(xiàn)申請人的利益，也不反映被申請人的意愿，充分體現(xiàn)了復(fù)議機關(guān)的中立性及公共利益維護者的身份，使得社會秩序按著法律的要求進行。因此，責(zé)令重作決定能夠滿足行政行為內(nèi)容擴展的需要，更好地維護國家利益、社會利益和公民的利益。

三、行政復(fù)議責(zé)令重作決定的法規(guī)范分析

行政復(fù)議責(zé)令重作決定自行政復(fù)議條例（已失效）中設(shè)定以后，在行政復(fù)議法和行政復(fù)議法實施條例（以下簡稱“實施條例”）中幾經(jīng)變化，此外還有44部地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和部門規(guī)章對其有所規(guī)定。這44部法律規(guī)范中有些沿襲了行政復(fù)議法和實施條例的規(guī)定，有些對其有所突破。縱觀現(xiàn)有的法律規(guī)范，其中對于責(zé)令重作決定的適用前提、適用情形、重作期限的限制、重作內(nèi)容的限制以及對重作行為的監(jiān)督并沒有完全統(tǒng)一的規(guī)定，這種狀況的出現(xiàn)與責(zé)令重作決定沒有完全統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)有關(guān)。下面就著重分析這些法律規(guī)范對于責(zé)令重作決定具體制度是如何規(guī)定的。

（一）適用前提

在行政訴訟當(dāng)中，責(zé)令重作判決的適用前提是有一個撤銷判決的存在。而在行政復(fù)議中，責(zé)令重作決定的適用前提幾經(jīng)變化，并且一直爭議不斷。1991年的《行政復(fù)議條例》第42條規(guī)定：“決定撤銷、變更，并可以責(zé)令被申請人重新作出具體行政行為。”直接文義解釋的話，可以理解為在撤銷決定或者變更決定中，都可以附帶責(zé)令重作決定。正如當(dāng)時有學(xué)者指出，無論是撤銷決定還是變更決定，復(fù)議機關(guān)都可以責(zé)令被申請人重新作出具體行政行為。但是當(dāng)時也有學(xué)者明確提出責(zé)令重作決定只能附隨于撤銷決定而不能附隨于變更決定。從理論上來說，變更決定相較于原行政行為來說已經(jīng)是一個新的行為了，因此沒有必要再責(zé)令被申請人重作。因此，后來的行政復(fù)議法取消了變更決定可以附帶責(zé)令重作的規(guī)定，《中華人民共和國行政復(fù)議法》第28條規(guī)定：“決定撤銷或者確認(rèn)該具體行政行為違法的，可以責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為。”相較而言，其中增加了一個責(zé)令重作可以附隨于確認(rèn)違法的前提，其理由是：對確認(rèn)違法的具體行政行為來說，復(fù)議決定已使該行為不論是作為還是不作為，在客觀上都沒有意義，要督促該機關(guān)履行職責(zé)，必須責(zé)令其作出合法適當(dāng)?shù)木唧w行政行為。實施條例第45條沿襲了行政復(fù)議法的規(guī)定，針對責(zé)令重作的適用前提沒有作出任何的改變。這與當(dāng)時沒有區(qū)分撤銷決定和確認(rèn)違法決定的適用情形是有關(guān)聯(lián)性的，同時也沒有正確認(rèn)識責(zé)令履行和責(zé)令重作的區(qū)別。但《廣東省行政復(fù)議工作規(guī)定》第17條和《貴州省行政復(fù)議條例》第28條僅規(guī)定了責(zé)令重作決定可以附隨于撤銷決定，并沒有規(guī)定其可以附隨于確認(rèn)違法決定當(dāng)中。筆者認(rèn)為隨著確認(rèn)違法理論的發(fā)展，在復(fù)議中確認(rèn)違法決定和撤銷決定的適用條件應(yīng)該會有明確的區(qū)別。加之對責(zé)令履行和責(zé)令重作兩者區(qū)別的研究，在將來行政復(fù)議法的修改過程中，責(zé)令重作決定也應(yīng)該僅僅附隨于撤銷決定。

（二）適用情形

在分析責(zé)令重作決定適用前提時可知其是附隨于其他決定的，那么它的適用情形也是隨著主決定的適用情形變化的。從行政復(fù)議條例到行政復(fù)議法中關(guān)于撤銷決定的主要適用情形并沒有實質(zhì)性的變化，只是用語上的一些變換。從現(xiàn)有的法律規(guī)范來看，當(dāng)前責(zé)令重作決定的適用情形僅包括行政復(fù)議法第28條第２款３項規(guī)定的五種情形，并不包括第４項被申請人沒有提供證據(jù)證明其行為合法性的情形。此種立法的依據(jù)在于：在撤銷決定以后，原具體行政行為不復(fù)存在，但對原具體行政行為所指向的管理相對人及行為來說，如果確實應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)予以管理，撤銷就會造成行政權(quán)的空白，可能妨礙社會秩序和利益，因此有必要責(zé)令被申請人重新依據(jù)法律規(guī)定處理并對新的行政行為仍可請求復(fù)議。據(jù)此可知，在被申請人沒有提供證據(jù)證明其行為合法性，其原行政行為無論合法與否都被撤銷了，復(fù)議機關(guān)通過對申請人請求的審查，責(zé)令重作決定依舊有適用的必要性。因此，責(zé)令重作決定可以適用于撤銷決定的所有情形。關(guān)于責(zé)令重作決定的具體適用情形是當(dāng)前爭議比較大的一個話題，復(fù)議機關(guān)在作出撤銷決定或者確認(rèn)違法決定時可以責(zé)令重作，這是一個授權(quán)性的規(guī)定，復(fù)議機關(guān)擁有完全的自由裁量權(quán)。筆者也將在下文通過對責(zé)令重作決定的典型案例的分析，厘清責(zé)令重作決定的具體適用情形。

（三）重作期限的限制

關(guān)于責(zé)令重作決定中重作期限的問題有兩點需要厘清：第一，復(fù)議機關(guān)在責(zé)令重作決定中要不要為重作行政行為設(shè)定一個期限；第二，復(fù)議機關(guān)對于重作決定的期限限制應(yīng)該是多久。針對第一個問題，有學(xué)者認(rèn)為，一個沒有履行期限的復(fù)議決定不是一個完整的復(fù)議決定，既然法律賦予了復(fù)議機關(guān)責(zé)令重作的權(quán)力，那么其就有權(quán)決定責(zé)令重作的期限。從另一方面來說，如果不確定被申請人重作的期限，被申請人在重作時有可能無故拖延，使得需要保護的利益得不到及時的保護，同時復(fù)議機關(guān)也難以認(rèn)定被申請人逾期不履行復(fù)議決定而對其采取強制措施，使得責(zé)令重作決定沒有多大意義。因此，復(fù)議機關(guān)在作出責(zé)令重作決定時應(yīng)該給被申請人明確一個重作的期限。行政復(fù)議條例對責(zé)令重作的期限沒有規(guī)定。行政復(fù)議法第28條的用語也比較簡單，“可以責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為”，實際上是賦予了復(fù)議機關(guān)要求被申請人在其規(guī)定的期限內(nèi)作出新行為的權(quán)力，但是針對這個期限的長短問題沒有進一步的規(guī)定。由于這個規(guī)定比較籠統(tǒng)，導(dǎo)致復(fù)議機關(guān)的裁量權(quán)比較大，使其很少在責(zé)令重作決定中規(guī)定一個明確的期限。這就使得復(fù)議實踐中，被申請人拖延重作的現(xiàn)象時有發(fā)生。因此實施條例在此基礎(chǔ)之上單獨增加了第49條第１款的規(guī)定，使得責(zé)令重作有一個明確的期限限制。60日期限的統(tǒng)一規(guī)定，一方面可以彌補有些單行法律規(guī)范沒有規(guī)定行政行為處理期限的不足，另一方面還可以避免復(fù)議機關(guān)怠于行使其規(guī)定期限職權(quán)所帶來的一些弊端。但是前述44部法律規(guī)范中依舊有不相同的規(guī)定，例如《廣東省行政復(fù)議工作規(guī)定》第17條和《吉林市行政復(fù)議工作規(guī)則》第36條都是“一刀切”地規(guī)定，重作行為的期限一般為60日，對于復(fù)雜的案件可以為180日；《公安機關(guān)辦理行政復(fù)議案件程序規(guī)定》第67條規(guī)定責(zé)令重作的最長期限不能超過60日。還有一部分法律規(guī)范是針對“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的期限”作出的變更規(guī)定，例如《廣州市行政復(fù)議規(guī)定》第68條對此規(guī)定為“法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外”，《安全生產(chǎn)行政復(fù)議規(guī)定》第36條對此規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)在法律、行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的期限內(nèi)”等。從當(dāng)前的法律制度來看，這些法律規(guī)范針對責(zé)令重作期限的規(guī)定的合法性都值得商榷。

（四）重作內(nèi)容的限制

一個行政行為的作出一般要有四個要素：遵循法定程序、認(rèn)定事實要件、選擇正確的法律規(guī)范和作出合法合理的決定。那么被申請人在重作的過程中，是不是有權(quán)像第一次作出行政行為那樣擁有完全的權(quán)限呢？行政復(fù)議條例中對于被申請人作出新行為的內(nèi)容并沒有任何限制性的規(guī)定。當(dāng)時有學(xué)者認(rèn)為，在重作過程中，被申請人甚至可以作出比原行為對申請人更為不利的行為。對于申請人來說，在其救濟過程中反而有可能對其更加不利，這符合一般的法治原則嗎？行政復(fù)議法第28條第２款對于重作行為的內(nèi)容進行了限制。這樣規(guī)定的原因在于，如果被申請人以同樣的事實和理由作出的行為與原行為相同或者基本相同，就等于否認(rèn)了復(fù)議機關(guān)關(guān)于確認(rèn)原行為缺乏事實根據(jù)和理由的復(fù)議決定。此規(guī)定有利于維護復(fù)議決定的嚴(yán)肅性，避免出現(xiàn)循環(huán)復(fù)議的情況。但是對于此款的理解也出現(xiàn)了不同的觀點。一種觀點認(rèn)為新作行為的事實不得與原行為的事實一致或者基本一致，不可以仍然適用原行為的法律依據(jù)，結(jié)果不能與原行為相同或者基本相同。另一種觀點卻認(rèn)為重作行為的四個要素中有任何一個要素的改變，都不能視為與原行為相同。正因為對此條款的爭議比較大，在實施條例修訂過程中，關(guān)于此款的解釋幾經(jīng)修改。實施條例2005年９月26日“征求意見稿”和2006年１月22日“修改稿”中都規(guī)定：被申請人重新作出的具體行政行為與原具體行政行為的結(jié)論相同，但主要事實、主要理由、適用依據(jù)或者行政程序改變的，不屬于行政復(fù)議法第28條第３款規(guī)定的情形。但是最終沒有被實施條例所采納，后者還是沿襲了復(fù)議法中的有關(guān)規(guī)定。其原因在于理論上和實踐中都認(rèn)可了行政行為四個要素中任何要素的改變都屬于與原行為不同，因此沒有必要在立法中再次強調(diào)。但是關(guān)于重作的行為能否對申請人更為不利，并沒有進行過多的討論，從這三部法律規(guī)范中也看不出有什么觀點。但是在上文提到的其他44部法律規(guī)范中，有些法律規(guī)范就明確規(guī)定責(zé)令重作中禁止不利變更，例如《江西省實施〈中華人民共和國行政復(fù)議法〉若干規(guī)定》第26條就明確了責(zé)令重作的行為不得加重行政處罰；《海關(guān)行政復(fù)議辦法》第76條和《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則》第76條也都明確了責(zé)令重作的行為不得對申請人更為不利。筆者認(rèn)為，禁止不利原則應(yīng)該體現(xiàn)在責(zé)令重作決定中。申請人提起復(fù)議的目的在于其認(rèn)為原行為違法而侵害其合法權(quán)益，請求復(fù)議機關(guān)保護其權(quán)益，而責(zé)令重作的前提是原行為違法被復(fù)議機關(guān)撤銷。如果責(zé)令重作過程中允許作出對申請人更為不利的決定，就相當(dāng)于被申請人的違法行為在復(fù)議機關(guān)的幫助下對申請人的權(quán)益造成了更大的損害，這與復(fù)議制度的基本功能是相背離的。

（五）重作行為的監(jiān)督

被申請人重新作出行政行為的依據(jù)是復(fù)議機關(guān)的責(zé)令重作決定，那么該由誰來監(jiān)督被申請人重作行為是否符合前述限制性條件呢？如果不符合責(zé)令重作的要求該承擔(dān)什么樣的責(zé)任呢？申請人的受損害權(quán)益該如何救濟呢？行政復(fù)議條例中只是簡單規(guī)定了責(zé)令重作決定，對于申請人不服重作行為或者重作行為不符合責(zé)令重作的要求該怎么處理并沒有明確的規(guī)定。如果把被申請人重作行為理解為履行復(fù)議決定的話，從其第52條的規(guī)定來看，如果被申請人在責(zé)令重作決定后沒有重新作出行政行為，那么可以認(rèn)定為被申請人拒不履行復(fù)議決定，可以對其法定代表人給予處分。行政復(fù)議法對此也沒有增加新的內(nèi)容，但是其第32條和第37條關(guān)于復(fù)議決定的履行和不履行、遲延履行復(fù)議決定的處罰應(yīng)該可以適用于被申請人重作行為當(dāng)中。實施條例第49條第２款首次明確了申請人如果不服被申請人重作的行為可以依法提起復(fù)議或者訴訟。這相當(dāng)于把重作行為看作是一個全新的行政行為，因此在其第62條中又明確規(guī)定被申請人重作行為沒有按照責(zé)令重作要求的相當(dāng)于不履行、遲延履行復(fù)議決定，需要承擔(dān)與此相對應(yīng)的責(zé)任。總體上來說，復(fù)議機關(guān)對于責(zé)令重作內(nèi)容并沒有進行直接的監(jiān)督，只是對其重作行為形式上進行監(jiān)督，很有可能導(dǎo)致循環(huán)復(fù)議情況的發(fā)生。其他法律規(guī)范中，有些就明確了復(fù)議機關(guān)直接對重作行為進行監(jiān)督的職責(zé)，例如《公安機關(guān)辦理行政復(fù)議案件程序規(guī)定》第67條規(guī)定了重作的行為應(yīng)向復(fù)議機關(guān)備案；《吉林省行政復(fù)議條例》第30條就規(guī)定了被申請人違反責(zé)令重作要求作出新行為的，復(fù)議機關(guān)可以直接撤銷。這些規(guī)定應(yīng)該更符合理論和實踐的需求。首先，被申請人重作行為的依據(jù)是行政復(fù)議決定，所以重作行為是對復(fù)議決定的履行，應(yīng)該由復(fù)議機關(guān)進行監(jiān)督。其次，責(zé)令重作決定為重作行為設(shè)置了各種各樣的限制性條件，那么對于其是否符合這些條件的審查的責(zé)任應(yīng)該屬于復(fù)議機關(guān)，這樣才能體現(xiàn)權(quán)責(zé)一致的要求。最后，重作行為是由原行政行為的違法性引起的，既然申請人提起了行政復(fù)議，就應(yīng)該在復(fù)議過程中徹底解決行政爭議，不能再給申請人增加額外的負(fù)擔(dān)。因此，被申請人重作的行為應(yīng)該主動向復(fù)議機關(guān)備案，復(fù)議機關(guān)對于重作行為應(yīng)該主動進行審查，然后作出最終的處理結(jié)果。

四、行政復(fù)議責(zé)令重作決定的典型案例分析

上文分析了行政復(fù)議責(zé)令重作決定的理論基礎(chǔ)和實定法規(guī)范，那么其在復(fù)議實踐中是如何運作的呢？2010年開始，國務(wù)院法制辦公室行政復(fù)議司開始編寫《行政復(fù)議案例選編》，其目的在于通過對復(fù)議中典型案例的評析，總結(jié)復(fù)議工作經(jīng)驗，促進復(fù)議工作規(guī)范化建設(shè)。2018年國務(wù)院機構(gòu)改革以后，司法部行政復(fù)議司承接了這項工作，到目前為止一共公布了238個復(fù)議典型案例，其中涉及責(zé)令重作決定的案例有23個。這些案例主要涉及責(zé)令重作決定的適用前提、適用情形、考量因素等問題，縱觀這23個典型案例，責(zé)令重作決定的適用前提都是撤銷決定的存在，關(guān)于其具體的適用情形，需要進一步分析。在這23個案例中，有些案件存在的違法情形并不是一種，而是多種違法情形并存的，具體而言：事實不清、證據(jù)不足的20件；適用依據(jù)錯誤的６件；違反法定程序的７件；超越或濫用職權(quán)的０件；明顯不當(dāng)?shù)模凹?/span>被申請人未依法提供證據(jù)的１件。

（一）適用前提

行政復(fù)議法規(guī)定了撤銷決定或者確認(rèn)違法決定可以附帶責(zé)令重作決定，但是通過對典型案例的分析可知，其中并沒有確認(rèn)違法附帶責(zé)令重作決定的情形。其原因在于復(fù)議實踐中，確認(rèn)違法的適用條件并不像行政復(fù)議法中規(guī)定的那樣與撤銷決定是相同的，而是轉(zhuǎn)向適用行政訴訟中確認(rèn)違法的情形。因此，行政復(fù)議實踐中確認(rèn)違法的適用情形有三種：第一，通過利益衡量，作出確認(rèn)違法決定維持原違法行為的效力；第二，原違法行為沒有可以撤銷的內(nèi)容；第三，原行為輕微違法不影響申請人的權(quán)益，作出確認(rèn)違法決定維持其效力。在這三種情形之下，原行政行為依舊存在，因此并不能通過重新作出行政行為取而代之，責(zé)令重作自然就沒有適用的前提了。因此，行政復(fù)議中責(zé)令重作決定和行政訴訟中的責(zé)令重作判決一樣只能附隨于撤銷決定，而不能附隨于確認(rèn)違法決定。

（二）適用條件

根據(jù)當(dāng)前的法律規(guī)范可知責(zé)令重作決定的適用情形僅包括行政復(fù)議法第28條第２款第３項規(guī)定的五種情形，并不包括第４項被申請人沒有提供證據(jù)證明其行為合法性的情形。通過對典型案例的分析可知，其適用條件集中于行政復(fù)議法第28條第２款第３項規(guī)定的前三種違法情形，并且還可以適用于被申請人沒有提供證據(jù)證明其行為合法性的情形。例如，云某等６住戶不服某市規(guī)劃局頒發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證案。復(fù)議機關(guān)認(rèn)為被申請人未按照行政復(fù)議法第23條的規(guī)定提交其當(dāng)初頒發(fā)規(guī)劃許可證的證據(jù)、依據(jù)，應(yīng)視為頒發(fā)該規(guī)劃許可證沒有證據(jù)和依據(jù)。但因行政許可的被許可人要求變更行政許可事項，被申請人已批復(fù)同意變更。因此，復(fù)議機關(guān)作出撤銷規(guī)劃許可證的決定并責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為。被申請人在復(fù)議中沒有提供證據(jù)證明其原行為的合法性，原行政行為可能是合法的，也可能是違法的。申請人提起復(fù)議的前提就是認(rèn)為被申請人的行為違法，從解決行政爭議的角度講，被申請人沒有證明其行為的合法性，那么行政復(fù)議中的不利后果應(yīng)該由其承擔(dān)。但是從行政相對人的角度來講，原行為的撤銷依舊會影響其自身的合法權(quán)益，很多時候仍需一個合法行政行為的作出保護其權(quán)益。例如，在行政裁決、工傷認(rèn)定等領(lǐng)域，不管原行為合法或者違法，只要被申請人在復(fù)議中未提供證據(jù)證明其合法性，原行為就會被撤銷，但是相對人的權(quán)益依舊需要行政行為來進行保護。因此，在因被申請人未提供證據(jù)證明其行為合法性的時候，其行為被撤銷后責(zé)令重作依舊有適用的空間。

被申請人的行為因超越或者濫用職權(quán)被復(fù)議機關(guān)撤銷后，責(zé)令重作決定并沒有可以適用的空間。通說認(rèn)為，超越職權(quán)包括橫向越權(quán)和縱向越權(quán)兩方面，實質(zhì)上就是行政主體無權(quán)作出有關(guān)行政行為，因此復(fù)議機關(guān)無權(quán)要求被申請人針對原來的事實重新作出行政行為。關(guān)于行政主體濫用職權(quán)的內(nèi)涵與外延，當(dāng)前并沒有統(tǒng)一的觀點，其屬于完全的不確定性法律概念。判斷行政行為合法的要件有四，權(quán)限、程序、事實和法律依據(jù)。從廣義上來說，這四個要件中任何的違法都可以歸入濫用職權(quán)，因此復(fù)議實踐中復(fù)議機關(guān)都用具體的違法情形判斷行政行為合法與否，很少用濫用職權(quán)的概念來直接否定行政行為的效力。因此，復(fù)議機關(guān)因被申請人超越職權(quán)而撤銷其行為時，責(zé)令重作并沒有可以適用的空間。

被復(fù)議的行為僅存在明顯不當(dāng)?shù)那樾螘r，責(zé)令重作決定也沒有可以適用的空間。復(fù)議相較于行政訴訟最大的優(yōu)勢就在于其可以對行政行為進行合理性審查，雖說復(fù)議法規(guī)定了撤銷決定可以適用于原行為明顯不當(dāng)。但是從復(fù)議實踐來說，被申請的行為只存在明顯不當(dāng)?shù)那樾螘r，復(fù)議機關(guān)應(yīng)該直接作出變更決定從而徹底解決行政爭議。如果對于明顯不當(dāng)?shù)男袨?，?fù)議機關(guān)作出撤銷決定并責(zé)令重作，既不符合效率原則，也有可能引發(fā)循環(huán)復(fù)議。因此，原行政行為僅存在明顯不當(dāng)情形時，責(zé)令重作決定也沒有適用空間。

綜上，從行政行為的四個要件來說，責(zé)令重作決定只能在原行為存在事實不清、證據(jù)不足，程序違法和適用依據(jù)錯誤時才有適用空間。從行政復(fù)議法的規(guī)定來看，責(zé)令重作的適用情形包括原行為主要事實不清、證據(jù)不足，適用法律依據(jù)錯誤，程序違法以及被申請人沒有提供證據(jù)證明其行為合法性。

（三）考量因素

從當(dāng)前的法律規(guī)范中可以看出，復(fù)議機關(guān)對是否附帶作出責(zé)令重作決定擁有完全的自由裁量權(quán)，但是通過對案例的研讀可以發(fā)現(xiàn)，在很多領(lǐng)域責(zé)令重作決定并沒有可以裁量的空間，復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)在作出撤銷決定的同時作出責(zé)令重作決定。筆者認(rèn)為責(zé)令重作決定的考量因素是被復(fù)議行為與申請人權(quán)利義務(wù)的關(guān)系，具體來說可以分為四種。

第一，被復(fù)議的行為對于申請人來說純粹是制裁性質(zhì)的，主要涉及行政處罰、行政強制等領(lǐng)域的行政行為。此時行政行為沒有增加申請人的法定義務(wù)或者權(quán)利，這時復(fù)議機關(guān)需要綜合各種情形來確定是否需要責(zé)令重作，因此在撤銷決定中對是否責(zé)令重作擁有完全的裁量權(quán)。例如，某工程隊不服某省國土資源廳行政處罰決定案，被申請人行政處罰決定認(rèn)定事實不清、證據(jù)不足，程序不公正，復(fù)議機關(guān)作出了撤銷并責(zé)令重作的復(fù)議決定。而在李某不服某市公安局行政處罰決定案中，被申請人的處罰決定對事實定性不準(zhǔn)導(dǎo)致適用錯誤的法律依據(jù)，復(fù)議機關(guān)僅作出了撤銷決定。由此可知，在這種情況下復(fù)議機關(guān)對于是否作出責(zé)令重作決定是有選擇使用權(quán)的。從法效果來說，即便是沒有新行為的作出，社會公共秩序以及公共利益并不會因此而受損，僅僅是申請人的違法行為沒有被制裁，最終導(dǎo)致申請人違法行為得不到制裁的結(jié)果也應(yīng)該是由作出違法行為的被申請人承擔(dān)，對于其他損害后果，被申請人應(yīng)該及時采取補救措施。但是從另外一個角度來說，申請人不能因為違法而獲利，在某些時候責(zé)令重作還是必須的。此外，重作行為還應(yīng)該受到“禁止不利變更原則”的限制。因此，在此種情況下復(fù)議機關(guān)要綜合考量各種因素才能決定是否作出責(zé)令重作決定。從整體上來說責(zé)令重作決定應(yīng)該慎用和少用，從而充分體現(xiàn)行政復(fù)議制度的功能和目的。

第二，被復(fù)議行為是為了促使申請人履行其本應(yīng)該履行的法定義務(wù)，主要涉及行政主體對稅費的征收以及公民必須履行強制性義務(wù)等領(lǐng)域，這時復(fù)議機關(guān)作出撤銷決定時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令重作。其原因是不能由于被申請人的違法行為，而免除申請人應(yīng)該履行的法定義務(wù)。責(zé)令重作的目的就在于使申請人承擔(dān)其應(yīng)該履行的法定義務(wù)，這時行政爭議才算徹底解決。例如，某貿(mào)易公司不服某海關(guān)估價及征稅行為案中，復(fù)議機關(guān)認(rèn)為，被申請人未依法使用合理方法確定完稅價格；查詢和使用海關(guān)的估價系統(tǒng)價格資料不具有可參考性；與代理單位進行價格磋商，導(dǎo)致納稅義務(wù)人的價格磋商權(quán)利并未形成，程序違法；履行價格磋商程序不符合期限規(guī)定。因此，撤銷被申請人對申請人該票進口紅葡萄酒的估價結(jié)論及征稅決定；責(zé)令其在60日內(nèi)重新對該票貨物進行估價并征稅。

第三，被復(fù)議行為是為了確定申請人的不確定法律關(guān)系，主要涉及行政主體處于中立的角度依據(jù)法律規(guī)范來明確有爭議的法律關(guān)系，這時復(fù)議機關(guān)在作出撤銷決定時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令重作從而使得有爭議的法律關(guān)系得到明確。例如，周某某等３人不服某縣司法局維持公證處不予撤銷公證書案中，復(fù)議機關(guān)認(rèn)為被申請人在一方當(dāng)事人未到場情況下辦理的公證屬于嚴(yán)重違反公證程序，因此，撤銷被申請人的行政決定并責(zé)令其在兩個月內(nèi)重新作出行政決定。王某不服某區(qū)勞動局工傷認(rèn)定案中，復(fù)議機關(guān)認(rèn)為，被申請人的工傷認(rèn)定書事實不清、證據(jù)不足。因此，撤銷了被申請人的決定，責(zé)令其在法定期限內(nèi)重新認(rèn)定。王某不服某省民政廳不予評殘案中，復(fù)議機關(guān)認(rèn)為被申請人的不予評殘決定事實不清，適用依據(jù)錯誤。因此，復(fù)議機關(guān)撤銷被申請人不予評殘決定，責(zé)令被申請人對申請人予以傷殘評定。某公司不服某市財政局確認(rèn)政府采購中標(biāo)結(jié)果無效案中，復(fù)議機關(guān)認(rèn)為，被申請人作出的×財采購函〔2011〕14號決定存在部分事實認(rèn)定不清、證據(jù)不足，程序違法的問題。因此，撤銷被申請人作出的×財采購函〔2011〕14號決定，責(zé)令被申請人重新作出具體行政行為。某村甲組、某村民委員會不服某縣人民政府林權(quán)爭議處理案中，復(fù)議機關(guān)認(rèn)為，被申請人處理決定未進行調(diào)查核實，就簡單地以“全員不足、未依法登記”為由撤銷了發(fā)放給申請人Ｂ的林權(quán)證，并且在撤銷新版林權(quán)證時沒有對爭議山場的林權(quán)歸屬進行裁決，僅簡單地維持1983年發(fā)給申請人Ａ的林權(quán)證、發(fā)放給某村乙組的林權(quán)證，屬于認(rèn)定事實不清、程序不當(dāng)，適用法律依據(jù)錯誤。因此復(fù)議機關(guān)作出撤銷并責(zé)令重新裁決的決定。

第四，被復(fù)議行為是為了增加申請人的權(quán)利，主要涉及行政許可、信息公開、行政給付等領(lǐng)域。復(fù)議機關(guān)在作出撤銷決定時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令重作，否則公民的法定權(quán)利無法得到保護。例如，某有限公司不服工商行政管理機關(guān)不予核準(zhǔn)公司變更登記案中，復(fù)議機關(guān)認(rèn)為，被申請人因沒有股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，即認(rèn)定申請人不符合變更條件，沒有法律依據(jù)。被申請人認(rèn)為修改公司章程未經(jīng)三分之二以上表決權(quán)同意及申請人股東出資不到位的理由與本案事實不符，因此作出撤銷被申請人的《不予通過通知書》并責(zé)令被申請人重新辦理的決定。某修配柴油供應(yīng)點不服某縣商務(wù)局不予成品油零售企業(yè)年檢案中，復(fù)議機關(guān)認(rèn)為，被申請人主張申請人所取得的《成品油零售經(jīng)營批準(zhǔn)證書》已被省商務(wù)廳注銷，但未能提供相關(guān)證據(jù)，認(rèn)定申請人不具備年檢資格的依據(jù)不足。因此，撤銷被申請人作出的《關(guān)于對某修配柴油供應(yīng)點要求進行年檢的答復(fù)》行為，責(zé)令被申請人在60日內(nèi)對申請人提出的年檢請求重新作出具體行政行為。董某不服某市信訪辦政府信息公開案中，復(fù)議機關(guān)認(rèn)為，被申請人不予公開答復(fù)事實認(rèn)定不清、證據(jù)不足。因此，撤銷被申請人作出的《政府信息不予公開告知書》，責(zé)令申請人在接到復(fù)議決定書之日起15個工作日內(nèi)重新答復(fù)。

總之，復(fù)議機關(guān)在決定是否附帶責(zé)令重作決定時，其裁量權(quán)并沒有想象中的那么大。除了在傳統(tǒng)行政法領(lǐng)域中的行政處罰、行政強制等制裁性行為中，復(fù)議機關(guān)需要綜合考量多方面的因素來決定是否作出責(zé)令重作決定外，在要求公民履行義務(wù)的行為、賦權(quán)行為、居中裁決行為等眾多情況下，復(fù)議機關(guān)只要作出撤銷決定，就應(yīng)該同時責(zé)令被申請人重新作出行政行為，從而維護良好的行政法秩序。

五、結(jié)　語

通過對責(zé)令重作決定的法規(guī)范以及典型案例的分析可知，當(dāng)前有關(guān)責(zé)令重作的法律規(guī)范并不完善，需要在將來復(fù)議法的修改過程中逐步改進。責(zé)令重作決定只能附隨于撤銷決定，其具體的適用情形是：被復(fù)議的行為因為主要事實不清、證據(jù)不足，法律依據(jù)適用錯誤或者違反法定程序等原因被復(fù)議機關(guān)撤銷，或者被申請人未在復(fù)議過程中提供其行為合法性的證據(jù)而被撤銷。在是否作出責(zé)令重作決定時需要考量的因素是被復(fù)議的行為與申請人權(quán)利義務(wù)的關(guān)系，隨著福利國家的興起，行政權(quán)呈現(xiàn)逐步擴大的趨勢，應(yīng)當(dāng)作出責(zé)令重作決定的領(lǐng)域也會越發(fā)的廣泛。重新作出行為的事實要件、依據(jù)要件、程序要件和結(jié)果要件中，任何要件的改變都屬于與原行政行為不同。重新作出行為的期限應(yīng)該以單行的法律規(guī)范規(guī)定的為主，在其沒有規(guī)定時復(fù)議機關(guān)應(yīng)該明確一個合理的期限。被申請人重新作出的行為屬于履行復(fù)議機關(guān)的責(zé)令重作決定，復(fù)議機關(guān)有權(quán)也有義務(wù)去主動審查行為合法與否，從而保證行政爭議的徹底解決。