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《關(guān)于辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用

作者/周加海 王慶剛 喻海松

作者單位：最高人民法院

日前，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕13號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《解釋》），自2019年9月4日起施行。《解釋》的公布施行，對(duì)于依法嚴(yán)懲考試作弊犯罪，維護(hù)公平公正的考試秩序，保障社會(huì)誠(chéng)信體系建設(shè)，踐行社會(huì)主義核心價(jià)值觀必將發(fā)揮重要作用。為便于司法實(shí)踐中正確理解與適用，現(xiàn)就《解釋》的制定背景、起草中的主要考慮和主要內(nèi)容介紹如下。

一、《解釋》的制定背景與經(jīng)過(guò)

考試是人才選拔的重要途徑。保持考場(chǎng)風(fēng)清氣正、維護(hù)考試公平，事關(guān)社會(huì)公平正義，事關(guān)社會(huì)誠(chéng)信與和諧穩(wěn)定?？荚囎鞅灼茐目荚囍贫群腿瞬胚x拔機(jī)制，破壞公平競(jìng)爭(zhēng)，敗壞社會(huì)風(fēng)氣，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。近年來(lái)，考試作弊行為多發(fā)，特別是利用信息技術(shù)手段實(shí)施的考試作弊活動(dòng)迅速蔓延，形成了相互依賴、分工嚴(yán)密的利益鏈條，危害日益嚴(yán)重。為嚴(yán)厲懲治考試作弊犯罪，有效維護(hù)考試公平與秩序，2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》增設(shè)刑法第二百八十四條之一，規(guī)定了組織考試作弊罪、非法出售、提供試題、答案罪和代替考試罪?！缎谭ㄐ拚福ň牛肥┬幸詠?lái)，各級(jí)考試主管部門和公檢法機(jī)關(guān)依據(jù)修改后的刑法規(guī)定，嚴(yán)肅懲處考試作弊犯罪。截至2019年7月，全國(guó)法院審理考試作弊刑事案件1734件，判決3724人。其中，組織考試作弊刑事案件951件、2251人，非法出售、提供試題、答案刑事案件117件、205人，代替考試刑事案件666件、1268人。

與此同時(shí)，司法實(shí)踐反映，組織考試作弊罪、非法出售、提供試題、答案罪和代替考試罪的具體定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)尚不明確，一些法律適用問題存在爭(zhēng)議，亟須通過(guò)司法解釋作出規(guī)定。為確保法律準(zhǔn)確、統(tǒng)一適用，依法嚴(yán)懲、有效防范考試作弊犯罪，最高人民法院會(huì)同最高人民檢察院，在教育部、公安部、人力資源和社會(huì)保障部等有關(guān)部門的大力支持下，經(jīng)深入調(diào)查研究、廣泛征求意見，起草了《解釋》。2019年4月8日最高人民法院審判委員會(huì)第1765次會(huì)議、2019年6月28日最高人民檢察院第十三屆檢察委員會(huì)第二十次會(huì)議審議通過(guò)了《解釋》。

二、《解釋》起草中的主要考慮

為確保《解釋》的內(nèi)容科學(xué)合理，能夠適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展、滿足實(shí)踐需要，在起草過(guò)程中，著重注意把握了以下幾點(diǎn)：

第一，貫徹刑法修改精神，依法嚴(yán)懲考試作弊犯罪。基于當(dāng)前考試作弊犯罪高發(fā)多發(fā)的態(tài)勢(shì)，根據(jù)修法精神，《解釋》明確對(duì)法律規(guī)定的國(guó)家考試適用組織考試作弊罪、非法出售、提供試題、答案罪和代替考試罪，對(duì)法律規(guī)定的國(guó)家考試以外的其他考試可以視情適用非法獲取國(guó)家秘密罪、非法生產(chǎn)、銷售竊聽、竊照專用器材罪、非法使用竊聽、竊照專用器材罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪等其他犯罪，彰顯對(duì)考試作弊犯罪的嚴(yán)懲立場(chǎng)，實(shí)現(xiàn)對(duì)考試公平和秩序刑法保護(hù)的“全覆蓋”。

第二，堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，最大限度發(fā)揮刑法的威懾和教育功能?！督忉尅犯鶕?jù)實(shí)踐情況，對(duì)組織考試作弊罪和非法出售、提供試題、答案罪規(guī)定了相對(duì)較低的升檔量刑標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了依法從嚴(yán)的政策要求。同時(shí)，針對(duì)實(shí)踐中代替考試情形較為復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)情況，對(duì)代替考試從寬處理的情形作了明確，以促使行為人積極認(rèn)罪悔罪，充分發(fā)揮刑法的威懾和教育功能。

第三，堅(jiān)持問題導(dǎo)向，全面解決司法實(shí)務(wù)難題。從調(diào)研情況來(lái)看，對(duì)考試作弊犯罪尚存在不少爭(zhēng)議問題，亟需通過(guò)司法解釋加以明確。例如，“法律規(guī)定的國(guó)家考試”的內(nèi)涵與外延，組織考試作弊罪既遂的認(rèn)定，非法出售、提供試題、答案罪涉及的試題不完整或者答案與標(biāo)準(zhǔn)答案不一致的處理，考試作弊犯罪的罪數(shù)處斷規(guī)則，等等?；诖?，《解釋》相關(guān)條文根據(jù)司法實(shí)踐具體情況，全面解決辦案實(shí)際中的難題，切實(shí)提升打擊實(shí)效。

三、《解釋》的主要內(nèi)容

《解釋》結(jié)合當(dāng)前考試作弊犯罪的特點(diǎn)和司法實(shí)踐反映的問題，依照刑法、刑事訴訟法的規(guī)定，對(duì)考試作弊犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)法律適用問題作了全面、系統(tǒng)的規(guī)定。《解釋》共十四個(gè)條文，大致可以歸納為如下十個(gè)方面的問題：

（一）“法律規(guī)定的國(guó)家考試”的范圍

根據(jù)刑法第二百八十四條之一的規(guī)定，組織考試作弊罪、非法出售、提供試題、答案罪和代替考試罪的適用范圍是“法律規(guī)定的國(guó)家考試”。在《刑法修正案(九)(草案)》研擬和審議過(guò)程中，曾采用過(guò)“依照國(guó)家規(guī)定舉辦的考試”“依照國(guó)家規(guī)定舉辦的考試或者國(guó)務(wù)院有關(guān)主管機(jī)關(guān)舉辦的考試”“國(guó)家規(guī)定的考試”等表述，最終的表述為“法律規(guī)定的國(guó)家考試”。據(jù)此，刑法第二百八十四條之一只適用于在法律規(guī)定的國(guó)家考試中發(fā)生的考試作弊犯罪，對(duì)于在其他考試中作弊的行為，不以組織考試作弊罪、非法出售、提供試題、答案罪論處。因此，明確“法律規(guī)定的國(guó)家考試”的范圍，是確保刑法第二百八十四條之一準(zhǔn)確適用的前提和基礎(chǔ)，也是考試作弊犯罪司法適用亟須解決的核心問題。為統(tǒng)一司法適用，《解釋》第一條對(duì)“法律規(guī)定的國(guó)家考試”的內(nèi)涵與外延作了明確。

1.“法律規(guī)定的國(guó)家考試”的內(nèi)涵與外延?！督忉尅返谝粭l第一款對(duì)“法律規(guī)定的國(guó)家考試”作了概括規(guī)定，即“刑法第二百八十四條之一規(guī)定的‘法律規(guī)定的國(guó)家考試’，僅限于全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律所規(guī)定的考試。”需要注意的問題有二：一是“法律規(guī)定的國(guó)家考試”限于法律有規(guī)定的考試。目前，許多領(lǐng)域都存在國(guó)家考試，且分屬不同部門主管，大致可分為教育類考試、資格類考試、職稱類考試、錄用任用考試四大類，共計(jì)200多種。經(jīng)梳理，目前二十余部法律對(duì)“法律規(guī)定的國(guó)家考試”作了規(guī)定，包括《教育法》《高等教育法》《公務(wù)員法》《法官法》《檢察官法》《警察法》《教師法》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》《道路交通安全法》《海關(guān)法》《動(dòng)物防疫法》《旅游法》《證券投資基金法》《統(tǒng)計(jì)法》《公證法》等。其他考試，如護(hù)士執(zhí)業(yè)資格考試，只有《護(hù)士條例》對(duì)此有規(guī)定，缺乏法律規(guī)定，不屬于“法律規(guī)定的國(guó)家考試”。二是“法律規(guī)定的國(guó)家考試”不限于由中央有關(guān)主管部門依照法律統(tǒng)一組織的全國(guó)性考試，也包括地方主管部門依照法律規(guī)定組織的考試。例如，《公務(wù)員法》第二十四條規(guī)定：“中央機(jī)關(guān)及其直屬機(jī)構(gòu)公務(wù)員的錄用，由中央公務(wù)員主管部門負(fù)責(zé)組織。地方各級(jí)機(jī)關(guān)公務(wù)員的錄用，由省級(jí)公務(wù)員主管部門負(fù)責(zé)組織，必要時(shí)省級(jí)公務(wù)員主管部門可以授權(quán)設(shè)區(qū)的市級(jí)公務(wù)員主管部門組織?！痹偃?，普通高等學(xué)校招生考試既有全國(guó)統(tǒng)一考試，也有?。▍^(qū)、市）組織的考試。

《解釋》第一條第二款對(duì)“法律規(guī)定的國(guó)家考試”的外延作了例舉。具體而言，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，下列考試屬于“法律規(guī)定的國(guó)家考試”：（1）普通高等學(xué)校招生考試、研究生招生考試、高等教育自學(xué)考試、成人高等學(xué)校招生考試等國(guó)家教育考試；（2）中央和地方公務(wù)員錄用考試；（3）國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試、國(guó)家教師資格考試、注冊(cè)會(huì)計(jì)師全國(guó)統(tǒng)一考試、會(huì)計(jì)專業(yè)技術(shù)資格考試、資產(chǎn)評(píng)估師資格考試、醫(yī)師資格考試、執(zhí)業(yè)藥師職業(yè)資格考試、注冊(cè)建筑師考試、建造師執(zhí)業(yè)資格考試等專業(yè)技術(shù)資格考試；（4）其他依照法律由中央或者地方主管部門以及行業(yè)組織的國(guó)家考試。需要注意的是，隨著法律的修改，“法律規(guī)定的國(guó)家考試”的范圍也可能發(fā)生變化，特別是一些國(guó)家考試可能會(huì)在法律中增設(shè)或者調(diào)整，對(duì)此司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的具體規(guī)定準(zhǔn)確把握。

《解釋》第一條第三款進(jìn)一步規(guī)定：“前款規(guī)定的考試涉及的特殊類型招生、特殊技能測(cè)試、面試等考試，屬于‘法律規(guī)定的國(guó)家考試’。”而《普通高等學(xué)校招生違規(guī)行為處理暫行辦法》（教育部令第36號(hào)）第十八條規(guī)定：“本辦法所稱特殊類型招生，是指自主選拔錄取、藝術(shù)類專業(yè)、體育類專業(yè)、保送生等類型的高校招生?！币虼?，普通高等學(xué)校招生考試中的自主選拔錄取、藝術(shù)類專業(yè)、體育類專業(yè)、保送生等類型的高校招生考試，以及相關(guān)招生、公務(wù)員錄用、專業(yè)技術(shù)資格等考試涉及的特殊技能測(cè)試、面試等考試,均屬于“法律規(guī)定的國(guó)家考試”。

2.“法律規(guī)定的國(guó)家考試”范圍涉及的實(shí)務(wù)爭(zhēng)議。從實(shí)踐來(lái)看，以下幾個(gè)涉及“法律規(guī)定的國(guó)家考試”范圍的問題須作進(jìn)一步厘清，以解決司法適用中的爭(zhēng)議：

其一，如何理解《教育法》第二十一條的規(guī)定？《教育法》第二十一條規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行國(guó)家教育考試制度?！薄皣?guó)家教育考試由國(guó)務(wù)院教育行政部門確定種類，并由國(guó)家批準(zhǔn)的實(shí)施教育考試的機(jī)構(gòu)承辦?！苯?jīng)研究認(rèn)為，不宜依據(jù)《教育法》第二十一條的籠統(tǒng)規(guī)定認(rèn)定只要是教育部組織的考試均屬于“法律規(guī)定的國(guó)家考試”，而應(yīng)限于法律有相對(duì)明確具體規(guī)定的考試，否則恐會(huì)導(dǎo)致“法律規(guī)定的國(guó)家考試”范圍過(guò)于寬泛。例如，高等教育自學(xué)考試屬于“法律規(guī)定的國(guó)家考試”，其依據(jù)在于《高等教育法》第二十一條明確規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行高等教育自學(xué)考試制度，經(jīng)考試合格的，發(fā)給相應(yīng)的學(xué)歷證書或者其他學(xué)業(yè)證書”；而大學(xué)英語(yǔ)四、六級(jí)考試雖然由教育部組織實(shí)施，但相關(guān)法律未作明確規(guī)定，故不宜納入“國(guó)家規(guī)定的考試”范疇。對(duì)此，《國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法》（教育部第18號(hào)令）第二條明確規(guī)定：“本辦法所稱國(guó)家教育考試是指普通和成人高等學(xué)校招生考試、全國(guó)碩士研究生招生考試、高等教育自學(xué)考試等，由國(guó)務(wù)院教育行政部門確定實(shí)施，由經(jīng)批準(zhǔn)的實(shí)施教育考試的機(jī)構(gòu)承辦，面向社會(huì)公開、統(tǒng)一舉行，其結(jié)果作為招收學(xué)歷教育學(xué)生或者取得國(guó)家承認(rèn)學(xué)歷、學(xué)位證書依據(jù)的測(cè)試活動(dòng)?！睋?jù)此，目前看來(lái)，屬于“法律規(guī)定的國(guó)家考試”的國(guó)家教育考試主要是指普通高等學(xué)校招生考試、研究生招生考試、高等教育自學(xué)考試、成人高等學(xué)校招生考試等四種考試。

其二，《建筑法》第十四條是否屬于“法律規(guī)定”？《建筑法》第十四條規(guī)定：“從事建筑活動(dòng)的專業(yè)技術(shù)人員，應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)的執(zhí)業(yè)資格證書，并在執(zhí)業(yè)資格證書許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)?！苯?jīng)研究認(rèn)為，上述規(guī)定雖未出現(xiàn)“考試”表述，但執(zhí)業(yè)資格證書主要通過(guò)考試取得，且《注冊(cè)建筑師條例》（國(guó)務(wù)院令第184號(hào)）第七條進(jìn)一步規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行注冊(cè)建筑師全國(guó)統(tǒng)一考試制度。注冊(cè)建筑師全國(guó)統(tǒng)一考試辦法，由國(guó)務(wù)院建設(shè)行政主管部門會(huì)同國(guó)務(wù)院人事行政主管部門商國(guó)務(wù)院其他有關(guān)行政主管部門共同制定，由全國(guó)注冊(cè)建筑師管理委員會(huì)組織實(shí)施?！薄蹲?cè)建造師管理規(guī)定》（建設(shè)部令第153號(hào)）第三條第一款規(guī)定：“本規(guī)定所稱注冊(cè)建造師，是指通過(guò)考核認(rèn)定或考試合格取得中華人民共和國(guó)建造師資格證書，并按照本規(guī)定注冊(cè)，取得中華人民共和國(guó)建造師注冊(cè)證書和執(zhí)業(yè)印章，擔(dān)任施工單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人及從事相關(guān)活動(dòng)的專業(yè)技術(shù)人員。”因此，注冊(cè)建筑師考試、建造師執(zhí)業(yè)資格考試均屬于“法律規(guī)定的國(guó)家考試”。

又如，《藥品管理法》第二十二條規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須配備依法經(jīng)過(guò)資格認(rèn)定的藥學(xué)技術(shù)人員。非藥學(xué)技術(shù)人員不得直接從事藥劑技術(shù)工作。”《執(zhí)業(yè)藥師　　資格制度暫行規(guī)定》（人發(fā)〔1999〕34號(hào)）第二條規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行執(zhí)業(yè)藥師資格制度，納入全國(guó)專業(yè)技術(shù)人員執(zhí)業(yè)資格制度統(tǒng)一規(guī)劃的范圍。”第六條規(guī)定：“執(zhí)業(yè)藥師資格實(shí)行全國(guó)統(tǒng)一大綱、統(tǒng)一命題、統(tǒng)一組織的考試制度。一般每年舉行一次?！蓖?，執(zhí)業(yè)藥師執(zhí)業(yè)資格考試也屬于“法律規(guī)定的國(guó)家考試”

其三，《職業(yè)教育法》第八條、特別是《勞動(dòng)法》第六十九條是否屬于“法律規(guī)定”？《職業(yè)教育法》第八條第一款規(guī)定：“實(shí)施職業(yè)教育應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際需要，同國(guó)家制定的職業(yè)分類和職業(yè)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)相適應(yīng)，實(shí)行學(xué)歷證書、培訓(xùn)證書和職業(yè)資格證書制度。”《勞動(dòng)法》第六十九條規(guī)定：“國(guó)家確定職業(yè)分類，對(duì)規(guī)定的職業(yè)制定職業(yè)技能標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)行職業(yè)資格證書制度，由經(jīng)備案的考核鑒定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對(duì)勞動(dòng)者實(shí)施職業(yè)技能考核鑒定?！苯?jīng)研究認(rèn)為，上述規(guī)定過(guò)于原則，且相關(guān)考核不能等同于考試，故不宜成為認(rèn)定資格類考試屬于“法律規(guī)定的國(guó)家考試”的依據(jù)，而應(yīng)看各類資格類考試有無(wú)法律的具體規(guī)定。

又如，《行政許可法》第五十四條第一款規(guī)定：“實(shí)施本法第十二條第三項(xiàng)所列事項(xiàng)的行政許可，賦予公民特定資格，依法應(yīng)當(dāng)舉行國(guó)家考試的，行政機(jī)關(guān)根據(jù)考試成績(jī)和其他法定條件作出行政許可決定……”該法第十二條第三項(xiàng)事項(xiàng)為“提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)”。同理，《行政許可法》第五十四條也不能直接成為“法律規(guī)定的國(guó)家考試”的認(rèn)定依據(jù)。

（二）組織考試作弊罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)刑法第二百八十四條之一第一款、第二款的規(guī)定，在法律規(guī)定的國(guó)家考試中，組織作弊或者為他人實(shí)施組織作弊犯罪提供作弊器材或其他幫助的，即構(gòu)成組織考試作弊罪，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。對(duì)于組織作弊罪“情節(jié)嚴(yán)重”這一概括升檔量刑情節(jié)，宜根據(jù)司法實(shí)踐的情況從犯罪的客體、客觀方面、主體、主觀方面等多個(gè)角度加以考察。經(jīng)充分調(diào)研，《解釋》第二條從六個(gè)方面規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：一是考試類型。普通高等學(xué)校招生考試、研究生招生考試、公務(wù)員錄用考試社會(huì)關(guān)注度高、影響大、涉及面廣。基于此，《解釋》將在此類考試中組織作弊的直接規(guī)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。二是行為后果。《解釋》將導(dǎo)致考試推遲、取消或者啟用備用試題的明確規(guī)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。三是行為主體。考試工作人員違背所承擔(dān)的職責(zé)組織考試作弊，主觀惡性更大，故《解釋》將其規(guī)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。關(guān)于“考試工作人員”的范圍，具體適用中可以理解為參與考試管理和服務(wù)工作的人員，包括命（審）題（卷）、監(jiān)考、主考、巡考、考試系統(tǒng)操作、評(píng)卷等人員。四是地域范圍。組織考生跨省、自治區(qū)、直轄市作弊的，危害十分嚴(yán)重，故《解釋》將其規(guī)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。五是數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。《解釋》將多次組織考試作弊，組織三十人次以上作弊，以及提供作弊器材五十件以上的規(guī)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。六是違法所得。從司法實(shí)踐來(lái)看，根據(jù)所涉考試的不同，組織考試作弊或者提供作弊器材等幫助的違法所得數(shù)額相差較大。基于嚴(yán)厲懲治組織考試作弊犯罪的考慮，《解釋》將違法所得三十萬(wàn)元以上的規(guī)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。

順帶提及的是，對(duì)于“組織作弊”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況加以把握。一般而言，領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮他人在法律規(guī)定的國(guó)家考試中實(shí)施下列行為之一的，可以認(rèn)定為刑法第二百八十四條之一規(guī)定的“組織作弊”：（一）向他人提供試題、答案的；（二）代替他人參加考試的；（三）攜帶與考試內(nèi)容相關(guān)的資料、作弊器材的；（四）篡改考試成績(jī)的；（五）其他組織作弊的情形。需要注意的是，刑法第二百八十四條之一第三款規(guī)定了非法出售、提供試題、答案罪，第四款規(guī)定了代替考試罪，但是在組織考試作弊中提供試題、答案或者代替他人參考考試的，該行為應(yīng)當(dāng)視為組織考試作弊的有機(jī)組成部分，不應(yīng)再單獨(dú)評(píng)價(jià)。

（三）作弊器材的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與程序

根據(jù)刑法第二百八十四條之一第二款的規(guī)定，組織考試作弊罪涉及為他人實(shí)施組織作弊犯罪提供作弊器材或者其他幫助的情形。基于此，《解釋》第三條第一款對(duì)“作弊器材”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作了明確。具體而言，從功能上將“作弊器材”限定為具有避開或者突破考場(chǎng)防范作弊的安全管理措施（如紐扣式數(shù)碼相機(jī)、眼鏡式密拍設(shè)備通過(guò)偽裝，以規(guī)避考場(chǎng)檢查），并具有獲取、記錄、傳遞、接收、存儲(chǔ)試題、答案等功能（如密拍設(shè)備、數(shù)據(jù)接收設(shè)備可以發(fā)送、接收相關(guān)信息）。據(jù)此，對(duì)于普通的手機(jī)、相機(jī)，不宜認(rèn)定為“作弊器材”。此外，隨著技術(shù)發(fā)展，未來(lái)有可能出現(xiàn)新型作弊器材。例如，在機(jī)動(dòng)車駕駛員考試中，目前實(shí)行電子路考，即摒棄原先的考試員監(jiān)考評(píng)分，取而代之的是電腦監(jiān)控評(píng)判，進(jìn)行扣分等工作。如果研制相關(guān)作弊程序，從而控制電子路考設(shè)備，使其失去相應(yīng)功能，無(wú)法進(jìn)行扣分的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“作弊器材”。基于此，從主觀動(dòng)機(jī)角度，將“專門設(shè)計(jì)用于作弊的程序、工具”也規(guī)定為“作弊器材”的情形。

《解釋》第三條第二款明確了作弊器材的認(rèn)定程序，規(guī)定：“對(duì)于是否屬于刑法第二百八十四條之一第二款規(guī)定的‘作弊器材’難以確定的，依據(jù)省級(jí)以上公安機(jī)關(guān)或者考試主管部門出具的報(bào)告，結(jié)合其他證據(jù)作出認(rèn)定；涉及專用間諜器材、竊聽、竊照專用器材、‘偽基站’等器材的，依照相關(guān)規(guī)定作出認(rèn)定。”據(jù)此，需要注意的是，有些考試作弊器材可能屬于專用間諜器材、竊聽、竊照專用器材、“偽基站”等器材，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)規(guī)定作出認(rèn)定，如《反間諜法實(shí)施細(xì)則》第十八條第二款規(guī)定：“專用間諜器材的確認(rèn)，由國(guó)務(wù)院國(guó)家安全主管部門負(fù)責(zé)”，《禁止非法生產(chǎn)銷售使用竊聽竊照專用器材和“偽基站”設(shè)備的規(guī)定》規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)對(duì)竊聽竊照專用器材……的認(rèn)定工作”，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理擾亂無(wú)線電通訊管理秩序等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2017〕11號(hào)）第九條第一款規(guī)定：“對(duì)案件所涉的有關(guān)專門性問題難以確定的，依據(jù)司法鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見，或者下列機(jī)構(gòu)出具的報(bào)告，結(jié)合其他證據(jù)作出認(rèn)定：（一）省級(jí)以上無(wú)線電管理機(jī)構(gòu)、省級(jí)無(wú)線電管理機(jī)構(gòu)依法設(shè)立的派出機(jī)構(gòu)、地市級(jí)以上廣播電視主管部門就是否系‘偽基站’‘黑廣播’出具的報(bào)告……”

順帶提及的是，對(duì)于刑法第二百八十四條之一第二款規(guī)定的為他人實(shí)施組織作弊犯罪提供的“其他幫助”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況加以把握。從實(shí)踐來(lái)看，為他人組織作弊犯罪實(shí)施的下列幫助行為可以認(rèn)定為“其他幫助”：（1）幫助安排作弊考點(diǎn)、考場(chǎng)或者考位的；（2）幫助控制考場(chǎng)視頻監(jiān)控系統(tǒng)和無(wú)線通訊信號(hào)屏蔽系統(tǒng)的；（3）幫助傳遞考試試題、答案、作弊器材或者通訊設(shè)備的；（4）幫助違規(guī)招錄監(jiān)考人員的；（5）幫助更換答題卡的；（6）其他為實(shí)施組織考試作弊犯罪提供幫助的行為。

（四）組織考試作弊罪既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

從實(shí)踐來(lái)看，組織考試作弊的案件不少在考試開始之前即被查處，此種情形之下組織考試作弊的目的未能實(shí)現(xiàn)，究竟應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂還是未遂，實(shí)踐中存在不同認(rèn)識(shí)。經(jīng)研究認(rèn)為，組織考試作弊罪的構(gòu)成要件行為是組織作弊以及為他人實(shí)施組織作弊犯罪提供作弊器材或者其他幫助，而作弊目的是否實(shí)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)影響犯罪既遂的成立。基于嚴(yán)厲懲治組織考試作弊犯罪的考慮，《解釋》第四條規(guī)定：“組織考試作弊，在考試開始之前被查獲,但已經(jīng)非法獲取考試試題、答案或者具有其他嚴(yán)重?cái)_亂考試秩序情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織考試作弊罪既遂。”需要注意的是，對(duì)于組織考試作弊，在考試開始之前被查獲,未達(dá)到犯罪既遂的，可以以組織考試作弊罪（未遂）定罪處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)，結(jié)合未遂犯的處罰原則量刑。

（五）非法出售、提供試題、答案罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)刑法第二百八十四條之一第一款、第三款的規(guī)定，為實(shí)施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供法律規(guī)定的國(guó)家考試的試題、答案的，即構(gòu)成非法出售、提供試題、答案罪，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。根據(jù)法律規(guī)定，結(jié)合司法實(shí)踐，《解釋》第五條對(duì)非法出售、提供試題、答案罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作了明確規(guī)定，大致涉及如下五個(gè)方面：一是考試類型。《解釋》將非法出售或者提供普通高等學(xué)校招生考試、研究生招生考試、公務(wù)員錄用考試的試題、答案的行為直接規(guī)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。二是行為后果。《解釋》將導(dǎo)致考試推遲、取消或者啟用備用試題的明確規(guī)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。三是行為主體。《解釋》將考試工作人員非法出售或者提供試題、答案的行為規(guī)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。四是數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。《解釋》將多次非法出售或者提供試題、答案，向三十人次以上非法出售或者提供試題、答案的規(guī)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。五是違法所得。《解釋》將違法所得三十萬(wàn)元以上的規(guī)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。

此外，由于各種原因，不少非法出售、提供試題、答案的案件，存在涉案試題不完整或者答案與標(biāo)準(zhǔn)答案不完全一致的情況，甚至可能出現(xiàn)行為人由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤出售、提供完全錯(cuò)誤的試題、答案的情況。為統(tǒng)一法律適用，《解釋》第六條明確了非法出售、提供試題、答案罪涉及的試題不完整或者答案與標(biāo)準(zhǔn)答案不完全一致的處理規(guī)則，規(guī)定：“為實(shí)施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供法律規(guī)定的國(guó)家考試的試題、答案，試題不完整或者答案與標(biāo)準(zhǔn)答案不完全一致的，不影響非法出售、提供試題、答案罪的認(rèn)定。”當(dāng)然，如果試題本身錯(cuò)誤或者答案與標(biāo)準(zhǔn)答案完全或者較大程度不一致的，不能認(rèn)定為非法出售、提供試題、答案罪；符合詐騙罪等其他犯罪的，可以適用相應(yīng)罪名。

（六）代替考試犯罪的處理規(guī)則

根據(jù)刑法第二百八十四條之一第四款的規(guī)定，代替他人或者讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國(guó)家考試的，構(gòu)成代替考試罪，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。為充分發(fā)揮刑法的威懾和教育功能，《解釋》第七條第一款重申了在法律規(guī)定的國(guó)家考試中代替考試構(gòu)成犯罪的規(guī)定，明確：“代替他人或者讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國(guó)家考試的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百八十四條之一第四款的規(guī)定，以代替考試罪定罪處罰。”

考慮到實(shí)踐中替考的情況、情節(jié)存在差異，所涉考試的類型有所不同，不區(qū)分情形一律定罪處罰過(guò)于嚴(yán)苛。因此，根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求，《解釋》第七條第二款規(guī)定：“對(duì)于行為人犯罪情節(jié)較輕，確有悔罪表現(xiàn)，綜合考慮行為人替考情況以及考試類型等因素，認(rèn)為符合緩刑適用條件的，可以宣告緩刑；犯罪情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不以犯罪論處。”

（七）單位實(shí)施考試作弊犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)刑法第二百八十四條之一的規(guī)定，組織考試作弊罪、非法出售、提供試題、答案罪和代替考試罪均非單位犯罪。但是，司法實(shí)踐中，存在單位實(shí)施考試作弊犯罪，特別是組織考試作弊犯罪的情形。鑒此，《解釋》第八條規(guī)定：“單位實(shí)施組織考試作弊、非法出售、提供試題、答案等行為的，依照本解釋規(guī)定的相應(yīng)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，追究組織者、策劃者、實(shí)施者的刑事責(zé)任。”

（八）考試作弊犯罪的罪數(shù)處斷規(guī)則

司法實(shí)踐中，往往存在行為人非法獲取試題、答案，而后組織考試作弊或者向他人非法出售、提供試題、答案的情形，是否應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，存在不同認(rèn)識(shí)。經(jīng)研究認(rèn)為，此種情形實(shí)際上是數(shù)個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名，應(yīng)當(dāng)予以數(shù)罪并罰，以體現(xiàn)對(duì)此類行為的嚴(yán)懲立場(chǎng)。基于此，《解釋》第九條規(guī)定：“以竊取、刺探、收買方法非法獲取法律規(guī)定的國(guó)家考試的試題、答案，又組織考試作弊或者非法出售、提供試題、答案，分別符合刑法第二百八十二條和刑法第二百八十四條之一規(guī)定的，以非法獲取國(guó)家秘密罪和組織考試作弊罪或者非法出售、提供試題、答案罪數(shù)罪并罰。”

此外，根據(jù)刑法第二百八十七條之一第一款的規(guī)定，設(shè)立用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組或者發(fā)布有關(guān)違法犯罪信息，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。在法律規(guī)定的國(guó)家考試以外的其他考試中組織作弊，為他人組織作弊提供作弊器材或者其他幫助，或者出售、提供試題、答案，不構(gòu)成組織考試作弊罪、非法提供試題、答案罪，也可能不構(gòu)成非法獲取國(guó)家秘密罪等其他犯罪。此種情形下，如果設(shè)立用于實(shí)施考試作弊的網(wǎng)站、通訊群組或者發(fā)布有關(guān)考試作弊的信息的，可以視情適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。基于此，根據(jù)考試作弊犯罪的具體情況，《解釋》第十一條規(guī)定：“設(shè)立用于實(shí)施考試作弊的網(wǎng)站、通訊群組或者發(fā)布有關(guān)考試作弊的信息，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百八十七條之一的規(guī)定，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰；同時(shí)構(gòu)成組織考試作弊罪、非法出售、提供試題、答案罪、非法獲取國(guó)家秘密罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”

（九）在法律規(guī)定的國(guó)家考試以外的其他考試中實(shí)施考試作弊犯罪的處理規(guī)則

根據(jù)刑法第二百八十四條之一的規(guī)定，組織考試作弊罪、非法出售、提供試題、答案罪和代替考試罪的適用范圍限于“法律規(guī)定的國(guó)家考試”，但這并非意味著對(duì)在其他考試中作弊的行為一律不予刑事追究。為統(tǒng)一法律適用，《解釋》第十條規(guī)定：“在法律規(guī)定的國(guó)家考試以外的其他考試中，組織作弊，為他人組織作弊提供作弊器材或者其他幫助，或者非法出售、提供試題、答案，符合非法獲取國(guó)家秘密罪、非法生產(chǎn)、銷售竊聽、竊照專用器材罪、非法使用竊聽、竊照專用器材罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪等犯罪構(gòu)成要件的，依法追究刑事責(zé)任。”

順帶提及的是，司法實(shí)踐中，不少組織考試作弊行為被以非法獲取國(guó)家秘密罪等涉密犯罪追究刑事責(zé)任。在考試開始前，相關(guān)試題、答案屬于國(guó)家秘密，對(duì)此不存在疑義。司法適用中，對(duì)于法律規(guī)定的國(guó)家考試以外的考試而言，相關(guān)試題依照有關(guān)規(guī)定被認(rèn)定為國(guó)家秘密的，考前作弊（即行為人在考前通過(guò)盜竊試卷、賄買特定知悉人員等方式非法獲取考試試題、參考答案、評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)等，而后實(shí)施組織考試作弊行為）可以適用侵犯國(guó)家秘密類犯罪。具體而言，可能同時(shí)構(gòu)成非法獲取國(guó)家秘密罪、故意泄露國(guó)家秘密罪等罪名，應(yīng)當(dāng)根據(jù)牽連犯的處斷原則，擇一重罪處斷。

但是，考試開始后結(jié)束前，相關(guān)試題是否仍屬于國(guó)家秘密，則存在不同認(rèn)識(shí)：相關(guān)考試主管部門和公安機(jī)關(guān)通常認(rèn)為屬于國(guó)家秘密，應(yīng)當(dāng)適用非法獲取國(guó)家秘密罪等涉密犯罪；但是，也有意見持相反觀點(diǎn)，認(rèn)為開考后對(duì)相關(guān)試題的管理難以達(dá)到相關(guān)保密要求，認(rèn)定為國(guó)家秘密值得商榷，故不宜適用非法獲取國(guó)家秘密罪等涉密犯罪。經(jīng)研究認(rèn)為，此種情形下，考中作弊（即行為人通過(guò)雇傭“槍手”進(jìn)入考場(chǎng)，將試題非法發(fā)送給場(chǎng)外人員，進(jìn)而作弊的行為）能否認(rèn)定為侵犯國(guó)家秘密類犯罪，則取決于依照相關(guān)規(guī)定能否將開考后、結(jié)束前的試題認(rèn)定為國(guó)家秘密。對(duì)此，有些考試主管部門明確規(guī)定相關(guān)試題在開考后、結(jié)束前仍然屬于國(guó)家秘密。例如，2012年9月28日人力資源和社會(huì)保障部人事考試中心《關(guān)于對(duì)〈人事工作中國(guó)家秘密及其密級(jí)具體范圍的補(bǔ)充規(guī)定〉中“啟用前”一詞解釋的通知》明確：“‘啟用’一詞包含‘啟封’和‘使用完畢’兩層涵義。‘啟用前’即‘啟封并使用完畢前’，特指應(yīng)試人員按規(guī)定結(jié)束考試離開考場(chǎng)之前的時(shí)間段。”按照這一規(guī)定，非法獲取相關(guān)考試從命題到考試結(jié)束之前的試題、答案的行為，都屬于侵害國(guó)家秘密的行為，可以視情適用非法獲取國(guó)家秘密罪等侵犯國(guó)家秘密類犯罪。穩(wěn)妥起見，司法機(jī)關(guān)在辦案過(guò)程中宜仔細(xì)查閱相關(guān)規(guī)定，商請(qǐng)有關(guān)考試主管部門對(duì)相關(guān)考試試題在開考后、結(jié)束前是否屬于國(guó)家秘密出具認(rèn)定意見。

（十）考試作弊犯罪的職業(yè)禁止、禁止令和罰金刑適用規(guī)則

從實(shí)踐來(lái)看，考試作弊犯罪相當(dāng)程度存在再犯現(xiàn)象，不少罪犯“重操舊業(yè)”，故《解釋》第十二條專門明確可以依法宣告職業(yè)禁止和禁止令，規(guī)定：“對(duì)于實(shí)施本解釋規(guī)定的犯罪被判處刑罰的，可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，依法宣告職業(yè)禁止；被判處管制、宣告緩刑的，可以根據(jù)犯罪情況，依法宣告禁止令。”

此外，考試作弊犯罪具有明顯的牟利性，行為人實(shí)施該類犯罪主要是為了牟取非法利益。因此，有必要加大財(cái)產(chǎn)刑的適用力度，讓行為人在經(jīng)濟(jì)上得不償失，進(jìn)而剝奪其再次實(shí)施此類犯罪的經(jīng)濟(jì)能力。基于此，《解釋》第十三條規(guī)定：“對(duì)于實(shí)施本解釋規(guī)定的行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪的危害程度、違法所得數(shù)額以及被告人的前科情況、認(rèn)罪悔罪態(tài)度等，依法判處罰金。”