內(nèi)容摘要：在“感情投資”的場合認定賄賂犯罪，不以確定影響職權(quán)行使為必要，而是只要可能影響職權(quán)行使即可。這并沒有消解財物與職權(quán)行使之間的對價關(guān)系（即作為抽象危險犯的收受禮金罪）而是在一定程度上松動，從而將處罰范圍由實害犯擴展到具體危險犯。那種在解釋論上虛化“可能影響職權(quán)行使”的觀點，違反了分權(quán)體制。證明“可能影響職權(quán)行使”的關(guān)鍵，在于送禮者是否明確提出具體請托事項，而不能僅僅根據(jù)權(quán)屬關(guān)系和期待關(guān)照的內(nèi)心意圖來推定。否則，就是按照尚未立法的“收受禮金罪”來類推入罪。法教義學(xué)上“人情往來”，是一種收緊處罰范圍的出罪事由，其既不嚴格要求時間上的往來同步化，也不要求價值上的往來等價化，但至少要存在一種基于人情世故的“往來預(yù)期”。這種“往來預(yù)期”是個體之間通過禮金互換實現(xiàn)情感交流和長久維系的社交規(guī)范。只有基于人身的平等性和對等性而與職務(wù)無關(guān)，才能被認定為具有“往來預(yù)期”的事項。由于從整體和長期來看，往來雙方在禮金上的收支都是平衡的，因此不能將該禮金視作職務(wù)行為的對價，由此排除賄賂犯罪的構(gòu)成要件。

關(guān)鍵詞：賄賂犯罪；對價關(guān)系；感情投資；人情往來

2016年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2016年《解釋》）第13條第2款規(guī)定，“國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益?！边@個司法解釋出臺的背景，以及起草者就該司法解釋發(fā)表的解讀，把所謂“感情投資”、“人情往來”與賄賂犯罪的關(guān)系問題，正式地推到了理論和實踐的面前。

嚴格說來，感情投資與人情往來都不是刑法上的專業(yè)術(shù)語，而是中國語境下的某些常見的社會現(xiàn)象或習(xí)俗的經(jīng)驗表達。有時候甚至?xí)换煊?。但實際上，它們指向不同的社會現(xiàn)象，行為人有不同的主觀意圖，行為有不同的社會意義。在教義學(xué)上，也應(yīng)當提煉出不同的法理內(nèi)涵。本文嘗試對2016年《解釋》第13條第2款的規(guī)定進行法理剖析，將作為刑罰擴張事由的“感情投資”與刑罰限縮事由的“人情往來”，轉(zhuǎn)化和塑造成可以指導(dǎo)司法實踐的法教義學(xué)概念。

一、問題的提出：對價關(guān)系模糊化引發(fā)“收受禮金罪”的立法創(chuàng)議

盡管關(guān)于賄賂犯罪的法益，理論上存在著保護信賴說、廉潔性說、職務(wù)行為不可收買性說以及職務(wù)行為公正性（純潔性說）等諸多觀點，[①]但是，無論對法益持何種見解，都是在對財物與職務(wù)行為之間的對價關(guān)系的實現(xiàn)所損害的客體進行描述和說明。[②]從構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)上來看，成立受賄罪，需要具備以下三個基本要素：財物的給予或收受；職務(wù)行為；財物與職務(wù)行為之間的對價關(guān)系。成立行賄罪，需要具備兩個基本要素：財物的給予，以及財物與國家工作人員（違背職務(wù)要求的）職務(wù)行為之間的對價關(guān)系。由此可見，權(quán)錢交易的對價關(guān)系，是賄賂犯罪各構(gòu)成要件的核心特征。只有那些能與職務(wù)行為之間形成對價關(guān)系的財物，才稱得上是“賄賂”；財物與職務(wù)行為之間不存在對價關(guān)系的，不屬于“賄賂”，相關(guān)行為也不構(gòu)成賄賂犯罪（包括受賄罪和行賄罪）。就此而言，對價關(guān)系是解決賄賂犯罪諸多疑難之處的不二法門。

問題是，如何認定國家工作人員的職務(wù)行為是其所收受財物的對價？一般來說，對價關(guān)系的成立，要求給予財物的請托人與國家工作人員形成共識。換言之，雙方之間存在一個權(quán)錢交易的事先約定或事后確認。[③]而且，這種對價關(guān)系必須是外部可識別的，[④]才能被證明和認定。在通常的司法實踐中，當國家工作人員收受或索要財物以及職務(wù)行為被證實之后，關(guān)于對價關(guān)系的認定，相對較為容易，往往是通過雙方的言詞證據(jù)來證實。除非有客觀證據(jù)證明，雙方存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系等與職務(wù)行為無關(guān)的經(jīng)濟關(guān)系，一方給予另一方財物的根據(jù)，是基于債權(quán)債務(wù)等關(guān)系而非權(quán)錢交易的對價關(guān)系。否則，即使在供述或證言出現(xiàn)相互矛盾或前后不一致的場合，通常實踐中也不太容易由此影響到對價關(guān)系的認定。因為辦案人員在這里會有一個潛在的樸素的推定：只要收了錢又辦了事，一定是存在權(quán)錢交易；如果不是雙方就權(quán)錢交易達成共識（形成了對價），一方?jīng)]有理由給另一方財物（憑什么白給錢）。但總的來說，無論是理論上的嚴格設(shè)定，還是實踐中的寬松把握，權(quán)錢交易的對價關(guān)系，都是認定賄賂犯罪時必不可少的一道關(guān)卡。

不過，近年來實踐中出現(xiàn)了一些新的情形：以“感情投資”的面貌出現(xiàn)，致使對價關(guān)系模糊化。雙方試圖遮蔽、掩飾甚至弱化直接的對價關(guān)系，進行所謂“感情投資”，即一方先通過利益輸送，與國家工作人員建立起感情關(guān)系，而相隔較長的時間距離之后，再向國家工作人員提出請托事項但并不附隨財物給予，由此形成財物與職務(wù)行為的時空隔離，造成兩者無關(guān)的印象。表面上看起來，這似乎意味著，國家工作人員利用職務(wù)便利為請托人謀取利益，完全是出于純粹的感情關(guān)系而非收取了財物對價。這些情形的出現(xiàn)，使得先前關(guān)于權(quán)錢交易的對價關(guān)系的認定，變得不那么容易甚至出現(xiàn)了一些困難。針對這一難題，在《刑法修正案（九）》出臺前，學(xué)界和實務(wù)界出現(xiàn)了增設(shè)“收受禮金罪”的呼聲。

按照這一罪名的設(shè)想，只要國家工作人員收受他人財物，就可以認定為犯罪。顯然，與以往的賄賂犯罪相區(qū)別，收受禮金罪的構(gòu)成要件恰恰是以不存在對價關(guān)系為前提。如果不能認定國家工作人員的職務(wù)行為與財物之間存在對價關(guān)系，即使國家工作人員收受了他人財物，也無法認定為受賄罪和行賄罪；但是，只要國家工作人員收受了財物，就可以認定為收受禮金罪。就此而言，對價關(guān)系是受賄罪與收受禮金罪的界分要素。如上所述，“感情投資”的的認定困難，就在于對價關(guān)系的模糊化。因此，收受禮金罪的立法構(gòu)想，就是要針對這種對價關(guān)系模糊不清、難以認定的情況，增設(shè)一個完全不以對價關(guān)系為要件的新罪，對國家工作人員的行為進行全面規(guī)制。按照一些學(xué)者的構(gòu)想，如果立法者真的設(shè)置了收受禮金罪，“這個罪名的設(shè)置就將感情投資的問題解決了”[⑤]。

二、“感情投資”的入罪條件：可能影響職權(quán)行使

（一）入罪型的感情投資

盡管頗有呼聲，但出于各種考慮，立法者最終并未在《刑法修正案（九）》中設(shè)置收受禮金罪。不過，圍繞這一罪名的立法熱議，也讓長期困擾司法實踐的所謂“感情投資”的認定問題浮出水面。首先要明確的是，所謂感情投資，與一般的賄賂犯罪有共同之處，即國家工作人員財物都收受了財物。差異之處在于，一般的賄賂犯罪是典型的權(quán)錢交易，賄賂與國家工作人員的具體職權(quán)行使之間，存在著確定性的對價關(guān)系。行為人用財物直接換取的對價，是國家工作人員行使職權(quán)（為其謀利）。具體到受賄罪的場合，職權(quán)行使既包括違背職務(wù)的行使（謀取不正當利益），也包括不違背職務(wù)的行使（謀取正當利益）；而在行賄罪中，則限于違背職務(wù)（謀取不正當利益）。[⑥]

不同的是，在感情投資的場合，他人給予國家工作人員以財物換來的直接對價物，不是國家工作人員的職權(quán)行使，而是國家工作人員的感情。這個作為投資收益的感情，既有可能停留在增進行為人與國家工作人員之間的私人情誼的范圍，成為私人領(lǐng)域的交往基礎(chǔ)，也可能超出私人領(lǐng)域，轉(zhuǎn)化為影響國家工作人員在公權(quán)力領(lǐng)域中行使職權(quán)為對方謀利的動力。此時，財物與職務(wù)行為之間形成對價關(guān)系，其性質(zhì)就轉(zhuǎn)化為賄賂，而所謂的感情投資也因而轉(zhuǎn)化為行賄受賄。由此可見，感情投資是否會影響到職權(quán)行使，是否表明財物與職務(wù)行為之間存在對價關(guān)系，并不是毋庸置疑的結(jié)論而是具有不確定性，既不能斷然否定，也不能無需證明地直接推導(dǎo)出肯定的答案。

2016年《解釋》的起草者，對此有清醒的認識和說明。

“純粹的感情投資不能以受賄犯罪處理。同時，對于日常意義上的‘感情投資’，又有必要在法律上作進一步區(qū)分：一種是與行為人（國家工作人言）的職務(wù)無關(guān)的感情投資；另一種是與行為人職務(wù)行為有著具體關(guān)聯(lián)的所謂的‘感情投資’?！盵⑦]

應(yīng)當明確的是，這里所謂與國家工作人員的職務(wù)有具體關(guān)聯(lián)，就是指財物與職務(wù)行為之間存在某種程度的對價關(guān)系。在此，司法解釋起草者區(qū)分了兩種感情投資。第一種感情投資，投資的終極目標就是增進感情，與職權(quán)行使無關(guān)。雖然有財物給予，也有職務(wù)行為，但如果這種以財物給予為建交方式的感情投資，沒有影響到職權(quán)行使，則屬于司法解釋起草者所說的第一種“與職務(wù)無關(guān)的感情投資”，此時，財物的對價物是國家工作人員的感情而非職務(wù)行為，不存在權(quán)錢交易的對價關(guān)系，也就不能認定為賄賂犯罪。因此，這種感情投資應(yīng)當被排除在刑法的規(guī)制范圍之內(nèi)。

第二種感情投資，則是以增進感情為中間跳板，最終指向的目標，仍然是國家工作人員的職權(quán)行使。此時，財物與職務(wù)行為之間雖然隔了一個“感情”，但仍然存在關(guān)聯(lián)性。在司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)的情形是，國家工作人員收受財物與其職務(wù)行為之間，即使可能間隔了一段時空，但是財物與職務(wù)行為之間，仍然存在著某種程度的對價關(guān)系。這種情況下的所謂感情，具有權(quán)錢交易的跳板和掩護傘的功能。這種感情投資，屬于上述第二種“與職務(wù)行為有著具體關(guān)聯(lián)”的感情投資。按照《理解與適用》對于2016年《解釋》的闡釋，這種情形應(yīng)當認定為賄賂犯罪。

通過區(qū)分兩種類型的感情投資可知，刑法要規(guī)制的對象，是第二種“感情投資”。這是一種入罪型的感情投資。其入罪關(guān)鍵在于感情投資與國家工作人員的職務(wù)行為是否有具體關(guān)聯(lián)，亦即，財物與職權(quán)行使之間是否存在對價關(guān)系。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，入罪型的感情投資只存在于國家工作人員與其具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員之間，且收受財物價值在三萬元以上。在此基礎(chǔ)上，關(guān)鍵的入罪條件就是“可能影響職權(quán)行使”。對此，可以從教義內(nèi)涵、證明負擔和證明內(nèi)容三個方面展開討論。

（二）“可能影響職權(quán)行使”的教義學(xué)解讀：由實害犯擴展到具體危險犯

在司法實踐中，對價關(guān)系的證明主要依賴于財物給予人與收受人雙方的言詞證據(jù)，因此，在所謂感情投資的場合經(jīng)常出現(xiàn)的情況是，當雙方的供述否認，或證言存在矛盾或不一致的時候，就很難證明前期的感情投資對后期的職務(wù)行為的確定性影響。如果嚴格遵守事實存疑有利于被告（罪疑惟輕）的原則，就應(yīng)當?shù)贸龇穸▽r關(guān)系的結(jié)論。因此，與職務(wù)行為無關(guān)或者不能確實、充分地證明與職務(wù)行為有關(guān)的感情投資，也就成為賄賂犯罪中最常見的抗辯理由之一。不過，由于罪疑惟輕的原則并沒有在實踐中真正徹底的貫徹，因而在感情投資與職務(wù)行為的關(guān)系處于一種不確定的狀態(tài)時，司法人員往往依據(jù)“辦事肯定是因為收錢”的樸素觀念，認定對價關(guān)系的成立。但是，這畢竟只是一種實踐中的慣常操作而已，從規(guī)范層面來看，實際上有違反法定的證明要求之虞，也正是在這個地方，2016年《解釋》做出了重大突破，為實踐中的做法提供了一種規(guī)范依據(jù)。

按照該司法解釋第13條第2款規(guī)定，只要國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值達到三萬元以上，“可能影響職權(quán)行使的，就視為承諾為他人謀取利益”。[⑧]必須注意的是，這里的用語，不是“確定影響職權(quán)行使”，而是“可能影響職權(quán)行使”。這就意味著，不需要證明影響的確定性，而只需要證明影響的可能性，對認定“為他人謀取利益”就足夠了。根據(jù)《刑事訴訟法》第53條的規(guī)定，對被告人定罪的證據(jù)，必須達到確實、充分的程度；確實、充分的條件之一，就是“對所認定事實已排除合理懷疑”。而“可能”影響職權(quán)行使，顯然是將證明標準從確定性降低到了蓋然性。換言之，即使有不影響的合理懷疑，但只要有影響的可能性就可以了。就此而言，該司法解釋對刑訴法第53條規(guī)定形成突破。不過，這樣一來，就將該司法解釋逼到明顯偏離刑訴法一般性證明標準的局面，使得司法適用處在不正當與不安定的險境之中。

相對而言，筆者更傾向于從實體法層面上尋求教義學(xué)支持。該司法解釋的入罪法理，是通過緩和對價關(guān)系的認定，將賄賂犯罪由確定影響職權(quán)行使的實害犯，擴展到“可能影響職權(quán)行使”的具體危險犯。

在刑法理論上，實害犯與危險犯是關(guān)于犯罪類型的一種基本分類。實害犯是符合構(gòu)成要件的結(jié)果侵害了規(guī)范所保護的法益。危險犯是指，只要行為人損害了規(guī)范保護的法益的安全，就要受到刑罰處罰。危險犯又分為抽象危險犯和具體危險犯。前者是指行為人侵害了對法益的自由支配所必要的安全條件。在這種安全狀態(tài)下，法益所要免于遭受的，不是某種特定的危險，而僅僅是“該法益的相應(yīng)交往圈中一般的社會相當?shù)奈ｋU”。[⑨]后者是指行為人對客體造成了具體的危險，這種具體危險就符合了構(gòu)成要件結(jié)果。如何判斷危險的具體性？“如果發(fā)生了某種事態(tài)，而同時，在熟悉相應(yīng)情況的人看來，只有純粹出于偶然的原因，相應(yīng)的實害才不會發(fā)生，那么這時，我們就可以認為，相應(yīng)的行為客體遭遇了具體的危險?！盵⑩]由此可見，抽象危險犯設(shè)定的一般性的典型危險，是從無數(shù)經(jīng)驗事實中歸納總結(jié)而來，它藏身于立法者規(guī)定的構(gòu)成要件行為之中，無需再由司法者在個案中判斷。換言之，這種抽象危險是行為入罪的理由，而非構(gòu)成要件要素。[11]相反，在具體危險犯中，法益受到損害的危險是具體和現(xiàn)實的，行為與實害結(jié)果之間有密接的可能性，若非偶然因素的出現(xiàn)和阻礙，危險就會現(xiàn)實化為結(jié)果。具體危險是一種構(gòu)成要件要素，法官要在個案中對行為是否導(dǎo)致這種具體危險進行判斷。

在刑事立法中，具體危險犯與實害犯的規(guī)定常常相伴而生。例如，《刑法》第116條規(guī)定，“破壞火車、汽車、電車、船只、航空器，足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險，尚未造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑?！钡?19條規(guī)定，“破壞交通工具、交通設(shè)施、電力設(shè)備、燃氣設(shè)備、易燃易爆設(shè)備，造成嚴重后果的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！憋@然，相對于第119條規(guī)定的“造成嚴重后果”的實害犯而言，第116條規(guī)定的“足以使……發(fā)生……危險”和“尚未造成嚴重后果”，屬于具體危險犯。兩個規(guī)定指向的構(gòu)成要件行為是一樣的，都是破壞交通工具，實害犯因為出現(xiàn)了實際后果而設(shè)置更嚴重的刑罰，具體危險犯的刑罰后果則相對較輕，需要法官在個案中判斷是否出現(xiàn)了足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞的特定危險。

根據(jù)上述法理和立法例，關(guān)于賄賂犯罪的刑事立法與司法解釋，也可以從抽象危險犯、具體危險犯與實害犯的角度展開理解。

第一，刑法規(guī)定的普通的賄賂犯罪，屬于一種實害犯。在普通賄賂犯罪中，財物與職權(quán)行為之間的對價關(guān)系是確定的，財物對職權(quán)關(guān)系的影響客觀存在，權(quán)錢交易系需要被證明的客觀要件要素，賄賂犯罪的保護法益已受到實際損害，因而是一種實害犯。

第二，擬設(shè)的收受禮金罪，屬于一種抽象危險犯。按照收受禮金罪的立法構(gòu)想，在構(gòu)成要件中并不要求財物與職權(quán)行為之間的對價關(guān)系，僅僅是收受財物本身即構(gòu)成犯罪。通常來說，只有在把收受的財物明確表示為職務(wù)行為的對價時，才會損害國家工作人員職務(wù)的公正性或廉潔性；僅僅是收受財物，但并未將其作為職務(wù)行為的對價物，即財物與職權(quán)行使之間關(guān)系不明時，難以說實際產(chǎn)生了賄賂犯罪所要保護的法益損害危險。在這種情況下，設(shè)立收受禮金罪，實際上是一種立法推定的抽象危險。此時，無論收受財物的國家工作人員的職權(quán)行使在具體個案中是否受到了影響，都被立法者一般性地推定為有影響，因此，只要收受財物就構(gòu)成犯罪。

第三，司法解釋規(guī)定的“可能影響職權(quán)行使”，則處于實害犯與抽象危險犯之間，屬于一種具體危險犯?！翱赡苡绊懧殭?quán)行使”，既不是規(guī)定了“確定影響職權(quán)行使”，也不是“不必影響職權(quán)秩序”，它并沒有把影響職權(quán)行使的要素完全排除在構(gòu)成要件之外，而是將影響職權(quán)行使的可能性作為構(gòu)成要件要素。這就相當于在實害與抽象危險之間，進一步設(shè)定了賄賂犯罪的具體危險。即，雖然沒有確定影響職權(quán)行使，但是只要存在影響職權(quán)行使的可能性，也認定為賄賂犯罪。

（三）虛化“可能影響職權(quán)行使”的觀點違反分權(quán)體制

接下來的問題是，在司法實踐中，應(yīng)當如何證明，個案中存在“可能影響職權(quán)行使”的具體危險？換言之，影響職權(quán)行使的“可能性”如何證明？貪賄犯罪的司法解釋出臺伊始，參與司法解釋起草制定的苗有水法官曾在講座中專門針對這一規(guī)定，提到他個人的看法，“‘可能影響職權(quán)行使’需要掌握到什么程度？這個問題在起草時是存在爭議的。具體如何認定‘可能影響職權(quán)行使’需要結(jié)合個案把握。我本人認為，實踐中不太可能發(fā)生不影響職權(quán)行使的情形。”[12]

所謂“不太可能發(fā)生不影響職權(quán)行使的情形”，意味著不影響的可能性極低，反過來也就是，極有可能地、超高概率地、幾乎是必然地影響職權(quán)行使。由此可見，當時在苗有水法官看來，“可能影響職權(quán)行使”實際上是一個多余的贅語，只要存在上下級的財物給予和收受，就幾乎必然會影響到職權(quán)，再專門強調(diào)這一點，不過是同義反復(fù)甚至是多此一舉?；鶎铀痉ㄈ藛T中，也有贊成這一見解者，例如，李勇檢察官就認為，“‘可能影響職權(quán)行使的’是前一句的同位語，具有推定功能，無須證明。這一招絕對是一勞永逸的，并且是符合法理的。既然是上下級和職權(quán)的制約管理關(guān)系，那么，沒有無緣無故的愛也沒有無緣無故的恨，為什么要送錢，而且還是三萬元以上，不是小數(shù)目，怎么可能沒有所求呢？……具有這兩個條件（注：指隸屬制約關(guān)系和3萬元數(shù)額），原則上就可以推定‘可能影響職權(quán)行使’”。[13]

可以理解的是，上述觀點，主要是出于辦案便利的考慮，想要免除“可能影響職權(quán)行使”的證明負擔。但是，這樣的解讀，會徹底虛化和懸置“可能影響職權(quán)行使”的規(guī)定。按此，“可能影響職權(quán)行使”的字眼，完全可以且應(yīng)當從第13條第2款規(guī)定中去除。只要國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值達到三萬元以上，就“視為承諾為他人謀取利益”。如此一來，司法解釋的規(guī)定就與收受禮金罪的構(gòu)成要件方案相去無幾了。這意味著，在立法上沒有設(shè)立收受禮金罪的情況下，通過司法解釋，實際上懲罰了收受禮金的行為。問題是，盡管近年來司法解釋因僭越立法權(quán)而屢受詬病，但是，這一次的情形畢竟有些特殊，在社會各界高度關(guān)注收受禮金罪的設(shè)立，但最終因為條件不成熟而未立法的情況下，卻由最高司法機關(guān)通過司法解釋來實際創(chuàng)設(shè)，這樣明顯和公開的僭越，恐怕有點超越了分權(quán)體制的底線，勢必會激起強烈的反彈，這未必是立法者和司法者各方樂于見到和承受的結(jié)果。因此，這種虛化“可能影響職權(quán)行使”的解讀并不合適也不明智。

在貪賄犯罪司法解釋出臺幾個月之后，包括苗有水法官在內(nèi)，參與起草制定的最高法院和最高檢察院的多位人士，共同署名發(fā)表了一份對該司法解釋的正式的官方解讀，即《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋的理解與適用》。在這份《理解與適用》中明確提出，

“在刑法沒有規(guī)定贈賄、收受禮金方面犯罪的情況下，受賄犯罪謀利要件的認定需要把握住一個底線，這個底線就是《紀要》確立的具體請托事項。鑒于此，純粹的感情投資不能以受賄犯罪處理。”[14]

由此可見，在經(jīng)歷過司法解釋起草時的“各種爭議”之后，各方終于達成了共識，那就是不能由司法解釋來創(chuàng)設(shè)收受禮金罪。司法機關(guān)不能過分僭越立法底線，既然立法者沒有設(shè)立收受禮金罪，司法解釋更不能公開代行立法權(quán)。而倘若沒有“可能影響職權(quán)行使”這道關(guān)卡，該司法解釋就不是悄悄地增設(shè)一個舊罪的具體危險犯，而是直接增設(shè)了一個在萬眾矚目下已經(jīng)被立法者明確否定的新罪。在這個意義上，“可能影響職權(quán)行使”的意義絕非可有可無，更不能成為一個可以被虛置的概念，而是一個必須要得到證明的構(gòu)成要件要素。只有靠它，才守得住司法解釋的底線，才能將受賄罪的具體危險犯與收受禮金罪區(qū)隔開來，不至于滑入公然逾越分權(quán)邊界的深坑。不過，要依靠“可能影響職權(quán)行使”來守住底線，需要賦予這一規(guī)定以實質(zhì)的、可操作的證明任務(wù)，否則，仍然會因為實踐中難以把握而流于形式，最終難逃被虛置的命運。

（四）證明“可能影響職權(quán)行使”的關(guān)鍵：明知有具體請托事項

關(guān)于如何具體可行地證明“可能影響職權(quán)行使”，《理解與適用》的回答是，“《紀要》確立的具體請托事項”。其實，早在2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱“紀要”）就有規(guī)定，“為他人謀取利益包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財物時，根據(jù)他人提出的具體請托事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益?！?/p>

這段話涉及到兩個問題。第一，當就他人的具體請托事項做出承諾時，意味著雙方形成權(quán)錢交易的共識，建立明確的對價關(guān)系。所謂具體請托事項，就是請托國家工作人員實施能為他人謀取利益的職務(wù)行為。國家工作人員收受財物時，面對他人明確表示的請托意思，做出為他人謀取利益的承諾，這意味著雙方有請托和承諾，有溝通與合意，形成了財物與職務(wù)行為之間的對價關(guān)系。此時（收錢并答應(yīng)辦事）屬于“確定性”地影響職權(quán)行使，認定賄賂犯罪當然毫無疑義。簡言之，收錢＋承諾＝受賄。第二，當他人提出具體請托事項，但是國家工作人員并沒有給予相應(yīng)的承諾，而僅僅是收受了財物時（收錢但沒答應(yīng)辦事），是否存在對價關(guān)系？2003年《紀要》的回答是，“明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益。”按此，明知請托而收錢＝承諾；進而，收錢＋明知請托而收錢=收錢＋承諾＝受賄。顯然，這里規(guī)定的“視作”，意味著在沒有明確承諾的情況下，對于明知他人有請托事項的國家工作人員，司法解釋推定其用收受財物的方式表示承諾，進而，認定雙方建立了一個權(quán)錢交易的對價關(guān)系。

這個非常重要的規(guī)定，以往只是在實務(wù)中被單純的適用，并沒有在理論上得到清晰的闡釋。對價關(guān)系是賄賂犯罪的客觀要件，需要雙方對此存在認知且形成合意，才能在客觀上建立起來。如果只是請托人單方提出請托事項而國家工作人員沒有表態(tài)，僅僅是表明了一種確立權(quán)錢交易的對價關(guān)系的可能性。這還達不到確定性的要求。但是，按照《紀要》的規(guī)定，即使國家工作人員沒有對他人提出的請托事項作出明確回應(yīng)，國家工作人員也會明知，對方給予財物的目的，是為了自己的職權(quán)行使能滿足對方的請托，此時，收受財物的舉動，就視為向?qū)Ψ匠兄Z行使職權(quán)，為其謀取請托事項的相關(guān)利益，進而也就表明，雙方就財物與職權(quán)行使之間形成對價達成了合意。上述2003年《紀要》的規(guī)定，實質(zhì)上意味著，只要存在著一種形成對價關(guān)系的高度可能性，就可以視作已經(jīng)證明了確定存在對價關(guān)系，進而適用賄賂犯罪的構(gòu)成要件。這就是將確定性的要求擴大到可能性即可。這一點，在2016年《解釋》的《理解與適用》中得到了呼應(yīng)和重申。

需要強調(diào)的是，感情投資入罪的關(guān)鍵，在于送禮者是否明確提出具體請托事項，而不能僅僅根據(jù)權(quán)屬關(guān)系和期待關(guān)照的內(nèi)心意圖來推定。否則，就是按照尚未立法的“收受禮金罪”來類推入罪。因為，認定對價關(guān)系的可能性這一點，是建立在收受財物的國家工作人員“明知他人有具體請托事項”的基礎(chǔ)之上。這就要求，請托人必須是以一種客觀可識別的表達方式，向國家工作人員明確提出具體的請托事項的內(nèi)容，而不能僅僅是內(nèi)心期待國家工作人員給予關(guān)照。否則，就無法認定國家工作人員為“明知”。那種認為只要國家工作人員收受了財物，即使對方?jīng)]有把請托事項表達于外，也足以說明雙方形成對價的默契的觀點，實質(zhì)上已經(jīng)是在按照“收受禮金罪”越權(quán)入罪了。這一步走得太遠，已經(jīng)超出了上述司法解釋的射程。但在司法實踐中，由于對這一法理欠缺把握，經(jīng)常出現(xiàn)錯誤適用的情形。

例如，在司法解釋出臺之后的一起受賄案判決中，[15]辯護人提出，起訴書指控的錢某、劉某一等部分受賄中沒有具體的請托事項，系“感情投資”，根據(jù)規(guī)定，單人累計沒有超過3萬元的，不構(gòu)成受賄罪。針對辯護人的辯護意見，法院認為，“根據(jù)各個行賄人的證言及相關(guān)書證，各行賄人所做的工程項目均由朱某某分管，行賄的目的就是為了要在工程上得到其的關(guān)照，朱某某收受財物與其職務(wù)行為有關(guān)聯(lián)，并非‘感情投資’，辯護人意見不予采納?！?首先，按照法院的表述，似乎是將感情投資與受賄罪成立置于對立關(guān)系。這種理解是錯誤的。如上所述，感情投資也可能成立受賄罪，而且比一般的受賄罪成立條件放得更寬，不需要證明確定的對價關(guān)系，只要證明存在可能性即可。其次，從法院的判決內(nèi)容來看，“各行賄人所做的工程項目均由朱某某分管，行賄的目的就是為了要在工程上得到其的關(guān)照”，但這里所說的項目分管和關(guān)照，只是屬于一般性、泛泛而論的職務(wù)關(guān)聯(lián)性，僅僅是滿足了司法解釋所說的“上下級關(guān)系或者具有行政管理關(guān)系”的條件。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，僅滿足這一點是不夠的，還需要進一步滿足“可能影響職權(quán)行使”的條件，才能構(gòu)成受賄罪。如上所述，這就必須要看送禮人有沒有向國家工作人員提出具體的請托事項。就此而言，辯護人的辯護方向是對的，而法院的判決卻沒有給出證據(jù)和說明，這種證據(jù)上的不足和事實認定的不清，前提還是由于對司法解釋的理解存在偏差。

又如，在嚴某受賄案中，[16]辯護人提出，起訴書指控被告人嚴某的12筆受賄金額中，有一些小額的固定的年前或中秋等節(jié)假日的拜訪，只能認定為相關(guān)當事人對被告人嚴某的感情投資，亦應(yīng)予以扣減。對此，法院認為，“上述行賄人員之所以送財物給被告人嚴某，對其‘感情投資’，正是因為看中了被告人嚴某擔任泰興市交通局副局長，其分管重點工程東線指揮部、農(nóng)村公路，具有一定的職權(quán)，期待被告人嚴某能夠在工程任務(wù)分配、工程實施及工程款審核撥付等方面對相關(guān)單位或個人給予關(guān)照，被告人嚴某明知上述人員送其財物的意圖而予以收受，其行為完全符合受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，而不是上述司法解釋規(guī)定的‘可能影響職權(quán)行使的’情形，至于被告人嚴某收受財物后有無為相關(guān)人員謀取實際利益不影響其受賄事實的成立。故對該辯護意見，本院不予采納?！边@一判決理由存疑。它不僅是對刑法規(guī)定的賄賂犯罪的構(gòu)成要件的無視，也是對2016年《解釋》的違反。

首先，法院認定的嚴某的職務(wù)管轄范圍，實際上僅僅是對一種隸屬關(guān)系或管理關(guān)系的認定，但是并沒有證明“可能影響職權(quán)行使”這一點。其次，法院認定的所謂送禮人“期待被告人嚴某能夠在工程任務(wù)分配、工程實施及工程款審核撥付等方面對相關(guān)單位或個人給予關(guān)照”，僅僅是一種期待，不等于是明確提出了具體請托事項。在這種情況下，法院又認為嚴某“明知上述人員送其財物的意圖而予以收受”，這就出現(xiàn)了對“明知有具體請托事項”的誤讀。因為明知的對象，必須是送禮人表達于外的具體請托事項，而不能是送禮人的“意圖”；僅僅是明知“意圖”而收受，那就是司法解釋已經(jīng)明確說明不予懲罰的出罪型的感情投資，也就是尚未立法的“收受禮金罪”。最后，法院認為“其行為完全符合受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，而不是上述司法解釋規(guī)定的‘可能影響職權(quán)行使的’情形”，更是對受賄罪和司法解釋的誤解。因為，司法解釋第13條實際上是受賄罪的具體危險犯，比一般的實害型受賄罪的構(gòu)成要件要求寬松了不少，如果連具體危險犯所要求的對價可能性都無法滿足，更遑論滿足一般受賄罪中的對價關(guān)系的確定性了。

綜上，司法解釋規(guī)定的“可能影響職權(quán)行使”，是相對于“確定影響職權(quán)行使”而言的，其實質(zhì)內(nèi)涵就是具有影響職權(quán)行使的具體危險，它處在實害結(jié)果與抽象危險之間，為賄賂犯罪設(shè)定了一種新的具體危險犯的形態(tài)。證明“可能影響職權(quán)行使”的關(guān)鍵，在于送禮者是否明確提出具體請托事項，而不能僅僅根據(jù)權(quán)屬關(guān)系和期待關(guān)照的內(nèi)心意圖來推定。

三、“人情往來”的出罪法理：基于人身對等性的社交規(guī)范和往來預(yù)期

在《理解與適用》中，司法解釋的起草者們指出，“對于與行為人職務(wù)行為有著具體關(guān)聯(lián)的所謂的‘感情投資’，由于雙方在職務(wù)活動中日常而緊密的關(guān)系，謀利事項要么已經(jīng)通過具體的職務(wù)行為得以實現(xiàn)，要么可以推斷出給付金錢有對對方職務(wù)行為施加影響的意圖，這種情況下只要能夠排除正常人情往來的，同樣應(yīng)認定為受賄?！卑创?，可能影響職權(quán)行使的“感情投資”，通常被認定為受賄，除非屬于人情往來。顯然，人情往來在這里是以一種受賄排除事由的定位出現(xiàn)。

人情往來的出罪功能，應(yīng)當是在構(gòu)成要件層面發(fā)揮作用，即屬于一種構(gòu)成要件排除事由。如前所述，賄賂犯罪的核心是財物與職務(wù)行為之間的對價關(guān)系。而出罪的關(guān)鍵也在于否定或者說破除這種對價關(guān)系。對人情往來的界定，也要從此入手。一般說來，認定人情往來，需要雙方在財物上要互有往來。所謂往來，就是有來有往。甲送給國家工作人員乙財物，如果也能夠收到乙給予的大致相當?shù)呢斘?，或者是與財物價值大致相當?shù)?、與乙的職務(wù)行為無關(guān)的勞務(wù)或其他幫助，這就是在財物上有來有往。這樣一來，甲送給乙的財物與乙回報的財物之間建立了對價關(guān)系，當然就不能再與乙的職務(wù)行為之間建立對價關(guān)系。在司法實踐中，如果在案發(fā)之前，甲乙雙方在財物上已經(jīng)發(fā)生了實際往來，事實上已經(jīng)建立起一個完整的事實上的往來關(guān)系，那么，即使乙行使了客觀上有利于甲的職務(wù)行為，也不能認定為賄賂犯罪。

不過，在現(xiàn)實生活中，通常情況下，甲乙雙方的財物往來并不是同步的。常見的情形是，在案發(fā)之前，甲送給了乙財物，但是乙并沒有給予甲相應(yīng)的財物回報。若乙行使職權(quán)對甲有利，這要么會被認為是普通的受賄罪，要么就屬于可能影響職權(quán)行使的感情投資型受賄罪。此時，一個重要的抗辯事由，就是要看這種不完整的、有來無往的、單向度的財物流向，是否建立在一個“人情往來”的基礎(chǔ)之上。例如，甲乙是同一單位的上下級關(guān)系，乙是甲的上級。乙先后經(jīng)歷了兒子升學(xué)、女兒結(jié)婚、父親生病、母親去世等等，在這些“紅白事”中，甲送給乙的禮金累計達到了兩萬元。此外，甲又在過年時去乙家登門拜訪，送給乙一萬元。截止案發(fā)時，乙收受甲的禮金累計金額達到了三萬元，但是并沒有給予甲任何財物回饋。易言之，雙方事實上并沒有發(fā)生有來有往的財物流動，而僅有甲單向度的給予。如果查明甲對乙有具體請托事項，對此，能否按照司法解釋中所說的“國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益”，認定乙構(gòu)成受賄罪？

回答是否定的。應(yīng)當區(qū)分上述錢款中的兩萬元與一萬元：前者可以被歸入“人情往來”，后者不屬于此列。原因在于，前者已經(jīng)形成了超越身份和等級屬性的情感表達方式和社會交往習(xí)俗，而后者尚不能脫離身份和等級而超脫地存在。通常而言，人皆有父母子女，婚喪嫁娶不僅是人生大事，而且無論等級高低、身份貴賤，婚喪嫁娶都有大致同等的幾率，出現(xiàn)在每個人的生活軌跡中。因此，在這些場合贈送禮金表達祝賀或安慰之意，已經(jīng)成為中國作為“人情社會”的基本禮儀中的核心組成部分。這種人際交往的核心禮儀，已經(jīng)形成某種傳統(tǒng)，對于處在這一社會生活秩序中的人們的行動，具有了一種不成文的約束力。特別是在廣大城鄉(xiāng)基層，這種約束力表現(xiàn)得尤為明顯。

一方面，知道或者被通知親友或同事有婚喪嫁娶的大事，即使因為某些情況無法親自到場，但是一般也要送上禮金表達心意，否則，就會被認為失禮甚至無禮，進而被對方排除出人際交往的圈子。另一方面，先收到他人贈送禮金的一方，將來在他人遇到婚喪嫁娶等類似情形時，一定也要贈送與之前他人所送禮金價值大致相當甚至更多的禮金，否則，就會被認為不懂基本的社交往來的規(guī)矩，即使身處高位也會被人詬病沒有人情味?？傊@種人情往來的風(fēng)氣盡管不是什么正式規(guī)則，但是卻有比成文法還強大的心理強制性。某些地方這種風(fēng)氣之盛，甚至被批評為一種令人痛苦又無法擺脫的“陋習(xí)”，而這也恰恰說明了，它對處在特定社會生活秩序中的人們所具有的那種無形的約束力。

面對這種社會文化傳統(tǒng)，只要饋贈禮金的根據(jù)和目的，是基于婚喪嫁娶這些人皆有之因而也應(yīng)當有往來的事由，那么，即使在案發(fā)時查明，僅有一方向另一方單向度輸出財物的證據(jù)，也不能輕易地認定為賄賂。一方面，每個人的年齡、經(jīng)歷等各不相同，因此婚喪嫁娶的時點必然是各有先后的，上級在位時辦紅白事接受下屬送禮，也完全可能在多年之后甚至退休之后，等到下屬辦紅白事時，領(lǐng)導(dǎo)也要回饋給對方禮金。另一方面，可能確實存在一方在另一方婚喪嫁娶時饋贈禮金，而另一方卻是回饋很少甚至是只進不出、有來無往的情形，但這里違反的，是人情社會中的基本社交禮儀，損害的是另一方的社會聲譽和做人方面的評價，對此，也不宜輕易地評價為贈送和收受賄賂。

綜上，筆者認為，在法教義學(xué)上界定“人情往來”，重點不在于嚴格要求時間上的往來同步化以及價值上的往來等價化，而是要存在一種基于人情世故的社交規(guī)范意義上的“往來預(yù)期”。因婚喪嫁娶等事由而接受禮金者，要在送禮者出現(xiàn)類似事由時回饋禮金，而先送禮金者，將來也會收到對方的回饋，雙方對此都有充分的預(yù)期。這種“往來預(yù)期”作為維系人情交際的重要手段，是社會個體之間通過禮金的互換，實際上達到情感的互換，進而保持情感的流動和維系。任何一方在禮金上的收支，從整體和長期來看都是平衡的。這種平衡的獲得，取決于禮金上的有來有往，與職務(wù)行為無關(guān)，因而不能將該禮金視作職務(wù)行為的對價。因此，人情往來的出罪法理，在于否定財物與職務(wù)之間的對價關(guān)系，不能滿足賄賂犯罪的構(gòu)成要件特征。以此作為檢驗標準，就可以指導(dǎo)司法實踐中對于人情往來的認定。

例如，除了婚喪嫁娶之外，在親友同事生病住院的場合，贈送禮金表示慰問之意，或者在子女考上大學(xué)或者出國的場合，贈送禮金表示祝賀之意，也已經(jīng)在某些地方蔚然成風(fēng)。這些“趕禮”、“趕人情”、“隨份子”的情形，已經(jīng)成為當?shù)毓餐w生活的歷史形成的社會道德秩序的一部分。基于這些緣由而贈送和收受的禮金，通常情況下都不宜認定為賄賂。即使出現(xiàn)了與其他普通親友的禮金相差懸殊的大額禮金，也要全面謹慎地考察雙方的日常往來、經(jīng)濟實力、社會地位等因素，不能簡單地因數(shù)額較大就得出賄賂的定性。相反，類似于逢年過節(jié)時下級看望上級領(lǐng)導(dǎo)時贈送的禮金，不能被評價為人情往來，因為不存在一種可預(yù)期的“往來”，即送禮的下級不會期待上級再反過來再看望自己并送禮金，上級也不會這么預(yù)估自己的行為，社會觀念上一般也沒有這樣的交往習(xí)慣。因此，這種所謂過年過節(jié)時的禮金饋贈，屬于雙方都心知肚明的“肉包子打狗有去無回”，不存在“往來預(yù)期”，因而不屬于人情往來。對此，就不能以人情往來為由主張出罪。就前文所舉的例子來說，甲送給乙的紅白禮金兩萬元，屬于人情往來，而甲在過年時去乙家登門拜訪送給乙的一萬元，不屬于人情往來。最終，乙能夠被認定為受賄的數(shù)額是一萬元，尚未達到入罪標準。

四、結(jié)語

2016年貪賄犯罪司法解釋及其“理解與適用”，提出了兩個在司法實踐中長期存在但始終未得到準確說明的重要問題，即“感情投資”與“人情往來”。這兩個語詞，都屬于在漢語世界的社會交往中司空見慣的、能夠引起人們形象聯(lián)想但內(nèi)涵不清、外延模糊、缺乏規(guī)范邊界的日常用語，通俗但難以準確界定。對此，需要進行法教義學(xué)的轉(zhuǎn)化和塑造，使之成為在本土語境下具有學(xué)術(shù)含量的刑法概念，進而有效地適用于司法實踐。筆者努力對此做出一些嘗試。關(guān)于這兩個概念的理解，與學(xué)界和實務(wù)界關(guān)于創(chuàng)設(shè)“收受禮金罪”的討論密切相關(guān)。部分感情投資之所以能夠入罪，是因為司法解釋雖然沒有解除賄賂犯罪中財物與職權(quán)行使之間的對價關(guān)系（即作為抽象危險犯的收受禮金罪），但也在一定程度上松動該關(guān)系，從而將處罰范圍由實害犯擴展到具體危險犯。對此，必須牢牢把握“明知具體請托事項”這一核心問題作為定罪基礎(chǔ)。相反，作為一種出罪事由的“人情往來”，則是反過來收緊了處罰范圍。在司法實踐中，不必對往來財物價值和往來時間做嚴格限定，只要雙方存在一種基于人情世故的社交規(guī)范意義上的“往來預(yù)期”，就可以否定對價關(guān)系，排除賄賂犯罪的構(gòu)成要件。

[①]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第八版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第623頁；陳興良主編：《刑法各論精釋》（下），人民法院出版社2015年版，第1151～1152頁；張明楷：《刑法學(xué)》（第五版）（下），法律出版社2016年版，第1201頁；周光權(quán)：《刑法各論》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2016年版，第486頁；黎宏：《刑法學(xué)各論》（第二版），法律出版社2016年版，第523頁。[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第717頁。Lackner/Kühl, StGB Kommentar, 28. Auflage, 2014, § 331, Rn. 1.

[②]“無論哪一種學(xué)說，都認為賄賂罪的基本成立要件是設(shè)定了‘職務(wù)行為與賄賂之間的對價關(guān)系’。在這一點上不存在差別。”[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第719頁。

[③]按照2016年貪污賄賂司法解釋第13條的規(guī)定，“履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的”，也事后受財也能構(gòu)成受賄罪，相應(yīng)地，也就存在著事后行賄。

[④]Sch?nke/Schr?der/Heine/Eisele, StGB Kommentar, 29. Auflage 2014,§ 334, Rn. 6. 

[⑤]http://news.ifeng.com/a/20140929/42109026_0.shtml

[⑥]參見車浩：“行賄罪之‘謀取不正當利益’的法理內(nèi)涵”，《法學(xué)研究》2017年第2期。

[⑦]裴顯鼎、苗有水 、劉為波、 王珅：《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋的理解與適用”，載《人民司法》2016年第19期。

[⑧]在該司法解釋出臺之初，解釋的起草者對外說明時，認為“可能影響職權(quán)行使”，不過是一句沒有實際意義的、多余的贅語而已。參見最高法院苗有水法官在北京大學(xué)的演講稿。但是后來，起草者們在《理解與適用》中又改變了說法。

[⑨]【德】金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第68頁。

[⑩]【德】金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第67頁。

[11] Vgl. Roxin, Strafrecht AT, 2006, §10, Rn. 123.

[12]“苗有水權(quán)威解析《貪賄解釋》二十個疑點”，http://www.ahfyzs.com/content/16/0529/03/29807794_563151270.shtml

[13]“《貪污賄賂解釋》八大疑點深度解析”，http://www.ahfyzs.com/content/16/0422/12/30771618_552823047.shtml

[14]裴顯鼎、苗有水 、劉為波、 王珅：《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋的理解與適用》，載《人民司法》2016年第19期。

[15](2018)蘇0507刑初12號。

[16]江蘇省泰興市人民法院刑事判決書(2017)蘇1283刑初751號。