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如何決定一個(gè)產(chǎn)品要不要做FTO或?qū)@L(fēng)險(xiǎn)分析?

 豆豆samuel 2019-08-20
筆者寫過好幾篇關(guān)于FTO的文章,關(guān)于FTO的定義以及相關(guān)的報(bào)告制作請參見如何進(jìn)行FTO分析與報(bào)告制作,不作贅述。

FTO在今年以來受到的關(guān)注度特別多,原因顯而易見:中國準(zhǔn)備修改專利法,引入知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度。今后企業(yè)明知相關(guān)專利存在,依然故意侵權(quán),最高將支付5倍的懲罰性賠償。根據(jù)美國的司法實(shí)踐,專利故意侵權(quán)最高要支付三倍的賠償,所以企業(yè)為避免故意侵權(quán),在產(chǎn)品上市前通常都會(huì)進(jìn)行FTOfreedom to operate)分析,以便在遭到專利維權(quán)時(shí)向法庭證明并非故意侵權(quán)-因?yàn)?/span>FTO報(bào)告中說了可以自由操作。
 
但是根據(jù)司法的判例,法院對FTO報(bào)告的質(zhì)量和形式有一定的要求,比如需要有資格的律師簽署等。然而對于許多企業(yè)來說,每個(gè)FTO都需要滿足這樣的條件幾乎不可能,從成本上也不現(xiàn)實(shí)?,F(xiàn)實(shí)中,大部分的FTO報(bào)告都是由企業(yè)自己或?qū)I(yè)的咨詢公司制作。
 
中國在過去很多企業(yè)不太在意專利風(fēng)險(xiǎn)的問題,所以FTO受到的關(guān)注少,慢慢地就形成了一種觀點(diǎn),覺得產(chǎn)品上市沒有必要做FTO;還有的企業(yè)則認(rèn)為做了FTO有時(shí)反而更麻煩,現(xiàn)在的“專利叢林”社會(huì),想不侵權(quán)都難,既然肯定會(huì)侵權(quán),那還不如不做,免得做了FTO后騎虎難下。
 
其實(shí)這些觀點(diǎn)都是對FTO的誤解。
 
正如我在前一篇文章企業(yè)被起訴專利侵權(quán)是FTO或?qū)@L(fēng)險(xiǎn)分析沒做好嗎?中說過,FTO的目的不是給企業(yè)找麻煩,當(dāng)企業(yè)的“警察”,為項(xiàng)目添堵,而是更好地服務(wù)項(xiàng)目的進(jìn)展,節(jié)約企業(yè)的成本。正因?yàn)?/span>FTO的這種特性,FTO在很多科技型企業(yè)中慢慢變成產(chǎn)品開發(fā)流程中的一個(gè)必然節(jié)點(diǎn),做是常態(tài),不做是特殊情況,要給出不做的理由。FTO就像高速公路上的安全檢查站一樣,嵌合在企業(yè)的研發(fā)與產(chǎn)品開發(fā)中。當(dāng)然,與高速公路的檢查站雷同,并不是每輛車都要檢查的,只有一部分的車被攔下來檢查。
 
那么到底哪些產(chǎn)品需要做FTO,哪些不需要?甚至更具體一點(diǎn),到底哪些特征需要做FTO,哪些特征不需要?
 
這涉及到很多因素。(未完待續(xù))

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