案外人是否可以憑以房抵債協(xié)議享有物權(quán)期待權(quán)，并以此排除法院的強制執(zhí)行？目前最高人民法院對此有兩種截然不同的觀點。

最高法院觀點一：雖然債權(quán)人并非真實購房者，但其簽訂以房抵債協(xié)議的目的是為了取得不動產(chǎn)所有權(quán)，可以參照《執(zhí)行異議和復(fù)議》第28條規(guī)定，若能夠證明如下四個要件，可排除強制執(zhí)行。

1、在人民法院查封之前其已與被執(zhí)行人簽訂了合法有效的書面合同；

2、在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)；

3、已支付全部價款或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行

4、非因自身原因未辦理過戶登記

持觀點一的案例有：

（2017）最高法民申4743號

（2017）最高法民申3536號

（2017）最高法民申5021號

（2017）最高法民申3491號

（2017）最高法民申3492號

（2018）最高法民申1842號

（2018）最高法民申387號

（2018）最高法民申587號

（2018）最高法民申939號等

最高院觀點二：以房抵債協(xié)議是以消滅債權(quán)為目的，區(qū)別于房屋買賣合同的購房者，在未辦理變更登記前，債權(quán)人只享有債權(quán)請求權(quán)，不具有物權(quán)期待權(quán)，因此不能排除強制執(zhí)行。

持觀點二的案例有：

（2016）最高法民申3620號

（2017）最高法民終354號

（2017）最高法民終356號

（2017）最高法民申3148號

（2017）最高法民申1769號

（2018）最高法民申181號

相關(guān)法條：《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條金錢債權(quán)執(zhí)行中,買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持： 

（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行； （四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。

房地產(chǎn)法律解讀：

雖然登記在被執(zhí)行人名下的房屋從法律上應(yīng)當(dāng)視為被執(zhí)行人的財產(chǎn)，但是，由于我國的不動產(chǎn)登記制度還不夠完善，買受人如果購買了被執(zhí)行人名下的房屋，由于種種因素未能及時辦理過戶登記手續(xù)，如果僅僅考慮申請執(zhí)行人的金錢債權(quán)受償，完全不考慮買受人的利益，將會引發(fā)嚴(yán)重的社會問題，也不符合公平原則。

《異議復(fù)議規(guī)定》正是在這樣的背景下出臺的，其借鑒德國等大陸法系國家和地區(qū)保護買受人物權(quán)期待權(quán)的有益經(jīng)驗，在第二十八條賦予符合法定條件的買受人對不動產(chǎn)的物權(quán)期待權(quán)以排除執(zhí)行的效力。

根據(jù)該法律規(guī)定，該條款規(guī)定了如下四個要件，要排除執(zhí)行，四個要件缺一不可，在訴訟中，債權(quán)人需要逐一論證自己符合四個要件，以獲得法院的支持。

要件一：在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同

1、首先在時間上，書面買賣合同必須是在人民法院查封房屋之前簽訂的。雖然現(xiàn)實中存在許多倒簽、補簽的書面合同，但在實踐中，法院不僅審查是否具有書面合同，還會審查付款憑證、房屋交付憑證等與書面買賣合同是否一致。

2、書面買賣合同必須是有效的。實踐中，有的商品房尚未取得預(yù)售許可證，導(dǎo)致簽訂的房屋買賣合同無效，此時該要件也將無法滿足。另外，有的書面協(xié)議因在條款設(shè)計上過于簡單，被認定為預(yù)約，也是不符合該要件的。

3、以房抵債（商品房買賣合同）與民間借貸協(xié)議同時簽訂的，屬于名為買賣，實為擔(dān)保，在實踐中多被法院認定為讓與擔(dān)保，進而認定為合同無效。雖然為了解決融資難問題，2017年8月最高院發(fā)布的《關(guān)于進一步加強金融審判工作的若干意見》規(guī)定讓與擔(dān)保原則上有效，但實踐中仍存在大量認定讓與擔(dān)保無效的判決。

4、雖然前面是讓與擔(dān)保，但債務(wù)人之后無法償還債務(wù)，雙方重新簽訂抵債協(xié)議，確認以房抵債的合意和抵債的金額，只要價格合理，大部分法院認可雙方關(guān)系轉(zhuǎn)化為有效的以房抵債。

房地產(chǎn)法律解讀建議：

1、根據(jù)本文開頭列舉的最高院觀點，部分法官認為以房抵債協(xié)議與商品房買賣合同存在差別，因此不能參照適用《執(zhí)行異議和復(fù)議》第28條規(guī)定。因此在實踐操作中，以房抵債盡量以簽訂房屋買賣合同的方式進行，突出雙方轉(zhuǎn)移商品房所有權(quán)的合意。

2、必須審查商品房買賣合同的有效性，既要避免條款約定過于簡單被認定為預(yù)約，也要避免存在合同無效的其他情形。

3、在簽訂房屋買賣合同作為擔(dān)保融資手段時，當(dāng)債務(wù)人無法償還借款時，雙方務(wù)必重新結(jié)算、簽訂新的商品房買賣合同或抵債協(xié)議，避免被認定為讓與擔(dān)保。

要件二：在查封前案外人已合法占有不動產(chǎn)

1、符合時間上的要求，合法占有不動產(chǎn)必須在查封之前。

2、對于何為合法占有不動產(chǎn)，司法實踐中尚無統(tǒng)一認定，但從目前的司法實踐來看，下列證據(jù)可以證明債權(quán)人已經(jīng)合法占有不動產(chǎn)。    

2.1債權(quán)人與房屋所有權(quán)人房屋交房記錄

2.2水暖費票據(jù)和物業(yè)維修基金票據(jù)、物業(yè)費票據(jù)等

2.3租賃合同、收取租金的銀行交易流水

3、在考慮案外人是否合法占有不動產(chǎn)時，若能提出上述證據(jù)證明已經(jīng)合法占有，法院不因房屋未竣工驗收而否認該要件的成立。（參見：最高院（2017）最高法民再36號文書）

房地產(chǎn)法律解讀建議：

1、在以房抵債的過程中，不僅要注意簽訂書面買賣合同，還要注意實際轉(zhuǎn)移房屋占有，并留下相應(yīng)的憑證。

2、在案外人執(zhí)行異議中，因債權(quán)人和房屋登記人存在惡意串通的可能，因此雙方的自認或者證據(jù)效力都較低，僅有雙方的交房記錄，仍存在被法院認定不符合該要件的法律風(fēng)險。而相比之下，物業(yè)費繳費記錄及租賃合同、收取租金的銀行流水屬于第三方證據(jù)，證明的效力較高。

要件三：已支付全部價款

1、在以房抵債中，雙方一般不會有支付價款的資金流水，而是直接以雙方原本的金錢債務(wù)抵償價款。

2、在最高院的案例中，有的法院認為，雙方?jīng)]有實際交付購房款，因此不符合該要件，不能排除強制之下。參見：（2017）最高法民申2927號。但也有案例認為根據(jù)收款發(fā)票等證據(jù)，能夠認定已經(jīng)交付價款的，可以排除強制執(zhí)行。參見：（2017）最高法民終278號。

3、在目前嚴(yán)格審查民間借貸背景下，以房抵債協(xié)議中，涉及該條款證明時，法院將嚴(yán)格審查民間借貸的真實性。若沒有直接的銀行轉(zhuǎn)賬流水，法院將認定債權(quán)人對該要件的舉證不足，進而駁回排除執(zhí)行的請求。

4、案外人執(zhí)行異議之訴中，債務(wù)人的自認效力極低，即使債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)無任何異議，債權(quán)人依然需要完成基礎(chǔ)債權(quán)真實性及合法性的舉證責(zé)任。

房地產(chǎn)法律解讀建議：

1、在以房抵債過程中，一方面要將如何抵債，抵多少債梳理清楚，另一方面也要保留好原始債權(quán)債務(wù)的基礎(chǔ)資料。

2、在商業(yè)往來中，盡量規(guī)范轉(zhuǎn)賬記錄，這樣即使合同、借條等因以房抵債后銷毀，仍有銀行流水憑證能夠作為證據(jù)。

要件四：非因買受人自身原因未辦理過戶手續(xù)

1、實踐中，因案涉房屋存在抵押登記或者因政策原因，導(dǎo)致房屋無法辦理過戶手續(xù)，是十分普遍的。該要件強調(diào)的是案外人追求實現(xiàn)過戶登記法律后果的主觀心態(tài)，懲戒怠于行使請求權(quán)的行為，有利于督促案外人積極主張權(quán)利，穩(wěn)定社會關(guān)系。因此，若案涉房屋存在在建工程抵押或被法院查封的情形，可以證明非因買受人原因未辦理過戶登記。

2、在審查該要件時，必須注意時間上的延續(xù)性，例如前面存在無法辦理過戶的客觀情形，但在該情形消失后，債權(quán)人未積極辦理過戶，可能導(dǎo)致該要件不滿足。

3、因政策原因無法辦理過戶時，涉及政策可能是政府內(nèi)部文件，此時需通過向法院申請調(diào)查取證，查清事實。

房地產(chǎn)法律解讀建議：

在辦理過戶遇到阻礙時，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)及時了解原因，并保留相關(guān)積極辦理過戶登記的證據(jù)。

雖然目前以房抵債協(xié)議糾紛中，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條作出判決的案例很多，但尚未形成統(tǒng)一的裁判觀點。在各地案件判決中，因細節(jié)不同針對上述四個要件的認定可能存在差異。