梁上上：清華大學(xué)法學(xué)教授，博士生導(dǎo)師

一、問題的提出：基于“指導(dǎo)案例9號”的質(zhì)疑

2012年發(fā)布的指導(dǎo)性案例9號“上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案”從法律適用的角度對“有限責任公司股東為清算義務(wù)人”做了最為精確的闡釋。在該案中，法院確認的事實是：2007年6月拓恒公司尚欠存亮公司貨款1395228.6元。房恒福、蔣志東和王衛(wèi)明為拓恒公司的股東，所占股份分別為40%、30%、30%。拓恒公司因未進行年檢被工商機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。經(jīng)證實，股東蔣志東和王衛(wèi)明沒有參加公司經(jīng)營活動，而且也曾經(jīng)委托律師提起清算但無法啟動，公司未能組織清算。

法院生效裁判認為：拓恒公司未能按約付清貨款，應(yīng)當承擔相應(yīng)的付款責任及違約責任。房恒福、蔣志東和王衛(wèi)明作為拓恒公司的股東，應(yīng)在拓恒公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后及時組織清算，其全體股東在法律上應(yīng)一體成為公司的清算義務(wù)人。公司法及其相關(guān)司法解釋并未規(guī)定蔣志東、王衛(wèi)明所辯稱的例外條款，因此無論蔣志東、王衛(wèi)明在拓恒公司中所占的股份為多少，是否實際參與了公司的經(jīng)營管理，兩人在拓恒公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，都有義務(wù)在法定期限內(nèi)依法對拓恒公司進行清算。筆者認為，讓“如此弱勢”的小股東作為清算義務(wù)人承擔連帶責任，從根本上違背了公司正義原則。我們需要深刻反思：誰才是真正的清算義務(wù)人？

二、有限公司股東作為清算義務(wù)人的演進與現(xiàn)狀

(一)有限公司股東責任體系的形成 

1993年《公司法》第191條雖然明確了股東是有限公司清算組的成員，但沒有確立股東的清算義務(wù)人地位。最高人民法院2008年《公司法司法解釋(二)》，完成了“股東從清算組成員到清算義務(wù)人”的重大轉(zhuǎn)變。2012年指導(dǎo)案例9號從法律適用的角度對有限公司股東的清算義務(wù)人責任做了示例性闡釋。這一指導(dǎo)案例具有重要的現(xiàn)實意義，最終促成了債權(quán)人追究股東清算賠償責任的全面爆發(fā)。

(二)股東與債權(quán)人遭遇“冰火兩重天”：以溫州為例 

與有限公司股東清算義務(wù)人法律地位的演進相適應(yīng)，股東作為清算義務(wù)人被請求賠償?shù)陌讣絹碓蕉?。這一變化可以從浙江溫州地區(qū)法院關(guān)于股東作為清算義務(wù)人的民事責任案件的收結(jié)案情況的變化中直觀展現(xiàn)出來：

從溫州地區(qū)的收結(jié)案情況看，2008年《公司法司法解釋(二)》實施后，股東怠于履行清算義務(wù)案件開始出現(xiàn)，2012年“指導(dǎo)案例9號”公布后，該類案件2013-、2014年顯著增多，并在2015-、2016年成倍增長，2017、2018年更呈現(xiàn)出爆發(fā)式增長。

溫州地區(qū)股東怠于履行清算義務(wù)民事責任案件數(shù)量呈明顯增長趨勢，表明股東與債權(quán)人正遭遇“冰火兩重天”。有限公司的中小股東正遭遇對公司債務(wù)承擔連帶責任的“無妄之災(zāi)”，而債權(quán)人利益則獲得似乎過于充分的保護，甚至出現(xiàn)了職業(yè)債權(quán)人。面對這種“顧此失彼”的現(xiàn)象，我們可以清晰地看到：讓有限公司股東成為清算義務(wù)人并不合理。

三、誰才是真正的清算義務(wù)人

誰才是真正的清算義務(wù)人？這只能從公司的治理結(jié)構(gòu)中尋找。詳細剖析如下：

(一)股東不參與公司的經(jīng)營管理 

股東不應(yīng)成為清算義務(wù)人是其不參與公司管理的方式?jīng)Q定的。在有限公司的公司治理結(jié)構(gòu)中，公司股東并不直接參與公司的經(jīng)營與管理，股東參與公司活動是通過股東會的方式來行使的。雖然公司解散事項屬于股東會的特別決議事項，股東有權(quán)在股東會上對是否解散投票表決，但這種表決方式?jīng)Q定了股東不應(yīng)該對清算行為承擔責任。

股東作為清算義務(wù)人制度，從根本上違反公司獨立人格與股東有限責任兩大基本原則。出資人在公司成立時以繳納出資的方式獲得股東身份，新成立的實體經(jīng)登記獲得法人資格。這意味著股東需要履行繳納出資義務(wù)，但是無需履行清算義務(wù)。所以，我國現(xiàn)行法的規(guī)定違反了公司法基本原則，將直接動搖公司法的基礎(chǔ)，是不可取的。

(二)與董事相比，股東不應(yīng)成為清算義務(wù)人

董事應(yīng)該成為公司解散時的清算義務(wù)人，是其在公司治理中的地位所決定的。具體理由如下：(1)從董事職權(quán)看，董事會是公司的經(jīng)營管理機構(gòu)，董事的天職就是管理公司，制訂公司解散方案是董事會的主要職權(quán)之一。(2)從董事義務(wù)看，董事對公司負有注意義務(wù)與忠實義務(wù)。(3)從知情決策角度看，董事(會)參與公司的經(jīng)營管理，對公司信息的掌握較為全面、深入，知道公司現(xiàn)狀與所處的環(huán)境，能夠?qū)臼欠駪?yīng)該啟動清算程序做出較為妥當?shù)呐袛唷?4)從根本上講，現(xiàn)行公司法及其司法解釋的規(guī)定違反了所有與經(jīng)營相分離的基本原則。根據(jù)權(quán)責一致原則，“誰經(jīng)營誰負責”才是必然的推論。所以，應(yīng)該由董事?lián)吻逅懔x務(wù)人。

需要注意的是，擔任董事的股東可以成為清算義務(wù)人，這是董事的身份決定的。此外，有限公司的控制股東(非董事)的身份本身并不能成為承擔清算義務(wù)的理由。但是，控制股東濫用股東權(quán)利，不當操縱公司董事會，阻止董事會及時組織清算組履行清算義務(wù)時，其行為與董事怠于履行清算義務(wù)的行為相同，應(yīng)該承擔清算義務(wù)人的責任。

(三)與監(jiān)事相比，股東不應(yīng)成為清算義務(wù)人 

監(jiān)事是公司的監(jiān)督機構(gòu)，專司監(jiān)督職能。與股東相比，監(jiān)事具有更大優(yōu)勢。但是，目前公司法并沒有賦予監(jiān)事的清算義務(wù)與責任，基于“舉重以明輕”的原則，股東就更不需承擔清算義務(wù)與責任了。

(四)與直接責任人相比，股東也不應(yīng)成為清算義務(wù)人

在公司中，主要財產(chǎn)是由財產(chǎn)保管員或者倉庫保管員保管的，賬冊是由財務(wù)會計人員保管的，主要文件往往是由公司秘書保管的。這些材料滅失而導(dǎo)致無法清算的，理應(yīng)由其保管人（直接責任人）來承擔責任。

(五)小結(jié)：董事才是真正的清算義務(wù)人 

有限公司的股東不應(yīng)成為清算義務(wù)人，只有董事才是真正的清算義務(wù)人。這是由股東與董事在公司治理的地位所決定的。

四、制度錯位的根源

股東承擔有限公司清算義務(wù)人的制度錯位，與保護債權(quán)人利益的強大社會思潮相關(guān)，但也與對公司解散、清算、破產(chǎn)等制度的認識不足或者誤解密切有關(guān)，主要有以下幾方面：

1. 《公司法》第183條規(guī)定，可能是對我國臺灣地區(qū)相關(guān)立法的誤植。

2. 對《公司法》第183條的誤讀，最高人民法院《公司法司法解釋(二)》第18條是對《公司法》第183條的最大誤解。

3. 對公司解散效力的誤解。公司解散是公司清算的原因，公司解散并沒有改變公司的治理機制。公司的董事、監(jiān)事并沒有被股東會罷免，高級管理人員也沒有被董事會解聘，股東依然是純粹意義上的股東，并沒有被選舉為公司董事與監(jiān)事，也沒有被聘任為高級管理人員。所以，承擔啟動清算程序的只能是公司董事。

4. 對公司清算制度與破產(chǎn)清算制度差異的忽視。破產(chǎn)清算是依據(jù)破產(chǎn)法進行的清算，而依據(jù)公司法進行的清算均為非破產(chǎn)清算。換言之，公司財產(chǎn)是可以清償所有公司債務(wù)的。如果清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足清償債務(wù)的，則應(yīng)當轉(zhuǎn)為破產(chǎn)清算。而根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，在破產(chǎn)清算中，股東是不承擔連帶責任的。根據(jù)《公司法司法解釋(二)》第18--21條的規(guī)定，有限公司股東承擔連帶責任主要有兩種情形：(1)公司無力清償債務(wù)；(2)公司無法清算。其實，根據(jù)《破產(chǎn)法》與《破產(chǎn)法司法解釋(一)》的相關(guān)規(guī)定，這兩種情形都應(yīng)該進入破產(chǎn)清算程序?？梢姡@些誤解或誤讀造成了有限公司股東的災(zāi)難：債權(quán)人在逆向激勵下，從破產(chǎn)清算向非破產(chǎn)清算逃逸，使股東陷入承擔無限連帶責任的羅網(wǎng)之中。

五、探尋債權(quán)人利益保護的正道

只把股東從無限連帶責任中解救出來，忽視債權(quán)人利益保護是不妥當?shù)?。相反，我們需要以真正的責任人——董事為中心來重新設(shè)計債權(quán)人利益保護機制，填補現(xiàn)行法律制度的漏洞。主要有：

(一)清算義務(wù)人制度不應(yīng)廢止：解散與清算之間需要銜接 

在我國現(xiàn)行法的框架下，應(yīng)該保留清算義務(wù)人制度，這是由解散與清算之間的關(guān)系決定的。具體理由為：1.公司解散不自動進入公司清算程序；2.清算人無法取代清算義務(wù)人；3.需要清算義務(wù)人及時啟動清算。

(二)制度漏洞的彌補：董事申請破產(chǎn)義務(wù)的特別設(shè)置 

我國公司法與破產(chǎn)法雖然規(guī)定了清算組的申請破產(chǎn)義務(wù)，但是沒有規(guī)定公司陷入無力清償債務(wù)時董事的破產(chǎn)申請義務(wù)。我國《破產(chǎn)法》第7條第3款也規(guī)定，企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，依法負有清算責任的人應(yīng)當向人民法院申請破產(chǎn)清算。從該條款的文義看，該條款主要適用于兩種情形，即企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢。對于第2種情形，結(jié)合《公司法》第187條，承擔清算責任的人為清算組成員。對于第1種“已解散但未清算”的情形，承擔清算責任的人是誰呢？從文義看，可以分為兩種類型，一是公司已經(jīng)解散但尚未組織清算組，此時，清算責任人為公司法上的清算義務(wù)人。二是公司已經(jīng)成立處理清算組但未開展清算工作。此時，清算責任人為清算組成員。但是，清算組成員與董事是不同的?？梢姡覈鴽]有對無力清償?shù)唇馍⒐镜钠飘a(chǎn)申請義務(wù)做出規(guī)范。所以，我國應(yīng)該增設(shè)董事的破產(chǎn)申請義務(wù)。

綜合以上分析，債權(quán)人利益保護需要銜接好公司法與破產(chǎn)法的關(guān)系，其救濟路徑可以下圖直觀地展現(xiàn)出來。從下圖可以清晰地看到：(1)公司未解散的場合，我國沒有規(guī)定董事在不足清償債務(wù)時的破產(chǎn)申請義務(wù)，缺少債權(quán)的“止損”機制，不足以保護債權(quán)人利益。(2)公司解散的場合，需要由董事作為清算義務(wù)人來及時組織清算。(3)公司解散的場合，只有足以清償債務(wù)時才能“依照公司法”進行清算，注銷公司。(4)公司解散的其他場合，必須要“依照破產(chǎn)法”進行破產(chǎn)清算(或者足以清償時依據(jù)公司法強制清算)。(5)現(xiàn)行法律框架下，由于破產(chǎn)清算時債權(quán)清償率較低，債權(quán)人希望通過非破產(chǎn)清算程序使股東承擔無限連帶責任，獲得較高的清償率，存在破產(chǎn)清算向非破產(chǎn)清算逃逸的現(xiàn)象。這是公司法與破產(chǎn)法之間缺少制度銜接造成的。

六、結(jié)論與建議

良好的營商環(huán)境需要在股東利益與債權(quán)人利益之間實現(xiàn)平衡，不能以保護債權(quán)人為唯一目的而扭曲經(jīng)濟規(guī)律?；诠蓶|、董事、監(jiān)事、直接責任人等在公司治理結(jié)構(gòu)中地位與職權(quán)的分析，筆者認為，有限公司的清算義務(wù)人不是股東，只有董事才是妥當?shù)那逅懔x務(wù)人?，F(xiàn)行制度根源于對公司解散效力等一系列制度的誤解，也與債權(quán)人從破產(chǎn)清算向非破產(chǎn)清算逃逸的逆向激勵有關(guān)。為切實保護債權(quán)人利益，應(yīng)該保留清算義務(wù)人制度，還應(yīng)該增設(shè)董事的破產(chǎn)申請義務(wù)。為此，對《公司法》及其《公司法司法解釋(二)》相關(guān)條款的法律適用提出建議：(1)正確理解《公司法》第183條第1句，將重點落在該句的“公司”上，利用法律解釋方法將“董事”解釋為有限公司的清算義務(wù)人。(2)對《公司法司法解釋(二)》第18、19、20條進行修改，對有限公司股東與董事的權(quán)利義務(wù)進行重新調(diào)整，刪除股東作為清算義務(wù)人的相關(guān)規(guī)定。(3)正確理解《民法總則》第70條與《公司法司法解釋(二)》相關(guān)條款的關(guān)系，在適用《民法總則》第70條時，避免在具體案件的法律適用中再繼續(xù)引用該解釋。 (4)廢止“指導(dǎo)案例9號”，重新選擇能正確反映有限公司董事清算義務(wù)的案例。

本刊已發(fā)相關(guān)主題的文章還有：

1. 徐陽光: 《破產(chǎn)程序中的稅法問題研究》(2018年第2期);

2. 許　可: 《股東會與董事會分權(quán)制度研究》(2017年第2期)；

3. 耿利航: 《公司解散糾紛的司法實踐和裁判規(guī)則改進》(2016年第6期)；

4. 湯文平: 《法律行為解消清算規(guī)則之體系統(tǒng)合》(2016年第5期)；

5. 黃　輝: 《公司資本制度改革的正當性:基于債權(quán)人保護功能的法經(jīng)濟學(xué)分析》(2015年第6期)；

等等。