應(yīng)以處分行為和處分意識的有無區(qū)分詐騙與盜竊

【作者】 黃培倫，黎宏     【作者單位】 清華大學(xué)法學(xué)院，清華大學(xué)法學(xué)院

【分類】 刑法分則     【期刊年份】 2017年

【期號】 11  【頁碼】 49

【全文】       【法寶引證碼】 CLI.A.1232318   

　　2014年6月23日，最高人民法院在發(fā)布的27號指導(dǎo)案例——臧進泉等盜竊、詐騙案中表述：“行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際通過預(yù)先植入的計算機程序竊取財物構(gòu)成犯罪的，以盜竊罪定罪處罰；虛構(gòu)可供交易的商品或者服務(wù)，欺騙他人點擊付款鏈接而騙取財物構(gòu)成犯罪的，以詐騙罪定罪處罰?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸诓门欣碛芍袕闹饕侄魏吞幏忠庾R兩方面區(qū)分盜竊罪與詐騙罪。盜竊罪的主要手段是秘密竊取，被害人沒有處分意識；詐騙罪的主要手段是詐騙，被害人有處分意識。27號指導(dǎo)案例肯定了處分意識的必要性，但沒有對處分意識的內(nèi)容作出進一步說明。裁判理由結(jié)合了“財產(chǎn)處分說”和“主要手段說”兩種觀點?！柏敭a(chǎn)處分說”以被害人處分財產(chǎn)作為區(qū)分詐騙與盜竊的依據(jù)；“主要手段說”主張以非法占有財物起主要作用的是秘密竊取行為還是詐騙行為作為判斷依據(jù)。有觀點認為，該指導(dǎo)案例導(dǎo)致了“同案不同判”，行為人發(fā)送的虛假鏈接只要標注了交易金額，即便與實際數(shù)額差距懸殊，也應(yīng)當認為被害人有處分意識，構(gòu)成詐騙罪。[1]也有觀點支持指導(dǎo)案例的裁判結(jié)果。[2]比較二者，分歧在于對詐騙罪被害人處分意識中轉(zhuǎn)移財物的認識范圍的要求不同。筆者認為，被害人需要認識到將自己支配的特定財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有時才成立處分意識。因此，筆者支持27號指導(dǎo)案例的裁判結(jié)果。但筆者對于裁判理由有異議，認為“主要手段說”不應(yīng)當作為區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的依據(jù)。

　　一、盜竊行為與詐騙行為的關(guān)系

　　盜竊罪和詐騙罪處于對立關(guān)系，即一個行為侵犯同一個對象時不可能同時被評價為盜竊罪和詐騙罪，因此也不可能成立想象競合。[3]承認盜竊罪和詐騙罪對立關(guān)系的理由是處分意識的有無。被害人具有對財產(chǎn)的處分意識則只可能成立詐騙罪，不具有處分意識則只可能成立盜竊罪。

　　詐騙罪和盜竊罪的關(guān)系與詐騙罪的成立是否需要處分意識緊密相連。處分意識必要說得出盜竊罪和詐騙罪的對立關(guān)系；處分意識不要說往往得出不存在對立關(guān)系，并承認盜竊罪和詐騙罪存在競合的可能。

　　二、盜竊行為與詐騙行為的區(qū)分

　　(一)不法類型不同。盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的是盜竊罪。詐騙罪的基本構(gòu)造是行為人以欺騙行為使被害人陷入認識錯誤，被害人基于認識錯誤而處分財產(chǎn)，財產(chǎn)處分使被害人遭受財產(chǎn)損害，而行為人或第三人獲得財產(chǎn)。盜竊罪是行為人主動侵入他人支配領(lǐng)域，以非暴力手段非法占有他人財物的犯罪。詐騙罪是不侵入他人支配領(lǐng)域，利用被害人“自愿”處分財產(chǎn)而非法占有財物的犯罪。因此，盜竊罪是違反被害人意思的取得罪、他人損害型犯罪；詐騙罪是基于被害人意思的交付罪、自我損害型犯罪。

　　(二)保護法益不完全相同。盜竊罪的保護法益是財產(chǎn)所有權(quán)及其他本權(quán)，是其他未經(jīng)法定程序不得沒收的利益。[4]因為，隨著“扒竊”“入戶盜竊”“攜帶兇器盜竊”等盜竊行為入罪，也有論者提出盜竊罪的保護法益已經(jīng)從單純保護占有權(quán)、所有權(quán)轉(zhuǎn)向同時保護人身權(quán)。[5]值得注意的是，盜竊罪對于財產(chǎn)的保護是對財產(chǎn)占有等本權(quán)的靜態(tài)保護，并不保護人與人經(jīng)濟、社會交往的安全和信任。

　　詐騙罪的保護法益當然也包括財產(chǎn)所有權(quán)、其他本權(quán)，以及其他未經(jīng)法定程序不得沒收的利益。但詐騙罪的法益還包括經(jīng)濟、社會交往秩序。詐騙罪的基本構(gòu)造要求被害人要基于被欺騙產(chǎn)生的認識錯誤做出財產(chǎn)處分。行為人的欺騙行為使被害人產(chǎn)生認識錯誤，無法基于正確的信息理性地處分自己的財產(chǎn)。詐騙罪在侵害財產(chǎn)法益的同時也必然破壞經(jīng)濟、社會交往的秩序。因此，經(jīng)濟、社會交往的秩序也應(yīng)當是詐騙罪保護的法益。

　　(三)處分行為與處分意識。我國通說認為處分行為是區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的關(guān)鍵。[6]但對于處分意識是否必要，以及處分意識的內(nèi)容存有爭議。對此，筆者認為，處分意識必要是需要的，即被害人要認識到將自己支配的特定財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有。

　　1.處分意識必要。處分意識是否必要在國外刑法理論上有所爭議。德國的通說認為，犯罪對象為有體財物時，需要處分意識才構(gòu)成詐騙罪；犯罪對象為財產(chǎn)性權(quán)利時，則不需要處分意識即可構(gòu)成詐騙罪。德國采此學(xué)說的理由是：德國刑法規(guī)定盜竊罪的對象僅限于有體的財物，若對詐騙罪一概采處分意識必要說，則會形成處罰漏洞。受騙人在被騙取財產(chǎn)性利益時，若無處分意識，則既不構(gòu)成盜竊，也不構(gòu)成詐騙。[7]我國盜竊罪和詐騙罪的犯罪對象一致，都包含有體財物和財產(chǎn)性權(quán)利。因此，對于處分意識是否必要不需要考慮犯罪對象的區(qū)分。

　　日本刑法中處分意識必要說和處分意識不要說呈現(xiàn)表面對立的局面，在具體結(jié)論上不存在特別差異。處分意識不要說將處分意識理解為對所處分財產(chǎn)的價值、種類等有完全的認識，進而不要求這種完全的認識；處分意識不要說也要求受騙者有某種轉(zhuǎn)移的意思。處分意識必要說的學(xué)者則通常對處分意識作緩和的解釋。[8]

　　我國的通說是處分意識必要說。[9]首先，詐騙罪的構(gòu)造要求有處分意識。詐騙罪的被害人基于認識錯誤而處分財物是詐騙罪的基本構(gòu)造。沒有處分意識，就難以說明處分行為是基于認識錯誤而做出的。并且，在刑法上純粹的行為并沒有意義，堅持處分意識必要說也符合主客觀相統(tǒng)一的原則。其次，處分意識還有區(qū)分盜竊和詐騙的機能。詐騙罪作為自我損害型犯罪，關(guān)鍵在于處分行為和處分意識使被害人主動將財物交出自己的支配領(lǐng)域。處分意識必要說更符合詐騙罪自我損害的特質(zhì)。如果不要求處分意識即可成立詐騙罪，那么將難以區(qū)分詐騙罪和盜竊罪的間接正犯。

　　2.處分意識的內(nèi)容。對于處分意識的內(nèi)容還有所爭議。有觀點認為，被害人要認識到自己將某種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有，但不要求對財產(chǎn)的數(shù)量、價格等具有完全的認識；[10]有觀點認為，對所處分的財產(chǎn)的數(shù)量、價格等具有完全的認識。[11]筆者認為，被害人要認識到將自己支配的特定財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有。

　　對于處分意識的內(nèi)容，仍然應(yīng)當從詐騙罪的特質(zhì)出發(fā)。詐騙罪的特質(zhì)是行為人不違反被害人的意思，從被害人支配的領(lǐng)域內(nèi)取得財物。被害人基于對轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)、交易的對價、交易的目的等要素的認識，做出處分財產(chǎn)、將特定財產(chǎn)移轉(zhuǎn)給相對人的決定。對財產(chǎn)性質(zhì)、交易目的等要素的認識可以說是原因，而將特定財產(chǎn)移轉(zhuǎn)給相對人的處分決定是結(jié)果。正是被害人處分財物的決定使行為人不違反被害人的意志從而非法占有財物。只要對將特定財產(chǎn)移轉(zhuǎn)給相對人的決定有認識，就不違背詐騙罪自我損害的特質(zhì)。再者，對于交易目的、財產(chǎn)價值等要素的認識錯誤本身就是“詐術(shù)”的一部分，是詐騙罪認識錯誤的應(yīng)有之義。將認識錯誤的內(nèi)容涵攝入處分意識的內(nèi)容，并以此認為被害人不具有處分意識是不妥當?shù)摹Ｒ虼?，處分意識的內(nèi)容應(yīng)當包含的是處分財物決定一面的要素，而對于作為處分決定基礎(chǔ)的認識一面的要素不需要有認識。被害人對于所轉(zhuǎn)移的財物要有特定、具體的認識，對于財物的價值等性質(zhì)則不必有認識。價值等性質(zhì)是被害人對所處分財物的認識，是做出處分行為的原因，但不是處分的意志決定的要素。而對于所處分的財物的特定認識則是包含于處分決定中的。

　　被害人只認識到移轉(zhuǎn)的部分特定財物，沒有認識到其余移轉(zhuǎn)的財物時，應(yīng)認定其僅對前者有處分的意識。例如，甲將在相機包裝盒內(nèi)另塞入第二個相機，店員誤以為盒內(nèi)僅有原本的一個相機，僅收取了一個相機的貨款。店員認識到自己將一個相機處分給了甲，但并沒有認識到第二個相機也被移轉(zhuǎn)。店員對第二個相機沒有處分意識。

　　被害人對移轉(zhuǎn)的財物僅有外觀上的認識，而沒有認識到真實移轉(zhuǎn)的財物，對于所轉(zhuǎn)移的財物沒有特定、具體的認識，不應(yīng)認定被害人有處分意識。行為人將照相機代替方便面放在方便面箱子逃避照相機貨款，店員對照相機的移轉(zhuǎn)并沒有認識，也沒有處分照相機的意識。

　　3.不應(yīng)當依據(jù)主要手段區(qū)分盜竊和詐騙。主要手段說認為，應(yīng)當通過對非法占有財產(chǎn)起主要作用的手段定性，是欺騙行為的為詐騙，是秘密竊取行為的為盜竊。27號指導(dǎo)案例要求結(jié)合主要手段性質(zhì)和處分意識有無區(qū)分盜竊罪和詐騙罪。對此，筆者認為，以主要手段說定性或結(jié)合二者定性都不適當。

　　首先，主要手段說的前提是能準確判斷案件中行為的性質(zhì)和行為作用大小，但欺詐和盜竊交織的犯罪中并不容易判斷。盜竊行為并不限于秘密竊取，公開采取平和手段竊取財物的也可以成立盜竊罪。[12]盜竊行為與詐騙行為容易相互交織，也無從判斷作用大小。其次，主要手段說有循環(huán)論證的嫌疑。在認定行為的性質(zhì)和作用大小時似乎已經(jīng)對罪名的定性有了結(jié)論。再次，依據(jù)處分意識和處分行為定性更能反映詐騙罪“自我損害”的特質(zhì)。主要手段說則無法彰顯“自我損害”與“他人侵害”的不同不法類型。

　　結(jié)合二者定性還會存在相互矛盾的情形，采用欺騙行為使被害人沒有處分意識或被害人本沒有處分意識時，主要手段說會得出詐騙罪的結(jié)論，而財產(chǎn)處分說會得出盜竊罪的結(jié)論。例如，從沒有處分能力的幼兒、高度精神病患者手中“騙取”財產(chǎn)的情形下，主要手段說會得出詐騙罪的結(jié)論，而財產(chǎn)處分說會得出盜竊罪的結(jié)論。此時，主要手段說無法彰顯詐騙罪“自我損害”的特質(zhì)，應(yīng)當采財產(chǎn)處分說以盜竊罪論處。

　　三、對盜竊事實和詐騙事實的具體分析

　　(一)盜竊事實。27號指導(dǎo)案例中，被告人向被害人發(fā)送交易金額名為1元，實為30.5萬元的交易鏈接，以查看交易記錄為由誘使被害人點擊鏈接，并借此從被害人銀行賬戶中劃轉(zhuǎn)30.5萬元，犯罪對象是被害人對銀行的債權(quán)，即為財產(chǎn)性利益。被害人僅對金額為1元的債權(quán)有特定的認識，對于其余債權(quán)并無認識。被害人并沒有認識到將自己支配的特定財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有。依據(jù)上文標準，應(yīng)當認為被害人并沒有處分意識，被告人的行為構(gòu)成盜竊罪。

　　(二)詐騙事實。被告人虛構(gòu)可供交易的商品或者服務(wù)，欺騙他人點擊付款鏈接而騙取貨款。被害人誤以為所付貨款會匯入為擔保交易而設(shè)立的賬戶，但該貨款實際轉(zhuǎn)入被告人賬戶中。被害人雖然對財產(chǎn)處分的相對方有認識錯誤，但認識到了將自己的特定財產(chǎn)(貨款)轉(zhuǎn)移給他人占有。依據(jù)上文標準，應(yīng)當認為被害人有處分意識，被告人的行為構(gòu)成詐騙罪。

　　盜竊罪與詐騙罪區(qū)分的關(guān)鍵在于財產(chǎn)處分。對處分意識的理解應(yīng)當從詐騙罪自我損害的特質(zhì)出發(fā)。處分意識有其必要性。被害人只要認識到了將自己支配的特定財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有，即成立處分意識。但主要手段不應(yīng)當作為區(qū)分盜竊與詐騙的依據(jù)，因為其既不能反映詐騙罪“自我損害”的特質(zhì)，在個案結(jié)論上也會與以財產(chǎn)處分區(qū)分的結(jié)論相沖突。

　　[編輯：喻建立]

【注釋】 [1]參見王安異、許姣姣：《詐騙罪中利用信息網(wǎng)絡(luò)的交付：基于最高人民法院指導(dǎo)案例27號的分析》，載《法學(xué)》2015年第2期，第152頁。

　　[2]參見王鋼：《盜竊與詐騙的區(qū)分：圍繞最高人民法院第27號指導(dǎo)案例的展開》，載《政治與法律》2015年第4期，第28頁。

　　[3]參見張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第246-247頁。

　　[4]參見黎宏著：《刑法學(xué)各論》，法律出版社2016年版，第286頁。

　　[5]參見熊亞文：《盜竊罪法益：立法變遷與司法抉擇》，載《政治與法律》2015年第10期，第61頁；周光權(quán)：《從法益保護角度理解“攜帶兇器盜竊”》，載《人民檢察》2014年第6期，第74頁。

　　[6]參見張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第1009頁。

　　[7]參見王鋼：《德國刑法詐騙罪的客觀構(gòu)成要件：以德國司法判例為中心》，載《政治與法律》2014年第10期，第33頁。

　　[8]參見張明楷著：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第164頁。

　　[9]參見最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室：《<臧進泉等盜竊、詐騙案>的理解與參照》，載《中國法律年鑒》2015年第12期，第19頁。

　　[10]見前引[6]，第1003頁。

　　[11]參見周光權(quán)著：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第126頁。

　　[12]見前引[10]，第949頁。