| 問題提示：行為人沒有完全支付土地轉(zhuǎn)讓金，也沒有進(jìn)行任何投資建設(shè)，以公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式將競拍的土地使用權(quán)隨同公司一并轉(zhuǎn)讓的行為如何定性？[要點(diǎn)提示]行為人在沒有完全支付土地出讓金且沒有進(jìn)行任何投資建設(shè)的情況下，以公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式將通過競標(biāo)拍得的土地使用權(quán)隨同公司一并轉(zhuǎn)讓，如情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。[案例索引]一審：安徽省蕪湖縣人民法院(2009)蕪刑初字第89號(hào)(2009年8月24日)二審：安徽省蕪湖市中級(jí)人民法院(2009)蕪中刑終字第178號(hào)(2009年11月9日)[案情]公訴機(jī)關(guān)：蕪湖縣人民檢察院。被告人：章菊芳。蕪湖縣人民法院經(jīng)審理查明：2005年9月，被告人章菊芳伙同葉和永 (章菊芳前夫)在蕪湖縣投資成立蕪湖天虹機(jī)械有限公司，葉和永任法定代表人。(2007年3月21日，蕪湖天虹機(jī)械有限公司法定代表人變更為被告人章菊芳。)2006年8月14日，蕪湖天虹機(jī)械有限公司和臺(tái)商曹文俊(掛名)發(fā)起成立了蕪湖南湖國際大酒店有限公司(以下簡稱“南湖大酒店”，中外合資企業(yè))，被告人章菊芳任法定代表人。2007年1月，南湖大酒店通過競標(biāo)以 2500萬元取得了位于蕪湖縣灣址鎮(zhèn)蕪湖南路(城南文教園區(qū))100畝國有土地的使用權(quán)，并與蕪湖縣國土資源局簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同。合同規(guī)定其中45畝用于賓館建設(shè)，55畝用于配套房地產(chǎn)開發(fā)，當(dāng)時(shí)南湖大酒店繳納土地出讓金1500萬元，余款1000萬元在2008年7月11日之前付清。2007年元月22日，為了方便土地開發(fā)，由南湖大酒店(占55％)和葉和永(占45％)發(fā)起成立了蕪湖天虹置業(yè)有限公司(以下簡稱“天虹公司”)，葉和永任法定代表人。同年1月23日，將南湖大酒店100畝土地中的55畝土地使用權(quán)變更到天虹公司名下。2007年3月22日，天虹公司法定代表人變更為被告人章菊芳。2007年4月26日和5月10日，被告人章菊芳在資金鏈已斷裂、沒有對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行投資開發(fā)、沒有完全支付i地出讓金的情況下，以牟利為目的，采取股權(quán)轉(zhuǎn)讓、法定代表人變更等手段，將南湖大酒店和天虹公司的股權(quán)及所屬的 100畝土地使用權(quán)以3020萬元轉(zhuǎn)讓給陳玉富，從中非法獲利520萬元。蕪湖縣人民檢察院指控：2007年4月26日和5月10日，被告人章菊芳在資金鏈已斷裂、沒有對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行投資開發(fā)、沒有完全支付土地出讓金并取得土地使用權(quán)證書的情況下，以牟利為目的，采取股權(quán)轉(zhuǎn)讓、法人代表變更等手段，將蕪湖南湖國際大酒店有限公司和蕪湖天虹置業(yè)有限公司的股權(quán)及所屬的 100畝土地使用權(quán)以3020元轉(zhuǎn)讓給陳玉富，從中非法獲利520萬元。同時(shí)，故意隱瞞蕪湖南湖大酒店及其個(gè)人的1230萬元的債務(wù)，致債權(quán)人向蕪湖市中級(jí)人民法院起訴，南湖大酒店在蕪湖縣所有土地使用權(quán)被法院依法查封。該院認(rèn)為，被告人章菊芳的行為業(yè)已構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪和詐騙罪，提請(qǐng)本院依法追究其刑事責(zé)任。被告人章菊芳辯稱：土地使用權(quán)是南湖大酒店和天虹公司的，其轉(zhuǎn)讓的是公司的股權(quán)而非土地使用權(quán)，而且其也沒有非法獲利。另外，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，其沒有隱瞞南湖大酒店債務(wù)，和陳玉富之間有口頭協(xié)議。故認(rèn)為其行為不構(gòu)成犯罪。辯護(hù)人的辯護(hù)意見是被告人章菊芳的行為不符合非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪的構(gòu)成要件；被告人章菊芳沒有隱瞞事實(shí)真相，沒有非法占有的故意，故被告人的行為不構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪和詐騙罪。[審判]蕪湖縣人民法院認(rèn)為，被告人章菊芳以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，且面積達(dá)100畝，非法獲利人民幣520萬元，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第228條之規(guī)定，構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪，依法應(yīng)予懲處。在本案審理過程中，被告人章菊芳雖對(duì)自己行為的性質(zhì)作出辯解，但其認(rèn)罪態(tài)度較好，可以酌情從輕處罰。被告人章菊芳及其辯護(hù)人關(guān)于該罪的辯護(hù)意見于法無據(jù)，不予采納。但公訴機(jī)關(guān)關(guān)于被告人章菊芳的行為構(gòu)成詐騙犯罪的指控證據(jù)不足，定性不準(zhǔn)，法院不予支持。判決如下：一、被告人章菊芳犯非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣200萬元。二、違法所得人民幣520萬元予以追繳，上繳國庫。一審宣判后，被告人章菊芳不服提出上訴，認(rèn)為其不具有非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的主體資格，其沒有實(shí)施違反土地管理法規(guī)的行為，沒有非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的主觀故意，沒有通過非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)來獲取利益的目的，其行為不符合非法土地使用權(quán)的構(gòu)成要件，不構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。二審查明的事實(shí)與一審相同。蕪湖市中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人章菊芳以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，且面積達(dá)100畝，非法獲利人民幣520萬元，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。對(duì)于被告人章菊芳及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見，該院認(rèn)為，依照我國國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定，依法轉(zhuǎn)讓土地必須符合土地出讓合同的約定，否則系非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為。南湖大酒店以出讓的方式取得國有土地使用權(quán)，其合同明確約定必須支付全部土地出讓金并且要完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上的投資以后才能進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。南湖大酒店和天虹公司對(duì)該土地沒有進(jìn)行任何投資、沒有完全支付土地出讓金的情況下，將該宗土地使用權(quán)法非法轉(zhuǎn)讓給他人，并從中牟取巨額非法利益歸被告人章菊芳個(gè)人所有，其行為違反了我國法律關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，故對(duì)被告人章菊芳的上訴理由及意見不予采納。根據(jù)法律規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。[評(píng)析]在審理過程中，控辯雙方的主要爭執(zhí)焦點(diǎn)是本案被告人章菊芳行為的定性問題，即：被告人章菊芳的行為是否構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪和詐騙罪。具體分析如下：一、被告人章菊芳依法構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪被告人章菊芳在沒有完全支付土地出讓金且沒有進(jìn)行任何投資建設(shè)的情況下，以公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式將通過競標(biāo)拍得的土地使用權(quán)隨同公司一并轉(zhuǎn)讓，非法獲利人民幣520萬元，情節(jié)嚴(yán)重，依法構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。根據(jù)我國《刑法》第228條的規(guī)定，非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪是指以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。其侵犯的客體是國家的土地管理制度。1988年4月12日七屆全國人大一次會(huì)議通過了《憲法修正案》，其中規(guī)定：“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。”土地屬于國家或集體所有，國家嚴(yán)禁以任何形式轉(zhuǎn)讓土地，但土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。對(duì)于非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的，顯然是對(duì)國家土地管理制度的嚴(yán)重侵犯。非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪在客觀方面表現(xiàn)為違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。第一，必須是違反土地管理法規(guī)的行為。土地管理法規(guī)，是指以《土地管理法》為代表的一系列土地管理法規(guī)。如《土地管理法》、《國務(wù)院關(guān)于出讓國家土地使用權(quán)批準(zhǔn)權(quán)限的通知》、《城鎮(zhèn)國家土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《土地管理法實(shí)施條例》、《房地產(chǎn)管理法》等。第二，必須是非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為?！?a "font-family:="" 楷體,楷體_gb2312,="" simkai;="" text-decoration:="" underline"="">土地管理法》規(guī)定，中華人民共和國實(shí)行土地的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制。任何單位和個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地，國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法進(jìn)行。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指土地使用者將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，包括出售、交換和贈(zèng)送。未按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地的，土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)簽訂轉(zhuǎn)讓合同。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)、土地使用權(quán)出讓合同和登記文件中所載明的權(quán)利、義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，其地上建筑物、其他附著物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理過戶登記。土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)分割轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，并依法辦理過戶登記。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓須符合上述規(guī)定，否則即為非法轉(zhuǎn)讓。依照我國國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定，依法轉(zhuǎn)讓土地必須符合土地出讓合同的約定，否則系非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為。南湖大酒店以出讓的方式取得國有土地使用權(quán)，其合同明確約定必須支付全部土地出讓金并且要完成開發(fā)投資總額百分之二十五以上的投資以后才能進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第38條第 (一)項(xiàng)和第39條第1款規(guī)定，“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)條件：一是轉(zhuǎn)讓方按照出讓合同的約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書：二是轉(zhuǎn)讓方按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)；屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的25％以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或其他建設(shè)用地條件。只有兩個(gè)條件同時(shí)具備，才可以轉(zhuǎn)讓”。被告人章菊芳以公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式，將通過競標(biāo)拍得的100畝土地使用權(quán)，在沒有進(jìn)行任何投資建設(shè)、沒有完全支付土地出讓金的情況下隨同公司一并轉(zhuǎn)讓給他人，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓之名，行非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)之實(shí)，其行為顯然違反了《房地產(chǎn)管理法》第38條第(1)項(xiàng)和第39條第1款和我國法律關(guān)于國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定，屬于非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)行為，被告人章菊芳以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)面積達(dá)100畝，從中非法牟利520萬元，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為嚴(yán)重侵犯了國家的土地管理秩序，完全符合我國《刑法》關(guān)于非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪追究被告人章菊芳的刑事責(zé)任。被告人章菊芳及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見于法無據(jù)，法院不予采納。二、關(guān)于被告人章菊芳的行為是否成立詐騙犯罪的問題蕪湖縣人民檢察院指控：2007年4月、5月，被告人章菊芳在資金鏈已斷裂，沒有對(duì)南湖大酒店和天虹公司項(xiàng)目進(jìn)行建設(shè)開發(fā)，沒有完全支付土地出讓金并取得土地使用權(quán)證書的情況下，故意隱瞞南湖大酒店及其個(gè)人的1230萬元債務(wù)的情況下，將南湖大酒店和天虹公司的股權(quán)及所屬的100畝土地使用權(quán)以3020萬元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給陳玉富，從中非法獲利520萬元。致債權(quán)人向蕪湖市中級(jí)人民法院起訴，南湖大酒店在蕪湖縣所有土地使用權(quán)被法院依法查封。故認(rèn)為被告人章菊芳的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪(未遂)。蕪湖縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，第一，從本案的證據(jù)來看，南湖大酒店在公司轉(zhuǎn)讓前形成的債務(wù)1230萬元(債權(quán)人為陶飛燕、謝能明)在公司轉(zhuǎn)讓時(shí)被告人章菊芳到底有無與受讓人陳玉富說明，目前雙方各執(zhí)一詞。被告人章菊芳始終肯定與受讓人作了說明，雖然沒有寫進(jìn)書面合同，但雙方有“口頭協(xié)議”，上述債務(wù)才沒有寫進(jìn)合同內(nèi)容。“一方面對(duì)我離婚有利，另一方面對(duì)陳玉富延緩還款也有利?！惫V機(jī)關(guān)提供的證據(jù)不足以“排除一切合理懷疑”。第二，從被告人章菊芳這一行為的性質(zhì)來看，南湖大酒店向陶飛燕、謝能明的借款是在公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓之前，章菊芳已通過民間借款合法占有了這1230萬元。在公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，即使章菊芳稱公司對(duì)外沒有債務(wù)，只是一種民事欺詐行為，其目的并非“非法占有這1230萬元”，而只是轉(zhuǎn)移債務(wù)，即將其欠陶飛燕、謝能明的債務(wù)轉(zhuǎn)移至陳玉富。本案實(shí)際上是在公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中形成的債務(wù)承擔(dān)糾紛。該債務(wù)轉(zhuǎn)移是否成立有效及陳玉富如何追償?shù)葐栴}應(yīng)屬民事法律調(diào)整之范疇。且在章菊芳與陳玉富的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓補(bǔ)充協(xié)議中也有公司債務(wù)承擔(dān)的內(nèi)容。第三，詐騙犯罪的一般模式是相對(duì)人(債權(quán)人)基于行為人的欺詐行為而產(chǎn)生的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，自愿地將財(cái)物交予行為人，因此，行為人騙取的一般是相對(duì)人(債權(quán)人)的財(cái)物。結(jié)合到本案來看，首先，被告人章菊芳通過民間借貸的方式合法地占有債權(quán)人陶飛燕、謝能明的這1230萬元。其次、在被告人章菊芳與陳玉富等在公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，即使被告人章菊芳實(shí)施了欺詐的行為欲騙取股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同相對(duì)方陳玉富的財(cái)物，由于雙方系經(jīng)濟(jì)合同糾紛，如果構(gòu)成犯罪也不構(gòu)成詐騙罪(未遂)，而應(yīng)當(dāng)構(gòu)成合同詐騙罪(未遂)。根據(jù)法律規(guī)定，只有詐騙未遂、情節(jié)嚴(yán)重的才予以定罪處罰，而對(duì)于合同詐騙未遂的則一般不予定罪處罰。故公訴機(jī)關(guān)的這一指控證據(jù)不足，定性不準(zhǔn)，法院不予支持。三、關(guān)于自然人犯罪還是單位犯罪問題作為南湖大酒店和天虹公司法定代表人的被告人章菊芳在沒有對(duì)競拍得到的100畝土地進(jìn)行任何投資，沒有完全支付土地出讓金的情況下，以公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式將該宗土地使用權(quán)非法轉(zhuǎn)讓給他人，從中牟取非法利益520萬元之巨歸其個(gè)人所有。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第2、3條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依自然人犯罪的規(guī)定予以處理。(一審合議庭成員：丁玉能張應(yīng)國黃詩祥二審合議庭成員：王士平吳建平鄭豐編寫人：安徽省蕪湖縣人民法院丁玉能責(zé)任編輯：余茂玉審稿人：羅東川李玉萍) 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