原創(chuàng)： 初明峰 侯文靜

北京市浩天信和（濟南）律師事務(wù)所

裁判概述：

雖然掛靠人不是被掛靠單位的員工，但被掛靠單位對于掛靠人個人代表該公司簽訂施工合同并實際負責(zé)施工的事實是明知并允許，且案涉款項已用于項目的建設(shè)，其民事責(zé)任應(yīng)由被掛靠單位承擔(dān)。

案情摘要：

1、2010年2月26日，興宇公司與潤魯房產(chǎn)公司簽訂《水景花園二期施工合同》，楊某甲以興宇公司委托代理人的名義在合同上簽字，楊某甲系該工程實際負責(zé)人（經(jīng)查明楊某甲掛靠在興宇公司名下）。

2、2010年4月18日，因項目資金周轉(zhuǎn)，楊某甲向楊某乙借款40萬元用于工程建設(shè)。魏某為上述借款提供連帶責(zé)任保證。

3、借款到期后，逾期未還，楊某乙訴至法院要求興宇公司、楊某甲、魏某承擔(dān)還款責(zé)任。

爭議焦點：

楊某甲向楊某乙的借款，興宇公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)償還責(zé)任？

法院觀點：

常德中院（二審）：楊某甲為承接水景花園小區(qū)二期工程項目，先掛靠興宇公司，并在此期間向楊某乙借款40萬元，后因興宇公司的資質(zhì)不能在異地備案時，又選擇掛靠單縣建安總公司，并于2010年10月將該項目的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移給了付大忠。上述事實足以證明，楊某甲的借款行為屬個人行為而非職務(wù)行為，且楊某甲在借款協(xié)議和出具的借條中，均只有楊某甲的個人簽名，并未加蓋單位印章。否認一審關(guān)于“職務(wù)行為”的認定，判定借款系個人借款，個人償還。

湖南高院（再審）：本院認為，興宇公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)償還責(zé)任。

其一，楊某甲作為水景花園小區(qū)二期項目的實際負責(zé)人，先后掛靠在興宇公司和山東單縣建安總公司名下，與山東單縣潤魯房地產(chǎn)公司簽訂施工合同并實際進行工程建設(shè)。楊某甲向楊某乙借款時，是掛靠在興宇公司名下，以興宇公司的名義履行施工合同的，是興宇公司所簽施工合同項目中的全權(quán)委托代理人，代表興宇公司處理合同履行中的一切重大事宜。在楊某甲實際施工過程中，興宇公司也曾派人參與施工的一些具體事項。故雖然楊某甲不是興宇公司的員工，但興宇公司對于楊某甲個人代表該公司簽訂施工合同并實際負責(zé)施工的事實是明知和允許的。其二，楊某甲因為施工資金短缺，向楊某乙借款40萬元（含其他費用2萬元），并已用于水景花園小區(qū)二區(qū)項目的建設(shè)。判定：楊某甲的該借款行為后果應(yīng)當(dāng)由興宇公司擔(dān)責(zé)。

案例索引：

（2016）湘民再326號

相關(guān)法條：

《民法總則》

第一百七十條 執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項，以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為，對法人或者非法人組織發(fā)生效力。

法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對抗善意相對人。

《擔(dān)保法》

第十八條 當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。

連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

《民間借貸規(guī)定》

第二十三條 企業(yè)法定代表人或負責(zé)人以企業(yè)名義與出借人簽訂民間借貸合同，出借人、企業(yè)或者其股東能夠證明所借款項用于企業(yè)法定代表人或負責(zé)人個人使用，出借人請求將企業(yè)法定代表人或負責(zé)人列為共同被告或者第三人的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

企業(yè)法定代表人或負責(zé)人以個人名義與出借人簽訂民間借貸合同，所借款項用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，出借人請求企業(yè)與個人共同承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

實務(wù)分析：

本案例掛靠單位“躺著中槍”承擔(dān)直接還款責(zé)任，警示了出借資質(zhì)、提供掛靠的新風(fēng)險。提醒具備資質(zhì)的企業(yè)，不要違規(guī)提供掛靠。避免出現(xiàn)“收取低廉掛靠費用，承擔(dān)高額還款風(fēng)險”的得不償失局面。

本案例中一審認定掛靠人行為系職務(wù)行為，再審中沒有明確否認，筆者不認同。既然已經(jīng)查實掛靠關(guān)系，應(yīng)該談不上職務(wù)行為，最多認定為：出借人有理由相信掛靠人的行為是職務(wù)行為。不過，該如何認定并不影響判決結(jié)果。

延伸：

①如果被掛靠單位證實出借人明知掛靠事實存在，仍向掛靠人提供借款，出借人同時起訴，還款義務(wù)人將如何認定？

②本案有沒有參照《民間借貸規(guī)定》第二十三條第二款，判定掛靠人和被掛靠單位承擔(dān)共同責(zé)任的可能性？

歡迎留言，討論。筆者后續(xù)文章，結(jié)合類似權(quán)威判例繼續(xù)分析。