《刑法修正案（九）》出臺之前,對于組織考試作弊等行為一般以“故意泄露國家秘密罪”、“非法獲取國家秘密罪”、“非法生產、銷售專用間諜器材、竊聽、竊照專用器材罪”、“非法使用竊聽、竊照專用器材罪”論處。《刑法修正案（九）》將組織考試作弊行為納入刑法，由于尚無配套規(guī)定對本罪進行解釋，導致司法實踐中對本罪認定存在分歧，主要有以下幾點：

1．《刑法修正案（九）》將“組織考試作弊罪”中的“考試”限定為“法律規(guī)定的國家考試”，辦案人員對于“法律規(guī)定”、“國家考試”在本條的理解，產生了分歧。罪行法定原則是刑法最基本的原則，刑法第三條明確規(guī)定“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”，旨在保障人權，堅持法律主義，強調只有立法機關制定的法律才有權規(guī)定犯罪和刑罰，行政機關制定的法規(guī)等無權規(guī)定犯罪和刑罰。因此，我認為“法律規(guī)定”應當采取狹義理解，僅指全國人大及其常委會頒布的法律。此外，對于“國家考試”，如司法考試、公務員考試、高考、高校自主招生考試等，由于有全國人大及其常委會制定的《法官法》、《檢察官法》、《公務員法》、《教育法》等規(guī)定或者授權規(guī)定，屬于“國家考試”；而對于學生期中期末考試等，一般由學校自行組織，規(guī)模小，且無明確法律規(guī)定或授權，不屬于“國家考試”。在此，我認為，現階段各行各類考試種類較多，形式也多種多樣，因此，建議國務院教育行政部門等聯合相關部門確定國家考試清單，便于案件偵查。

2.組織作弊案件往往具有作案范圍廣的特點，確定案件管轄成為重中之重。此類案件往往分布在各個省份，作案人數較多，主要作弊器材在各個地區(qū)也有分布，此時如何確定公安機關管轄權？此外，如果在某省一地區(qū)發(fā)現一例作弊案件，經偵查了解到該省份其他地區(qū)涉案人數較多，主要組織人員也在其他地區(qū)，此時如何確定管轄呢？《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第十五至二十一條對公安機關地域管轄進行規(guī)定,因此是按照《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第十八條規(guī)定由主要犯罪地的公安機關管轄，或根據“多個犯罪嫌疑人實施的犯罪存在關聯，并案處理有利于查明犯罪事實的”這一規(guī)定由各地公安機關并案偵查，又或是根據《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第二十一條規(guī)定由市級或者省級負責此集團犯罪案件的偵破,都值得商榷。

管轄的確定原則一是便于充分發(fā)揮公檢法作為國家專門機關的訴訟職能，二是便于當事人及其他訴訟參與人、社會公眾參與刑事訴訟。在實踐運用中,法條適用與管轄確定原則靈活結合，賦予公檢法裁量權方能保障刑事訴訟活動順利進行。因此，我認為，若案件分布在各個省份，根據《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第二十一條由者省級負責此集團犯罪案件的偵破,當然，為辦理案件需要可以在辦案過程中通過視頻等方式互相溝通，確保訴訟正確有效開展。若某一地區(qū)存在案件，但主要組織人員在其他地區(qū)，此時，應當《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第十八條規(guī)定由主要犯罪地的公安機關管轄，或根據“多個犯罪嫌疑人實施的犯罪存在關聯，并案處理有利于查明犯罪事實”這一規(guī)定由各地公安機關并案偵查。

3.《刑法修正案（九）》關于組織作弊罪第二款規(guī)定： “為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰”，“其他幫助”包括哪些行為？比如讀試題答案、發(fā)送試題答案、為組織者提供運輸服務等行為是否屬于本案中“幫助”行為呢。

刑法中有很多兜底條款，比如搶劫罪中的“其他方法”、洗錢罪中的“其他方法”、掩飾隱瞞犯罪所得罪中的“其他方法”，實務中一般處理方法是判斷該行為的社會危害性是否與已列出的行為方式具有相當性，比如搶劫罪中“其他方法”的社會危害程度應該與明確列舉的“暴力、脅迫”相當，但兜底條款的規(guī)定一方面有違罪刑法定原則所要求的法律規(guī)范需具有明確性，另一方面司法裁量權的任意擴大也容易導致刑法權濫用的結果。

對于本罪中規(guī)定的“其他幫助”，按照一般操作方法，應當是指具有與“提供作弊器材 ”相當的社會危害性的行為，讀試題答案、發(fā)送試題答案、為組織者提供運輸服務等行為僅僅是行為人為織者組織作弊提供協助行為，不具有與“提供作弊器材”相當的社會危險性，不構成組織作弊罪。

2015年5月11日通過并于2015年6月1日起施行的最高院《關于審理掩飾隱瞞犯罪所得最、犯罪所得收益罪刑事案件適用法律若干問題的解釋》對掩飾隱瞞犯罪所得罪中的“其他方法”明確列舉，因此，我認為，組織考試作弊罪有待出臺司法解釋對“其他幫助”加以明確，在此之前，偵查機關、檢察機關、司法機關應當謹慎處理。

總之，新的罪名如果沒有與之配套的解釋或者最高法指導性案例，司法機關工作人員在辦理案件過程中一定要謹慎，注重在懲罰犯罪的同時保障人權。

閆劍 焦春鳳 咸陽市渭城區(qū)人民檢察院