一、以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地的刑事風(fēng)險(xiǎn)

以前做并購業(yè)務(wù)時(shí)得知：對于房地產(chǎn)企業(yè)來說，其往往通過設(shè)立項(xiàng)目公司的方式開發(fā)土地，轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，也不是直接將土地轉(zhuǎn)給第三方，這樣不但手續(xù)繁瑣，還需要繳納一大筆稅金。于是，項(xiàng)目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓是一種常見的方式。

《政治與法律》2018年第12期刊發(fā)吳加明老師所著的《“以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”行為的司法認(rèn)定》。文中提到以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，可能會涉嫌非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪。該文強(qiáng)調(diào)“刑破民要果斷，刑破商要謹(jǐn)慎”。原來，股權(quán)轉(zhuǎn)讓也有這么大的刑事風(fēng)險(xiǎn)。

二、非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的規(guī)定

首先看一下刑法關(guān)于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的規(guī)定。

第二百二十八條規(guī)定：以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價(jià)額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價(jià)額百分之五以上百分之二十以下罰金。

第二百三十一條規(guī)定：單位犯本節(jié)第二百二十一條至第二百三十條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰。

《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第八十條規(guī)定：以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴:

    （一）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣基本農(nóng)田五畝以上的;（二）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上的;（三）非法轉(zhuǎn)讓、倒賣其他土地二十畝以上的;（四）違法所得數(shù)額在五十萬元以上的;（五）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但因非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)受過行政處罰，又非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地的;（六）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

如果說五畝、十畝、二十畝的范圍比較大，但非法獲利50萬即是入罪標(biāo)準(zhǔn)，門檻很低。

房地產(chǎn)企業(yè)以房地產(chǎn)為業(yè)務(wù)，這類并購都構(gòu)成犯罪的話，無疑是沉重的打擊。但這類空泛之談沒有意義。該罪打擊的是“以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)”。

如《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條規(guī)定：以出讓方式取得土地使用權(quán)的,轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí),應(yīng)當(dāng)符合下列條件: (二)按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā),屬于房屋建設(shè)工程的,完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上,屬于成片開發(fā)土地的,形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。

不以開發(fā)為目的，那么獲得土地之后，就想著轉(zhuǎn)手，以股權(quán)方式，即可規(guī)避上述規(guī)定。這樣，是否構(gòu)罪了？

三、一個(gè)發(fā)回重審、實(shí)報(bào)實(shí)銷的案例

武義縣人民法院（2017）金武刑初字第204號判決認(rèn)定：

被告人張某某作為浙江某某健身器材有限公司的法定代表人，在其與武義縣國有土地資源局簽訂的合同中，雙方明確約定投資總額為4200萬元，土地轉(zhuǎn)讓必須完成投資總額的25%，而涉案土地的投入明顯未達(dá)到轉(zhuǎn)讓條件，被告人張某某名義上轉(zhuǎn)讓的是公司股權(quán)，實(shí)質(zhì)上轉(zhuǎn)讓的是依股權(quán)享有并控制的國有土地使用權(quán)，系采用陰陽合同的辦法，以轉(zhuǎn)讓股權(quán)為名，行非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)之實(shí)，其辯護(hù)人辯稱被告人張某某的該行為僅僅是轉(zhuǎn)讓股權(quán)，并非轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，與事實(shí)不符，不予采信。

被告人張某某犯非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣一百六十五萬元。刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年7月18日起至2018年11月17日止，已經(jīng)扣除先前羈押的八個(gè)月。

被告人張某某不服該判決，提起上訴，金華市中級人民法院于2017年4月24日作出（2016）浙07刑終1302號刑事裁定，將本案發(fā)回重審。

武義縣人民法院2017年7月5日作出（2017）金武刑初字第204號判決，被告人張某某犯非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，判處有期徒刑一年九個(gè)月，并處罰金人民幣一百六十八萬元。刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年7月18日起至2017年8月17日止，已經(jīng)扣除先前羈押的八個(gè)月。

還剩下一個(gè)月十二天，被告人在看守所即可執(zhí)行剩下的刑期。根據(jù)是《監(jiān)獄法》第十五條第二款：罪犯在被交付執(zhí)行刑罰前,剩余刑期在三個(gè)月以下的,由看守所代為執(zhí)行。

類似的案例是：永嘉縣人民法院（2016）浙0324刑初578號判決

被告人楊某某等人以牟利為目的，借用他人名義受讓空殼公司蒼某公司股份，以蒼某公司名義獲取涉案土地使用權(quán)，后以轉(zhuǎn)讓公司股份名義轉(zhuǎn)讓涉案土地使用權(quán)，屬于以股份轉(zhuǎn)讓形式掩蓋非法倒賣土地使用權(quán)目的的行為，應(yīng)以非法倒賣土地使用權(quán)罪論處。

被告人楊某某犯非法倒賣土地使用權(quán)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣150000元。

四、一個(gè)發(fā)回重審、判決無罪案例

江西省廬山市人民法院（2017）贛0483刑初93號刑事判決書認(rèn)定：

公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓、公司股東發(fā)生變化，并不意味著土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，土地使用權(quán)還屬于原來的公司。本案的兩宗土地使用權(quán)是登記在乙公司名下，某公司將乙公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙公司后，兩宗土地的使用權(quán)仍屬于乙公司，法律意義上并未發(fā)生變化。

公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件和法律依據(jù)不同，公訴機(jī)關(guān)將某公司轉(zhuǎn)讓乙公司股權(quán)行為認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，法律依據(jù)不足。公訴機(jī)關(guān)指控被告單位某公司和被告人孫某犯非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪不成立，本院不予支持。被告單位某公司和被告人孫某不構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪，應(yīng)宣告無罪。

該院曾作出一審判決，以犯非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪，判處被告單位某房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營有限公司罰金人民幣一百七十八萬；以犯非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪判處被告人孫某有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣九十萬元。二審法院發(fā)回重審后宣告原告無罪。

五、兩個(gè)案例的區(qū)別

有罪案例之被告人用了一個(gè)空殼公司獲得土地使用權(quán)，其目的不在于開發(fā)，無罪案例之被告人的目的在于開發(fā)土地，只不過是運(yùn)營過程中出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)困難，只好轉(zhuǎn)讓股權(quán)解決問題。

非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪需要以牟利為目的。其實(shí)，轉(zhuǎn)讓股權(quán)，有哪個(gè)不是為了牟利？通過無償將土地使用權(quán)贈與第三方，這就可以從主觀上規(guī)避非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪了。

客觀方面還是要看有無違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓符合公司規(guī)定。有罪案例進(jìn)行了實(shí)質(zhì)解釋，形式上土地使用權(quán)沒有發(fā)生變動，但是認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式達(dá)到了土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的。

這確實(shí)會影響土地的使用效率。比如，資金量大的人先將土地使用權(quán)買下來，不開發(fā)，或者開發(fā)進(jìn)度很慢，然后高價(jià)轉(zhuǎn)讓給其他暫時(shí)拿不出資金的企業(yè)，從中謀取利益。

但是，未達(dá)到投資額之百分之二十五就轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為，是否就違反土地管理法規(guī)了？這是土地管理法規(guī)必須作出判斷的。所謂非法轉(zhuǎn)讓，也是要看轉(zhuǎn)讓有無法律根據(jù)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓，也沒有落入土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓范圍。

突破形式規(guī)定，無異于進(jìn)行類推解釋了。股權(quán)轉(zhuǎn)讓和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是兩種性質(zhì)不同的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，盡管在經(jīng)濟(jì)利益這一點(diǎn)上沒有差異。

再看，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪侵害了土地管理秩序。土地利益之大，一旦非法轉(zhuǎn)讓、倒賣，將造成重大后果，直接地實(shí)現(xiàn)了行為人的目的。但是，股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，受讓人是否修改土地用途、是否沒有經(jīng)過批準(zhǔn)程序、項(xiàng)目公司是否因此失去原有規(guī)定的資格，即便股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有經(jīng)過批準(zhǔn)，是否違背了土地管理法規(guī)，這些都是需要考慮的。

刑法評價(jià)固然獨(dú)立于其他法律。比如，行為人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，但他與出借人的借貸關(guān)系是符合合同法規(guī)定的。即使股權(quán)轉(zhuǎn)讓合法，也不意味著行為人不構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪。但是，既然非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪著眼于土地管理秩序，首先還是要看股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否導(dǎo)致土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，從而違背土地管理的初中。

六、代結(jié)語：村委、集體經(jīng)濟(jì)組織的刑事風(fēng)險(xiǎn)

在關(guān)注股權(quán)轉(zhuǎn)讓觸犯非法轉(zhuǎn)讓土地使用罪之同時(shí)，還通過搜索非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪的案例，村委這類組織的工作人員處置土地具有很大風(fēng)險(xiǎn)。這才想起在一些新聞上也看到過村委主任權(quán)力如何之大，一些村民生發(fā)不公平之感。以下挑選兩個(gè)案例，僅供參考。

1、揭陽市中級人民法院（2018）粵52刑終193號判決認(rèn)定：

2005年6月至2014年1月，被告人鄭某某在任普寧市某某鎮(zhèn)水寨村黨支部書記、村委會主任期間，在沒有經(jīng)某某市國土資源局審批的情況下，以召開村“兩委會議”、“村民代表大會”、“黨支部大會”決議的形式，擅自將村集體土地發(fā)放給村民作樓地、厝地。水寨村集體非法收取土地款17168800元。

2、汕頭市中級人民法院（2017）粵05刑終16號判決認(rèn)定：

上訴人周某某在任某某市某某區(qū)某某鎮(zhèn)泗和鄉(xiāng)橋西村經(jīng)濟(jì)聯(lián)合社出納員及泗和鄉(xiāng)委員期間，與時(shí)任泗和鄉(xiāng)黨支部書記周某某（又名周某和，在逃）、橋西經(jīng)濟(jì)聯(lián)合社干部周某遠(yuǎn)（已判刑）、周某逵、周某豪（均在逃）等人商議后，在未經(jīng)國土等有權(quán)部門批準(zhǔn)的情況下，非法將位于橋西經(jīng)濟(jì)聯(lián)合社的洋中央、高地洋、大坽洋、魚池內(nèi)等洋坊的土地出賣作宅基地或企業(yè)用地，面積共175.546畝，收取地皮款共人民幣9,369,531元。

看來，有沒有違反土地管理法規(guī)，是前提。連批準(zhǔn)手續(xù)沒做，那就是自投羅網(wǎng)了。股權(quán)轉(zhuǎn)讓要不要經(jīng)過批準(zhǔn)手續(xù)，如果不需要，還可以說是違反土地管理法規(guī)嗎？