摘  要：我國民法典侵權(quán)責(zé)任編草案二審稿第954條確認(rèn)了自甘冒險(xiǎn)規(guī)則，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。但是，該規(guī)則沒有嚴(yán)格區(qū)分自甘冒險(xiǎn)與受害人同意，且將其作為免責(zé)事由，缺乏對(duì)構(gòu)成要件的嚴(yán)格限制，需要作出進(jìn)一步的完善。尤其是考慮到自甘冒險(xiǎn)情形的特殊性，應(yīng)當(dāng)將其適用比較過失規(guī)則，而不宜簡單地將其規(guī)定為免責(zé)事由。此外，關(guān)于自甘冒險(xiǎn)活動(dòng)中組織者的責(zé)任，也應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形而確定組織者是否違反安全保障義務(wù)，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

關(guān)鍵詞：自甘冒險(xiǎn)  過失相抵  免責(zé)事由

自甘冒險(xiǎn)之所以作為一種獨(dú)立的抗辯事由，重要原因之一在于其具有不同于受害人同意、共同過錯(cuò)等獨(dú)立的構(gòu)成要件。例如，受害人同意中，要求受害人具有作出同意的意思表示，而在自甘冒險(xiǎn)中，受害人只是意識(shí)到相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)，但并沒有作出同意的表示。正如馮?巴爾所指出的，進(jìn)入運(yùn)動(dòng)場參加比賽的人，并不意味著同意他人將自己的腿踢斷。受害人同意參加比賽，并不能視為其同意承擔(dān)他人違反游戲規(guī)則、實(shí)施故意攻擊行為或者違反公平競賽精神的行為所引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)。與受害人同意不同，“‘自負(fù)風(fēng)險(xiǎn)’的概念是建立在受害人自愿且充分了解其可能遭受的損害的基礎(chǔ)之上的。正是因?yàn)檫@一原因，受害人也免除了行為人預(yù)防相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)。自負(fù)風(fēng)險(xiǎn)的概念也意味著受害人從一開始就享有是否與行為人發(fā)生關(guān)聯(lián)的選擇權(quán)。”在實(shí)踐中，自甘冒險(xiǎn)經(jīng)常與共同過錯(cuò)、受害人同意等相混淆，所以，明確自甘冒險(xiǎn)的構(gòu)成要件，對(duì)正確處理此類案件也是十分必要的。

民法典侵權(quán)責(zé)任編草案二審稿第954條之一規(guī)定：“自愿參加具有危險(xiǎn)性的活動(dòng)受到損害的，受害人不得請(qǐng)求他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。該條規(guī)定將“自愿參加具有危險(xiǎn)性的活動(dòng)受到損害”，作為免除行為人責(zé)任的要件，是十分必要的。所謂自愿，是指受害人并非在他人強(qiáng)迫之下參與了危險(xiǎn)性的活動(dòng)，而是基于自主的意思而參與該活動(dòng)。所謂參加，通常是指受害人自愿從事某種危險(xiǎn)活動(dòng)，或者使自己陷入危險(xiǎn)的境地。受害人自愿參加危險(xiǎn)活動(dòng)，是構(gòu)成自甘冒險(xiǎn)的最本質(zhì)要件。但是，考慮到完全免除行為人的責(zé)任確實(shí)是比較重大的法律效果，對(duì)受害人而言，將因此無法獲得任何補(bǔ)救。雖然上述規(guī)定揭示了自甘冒險(xiǎn)的核心要件，但并沒有就自甘冒險(xiǎn)的免責(zé)構(gòu)成要件作出明確界定。也就是說，在何種情況下，自甘冒險(xiǎn)才能產(chǎn)生免除行為人責(zé)任的效果，還需要進(jìn)一步完善。由于自甘冒險(xiǎn)作為免責(zé)事由對(duì)受害人的利益影響較大，因此，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定其適用條件。筆者認(rèn)為，自甘冒險(xiǎn)在構(gòu)成要件方面還需要進(jìn)一步完善如下內(nèi)容：

第一，受害人必須完全意識(shí)到特殊活動(dòng)的異常風(fēng)險(xiǎn)。在現(xiàn)代社會(huì)，許許多多的活動(dòng)都有一定的危險(xiǎn)。例如，搭乘他人的摩托車，后來因交通事故，搭乘人受傷。再如，在“好意同乘”的情形，受害人因交通事故受傷。有人認(rèn)為，在這些情形都可以適用自甘冒險(xiǎn)的規(guī)則。筆者認(rèn)為，自甘冒險(xiǎn)中的風(fēng)險(xiǎn)，并非是這些日常生活中一般活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)，不能將自甘冒險(xiǎn)制度的適用領(lǐng)域過于泛化，否則，受害人參與任何具有風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)都要自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，顯然對(duì)其不公平。比如在“好意同乘”中的風(fēng)險(xiǎn)仍然屬于生活中的一般風(fēng)險(xiǎn)，搭乘所有交通工具出行都會(huì)面臨一定的風(fēng)險(xiǎn)，不能因此認(rèn)為所有乘坐交通工具遭受損害均適用自甘冒險(xiǎn)。自甘冒險(xiǎn)中的風(fēng)險(xiǎn)，說到底，是針對(duì)一些特殊活動(dòng)的異常風(fēng)險(xiǎn)。只是這些風(fēng)險(xiǎn)是否必然造成損害是不確定的，但是受害人針對(duì)這些風(fēng)險(xiǎn)，仍然享有一種是否承受的選擇權(quán)，在這一點(diǎn)上，受害人的意志是自由的，其并沒有受到他人的強(qiáng)迫。也正是因?yàn)槭芎θ俗栽高x擇參與這類危險(xiǎn)活動(dòng)，因此，其應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的行為后果負(fù)責(zé)，這也是對(duì)自己行為負(fù)責(zé)原則的當(dāng)然引申。

在法律上應(yīng)當(dāng)對(duì)“具有危險(xiǎn)性的活動(dòng)”的內(nèi)涵作出明確限定。筆者認(rèn)為，其應(yīng)當(dāng)具有如下特點(diǎn)：一是它應(yīng)當(dāng)是指極易發(fā)生危險(xiǎn)的、具有內(nèi)在的、固有的危險(xiǎn)性的活動(dòng)。在社會(huì)一般人看來，從事此種活動(dòng)容易引發(fā)此種危險(xiǎn)。例如，拳擊、踢足球、爬野山、冰上空中技巧運(yùn)動(dòng)、進(jìn)入無人區(qū)探險(xiǎn)等。二是這種固有的危險(xiǎn)造成人身傷害的可能性極大。例如，打籃球也可能會(huì)受傷，但是和拳擊等相比，其造成人身傷害的可能性相對(duì)較小。三是對(duì)此種危險(xiǎn)活動(dòng)造成損害，可以為社會(huì)一般人所認(rèn)知。另外，從比較法的經(jīng)驗(yàn)來看，自甘冒險(xiǎn)通常適用于正式的比賽或活動(dòng)，而排除培訓(xùn)、教學(xué)、排練等活動(dòng)；因?yàn)槭虑芭嘤?xùn)或者模擬排練活動(dòng)畢竟不同于最后的正式比賽，其風(fēng)險(xiǎn)往往是可控的，因此，不應(yīng)該允許相關(guān)組織者主張自甘風(fēng)險(xiǎn)而免除責(zé)任。如果發(fā)生損害，應(yīng)適用侵權(quán)法其他的制度（如教育機(jī)構(gòu)的責(zé)任等）予以解決，以防止自甘冒險(xiǎn)制度被濫用。所以，民法典侵權(quán)責(zé)任編草案應(yīng)當(dāng)對(duì)危險(xiǎn)活動(dòng)作出具體界定，如此才有利于法律的適用。

第二，受害人自愿參與了極可能造成損害后果的危險(xiǎn)活動(dòng)。自甘冒險(xiǎn)本身是一個(gè)比較寬泛的概念，在此，要區(qū)分作為責(zé)任免除還是責(zé)任減輕的事由，如果作為免責(zé)事由，則必須是受害人自愿承受風(fēng)險(xiǎn)所致的損害。例如，受害人趕馬車去被告的石灰廠裝石灰時(shí)，前方正在爆破巖石，并且設(shè)置了明顯的危險(xiǎn)警示標(biāo)志，但受害人仍穿越危險(xiǎn)區(qū)，后被點(diǎn)炮后飛散的碎石渣砸傷。再如，受害人明知駕駛?cè)俗砭?，仍然?jiān)持搭乘其汽車，最后發(fā)生事故。該案中，雖然受害人明知駕車人醉酒，意識(shí)到這種風(fēng)險(xiǎn)，但是，醉酒與發(fā)生事故之間只是一種或然關(guān)系，受害人仍然心存僥幸。因?yàn)榭紤]到危險(xiǎn)發(fā)生具有較大的可能性，因此，可以認(rèn)為他具有自甘冒險(xiǎn)的意愿。但如果損害發(fā)生的可能性比較低，受害人即便參與，也不能認(rèn)為當(dāng)然是自甘冒險(xiǎn)。不能認(rèn)為，只要受害人認(rèn)識(shí)到了危險(xiǎn)的存在并從事了某種行為，就認(rèn)為受害人是自甘冒險(xiǎn)，從而應(yīng)減輕或免除行為人的責(zé)任，需要通過危險(xiǎn)活動(dòng)發(fā)生損害的概率來判斷；概率越高，表明其自負(fù)風(fēng)險(xiǎn)的可能性越大。

問題在于，在自甘冒險(xiǎn)的情形下，受害人的過錯(cuò)是否包括故意？筆者認(rèn)為，受害人自負(fù)風(fēng)險(xiǎn)雖然表明受害人具有過錯(cuò)，但不能把受害人自甘冒險(xiǎn)與受害人故意等同起來，其原因在于：一方面，在受害人故意的情形下，表明其造成損害結(jié)果的行為具有明確的指向，即知道其行為會(huì)發(fā)生何種結(jié)果，并希望此種結(jié)果的發(fā)生。而一般來說，在自甘冒險(xiǎn)的情況下，受害人并不追求損害結(jié)果的發(fā)生，他僅是意識(shí)到損害的發(fā)生可能性，但并沒有去積極追求損害自身的結(jié)果。在受害人故意的情形下，受害人是積極追求相應(yīng)的損害后果；而在自甘冒險(xiǎn)的情況下，受害人雖然意識(shí)到危險(xiǎn)的存在，但可能并不知道危險(xiǎn)造成損害的概率、特定的損害后果，或雖意識(shí)到危險(xiǎn)存在但并不希望損害后果產(chǎn)生，或者其客觀上認(rèn)為該危險(xiǎn)可以避免或者消除，其對(duì)損害的發(fā)生通常持有排斥態(tài)度。在許多情況下，自甘冒險(xiǎn)者只是預(yù)見到了造成損害的可能性，但并不能準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)到該行為一定給自己造成損害，并且受害人主觀上是避免給自身造成損害。所以，自甘冒險(xiǎn)一般不像受害人故意那樣積極追求或放任特定損害后果的發(fā)生。另一方面，受害人的故意行為都是自愿行為，即受害人完全按照自己的意志從事某種行為。而自負(fù)風(fēng)險(xiǎn)的行為不一定是自愿的，有時(shí)甚至對(duì)受害人來說是不情愿的。此外，在受害人故意的情形下，加害人雖然也可能采取措施避免損害的發(fā)生，但要避免損害的發(fā)生往往是困難的。例如，受害人故意撞向行為人高速行駛的車，行為人無法及時(shí)避免損害。而在受害人自甘冒險(xiǎn)的情形下，加害人常常可以采取某種措施避免損害的發(fā)生。因此，在受害人故意的情形下，行為人通常可以免責(zé)，而在受害人自甘冒險(xiǎn)的情形下，應(yīng)當(dāng)從案件的具體情況出發(fā)，審慎地認(rèn)定雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)和過錯(cuò)程度，以決定責(zé)任和責(zé)任范圍，通常不會(huì)免除行為人的責(zé)任。

第三，受害人的損害與其過錯(cuò)之間存在一定的因果關(guān)系。此處的因果關(guān)系是損害發(fā)生的因果關(guān)系，而非損害擴(kuò)大的因果關(guān)系。在自甘冒險(xiǎn)的情形下，受害人對(duì)損害的發(fā)生具有一定的選擇權(quán)，按照社會(huì)一般經(jīng)驗(yàn)考察，如果將受害人的行為從損害發(fā)生的因果鏈條中完全排除，其他條件不變，而損害后果仍然發(fā)生時(shí)，那么，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定，該行為與損害后果之間并不存在因果關(guān)系；如果將其排除，損害后果就不會(huì)發(fā)生，則其與損害后果之間就存在因果關(guān)系。但在自甘冒險(xiǎn)的情形下，如果受害人選擇該冒險(xiǎn)行為，則將使自己產(chǎn)生損害后果，反之，如果其沒有選擇該冒險(xiǎn)行為，則發(fā)生了此種損害后果，這也意味著，受害人的行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。例如，受害人明知行為人醉酒，仍然搭其車回家，后因發(fā)生交通事故而使自己遭受損害，此種情形下，受害人的自甘冒險(xiǎn)行為與損害后果的發(fā)生就具有一定的因果關(guān)系，也就是說，如果受害人沒有選擇自甘冒險(xiǎn)，則不會(huì)發(fā)生相應(yīng)的損害后果。在自甘冒險(xiǎn)中，受害人只是對(duì)于損害的發(fā)生具有過錯(cuò)，且該過錯(cuò)行為與損害結(jié)果存在相當(dāng)因果關(guān)系。如果受害人只是對(duì)損害結(jié)果的擴(kuò)大具有過錯(cuò)，而對(duì)于損害的發(fā)生本身沒有過錯(cuò)，那么就不應(yīng)減輕或免除行為人的責(zé)任。

第四，行為人并非出于故意或重大過失造成了受害人的損害。民法典侵權(quán)責(zé)任編草案二審稿第954條之一規(guī)定：“自愿參加具有危險(xiǎn)性的活動(dòng)受到損害的，受害人不得請(qǐng)求他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是他人對(duì)損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外?！痹谠撘?guī)定中，也確定了行為人對(duì)損害的發(fā)生有故意或重大過失的，不適用自甘冒險(xiǎn)的規(guī)則。在自甘冒險(xiǎn)的情形下，行為人也可能具有一定的過錯(cuò)，甚至是故意或重大過失。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情形確定法律后果。例如，在踢足球時(shí)，某人故意將他人的腿踢斷，此種情形屬于故意侵權(quán)，而不再是過失相抵。但僅僅是因?yàn)榉敢?guī)而致他人受傷，并非出于故意或重大過失，則仍然可以適用過失相抵。在德國等國家的一些判例中，足球運(yùn)動(dòng)員參與足球比賽，可以被認(rèn)為是自愿承擔(dān)了風(fēng)險(xiǎn)，也有人認(rèn)為，這是對(duì)其將來遭受的損害作出了默示的同意，但這并不包括，根據(jù)比賽規(guī)則來看，無論在性質(zhì)上還是規(guī)則上都是反常的比賽，如故意踢傷他人，則仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。在行為人具有故意或重大過失的情形下，即便受害人自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，行為人仍應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)。一方面，自甘冒險(xiǎn)中，受害人所愿意承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)只是活動(dòng)本身的正常風(fēng)險(xiǎn)，并不包括活動(dòng)中他人故意或重大過失的侵害行為所帶來的損害。故意或因重大過失侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害，已經(jīng)不屬于活動(dòng)內(nèi)在的危險(xiǎn)，而是行為人借活動(dòng)之機(jī)，故意或基于重大過失傷害他人。所以，對(duì)于此類侵權(quán)行為必須要求行為人承擔(dān)完全的責(zé)任，從而實(shí)現(xiàn)預(yù)防損害發(fā)生的目的。也就是說，在行為人故意或者重大過失的情形下，造成受害人損害的原因已經(jīng)不完全是受害人所自愿承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)，對(duì)于超出受害人自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)之外的原因所造成的損害，行為人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。另一方面，行為人對(duì)其過錯(cuò)行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，行為人故意實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)，表明其具有主觀惡意，具有明顯的違法性，尤其是行為人具有故意或重大過失的情況下，其行為本身具有可非難性。如果允許行為人免責(zé)，顯然不利于對(duì)其具有可非難性的行為進(jìn)行懲罰。而重大過失通常等同于故意，此時(shí)，即便受害人自愿承受風(fēng)險(xiǎn)，依據(jù)《合同法》第53條的規(guī)定，凡是免除對(duì)方人身傷害責(zé)任的，該免責(zé)條款無效。這主要是因?yàn)?，生命、健康等利益是最高的法益，受害人無權(quán)處分該法益，既然任何當(dāng)事人都不能通過免責(zé)條款處分其生命、健康等權(quán)益。因此，在自甘冒險(xiǎn)的情形下，如果行為人出于故意或者重大過失，也不能免除其侵害受害人人身權(quán)益的侵權(quán)責(zé)任。

但是，行為人具有故意或重大過失，究竟是自甘冒險(xiǎn)的構(gòu)成要件，還是分擔(dān)責(zé)任的要件，民法典侵權(quán)責(zé)任編草案二審稿第954條之一的規(guī)定并不清晰。筆者認(rèn)為，行為人的故意或重大過失，應(yīng)當(dāng)是構(gòu)成要件，可以理解為是消極要件，即具有這一要件，就排除了自甘冒險(xiǎn)的適用。

此外，還應(yīng)當(dāng)看到，在侵權(quán)責(zé)任編明確規(guī)定為免責(zé)事由的條件下，責(zé)任人可以減輕或者免除責(zé)任。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第76條規(guī)定：“未經(jīng)許可進(jìn)入高度危險(xiǎn)活動(dòng)區(qū)域或者高度危險(xiǎn)物存放區(qū)域受到損害，管理人已經(jīng)采取安全措施并盡到警示義務(wù)的，可以減輕或者不承擔(dān)責(zé)任。” 再如，我國《侵權(quán)責(zé)任法》在高度危險(xiǎn)責(zé)任中規(guī)定了占有或者使用高度危險(xiǎn)物造成他人損害，遺失或者拋棄高度危險(xiǎn)物造成他人損害的情形，但該法沒有規(guī)定，在此情況下，如果造成占有人或者管理人自身的損害，所有人或者拋棄危險(xiǎn)物的人、遺失危險(xiǎn)物的人是否應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)。筆者認(rèn)為，此時(shí)可以適用自甘冒險(xiǎn)的規(guī)則。因?yàn)槿绻蛘加腥俗陨淼脑蛟斐闪藫p害，他已經(jīng)意識(shí)到危險(xiǎn)的存在，仍然占有該危險(xiǎn)物，就應(yīng)當(dāng)減輕或者免除所有人的責(zé)任。尤其是在社會(huì)生活中，因?yàn)榻煌P(guān)系導(dǎo)致?lián)p害的原因十分復(fù)雜，如果受害人的自甘冒險(xiǎn)行為的確是構(gòu)成損害的重大事由，則法官可以酌情將其作為責(zé)任的減免事由，以倡導(dǎo)按照妥當(dāng)?shù)男袨闃?biāo)準(zhǔn)行為。在受害人自甘冒險(xiǎn)的情況下，不應(yīng)當(dāng)免除行為人的責(zé)任，但可以減輕其責(zé)任。

五、民法典侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善冒險(xiǎn)活動(dòng)組織者的責(zé)任

在受害人自甘冒險(xiǎn)的情形下，活動(dòng)的組織者也可能具有一定的過錯(cuò)。因此，不能簡單地認(rèn)為，自甘冒險(xiǎn)由受害人自己承受全部損失，活動(dòng)組織者也可能需要承擔(dān)一定的責(zé)任。

依據(jù)民法典侵權(quán)責(zé)任編草案（二審稿）第954條之一第2款的規(guī)定，“活動(dòng)組織者的責(zé)任適用本法第九百七十三條的規(guī)定?！边@一規(guī)定明確了，活動(dòng)組織者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違反安全保障義務(wù)的責(zé)任。所謂違反安全保障義務(wù)的責(zé)任，是指侵權(quán)人未盡到法律法規(guī)所規(guī)定的，或基于合同、習(xí)慣等產(chǎn)生的對(duì)他人的安全保障義務(wù)，造成他人損害時(shí)應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第37條對(duì)違反安全保障義務(wù)的責(zé)任作出了規(guī)定。民法典侵權(quán)責(zé)任編草案（二審稿）第973條進(jìn)一步作出了規(guī)定。在實(shí)踐中，許多具有危險(xiǎn)性的活動(dòng)都是有組織地進(jìn)行的。民法典侵權(quán)責(zé)任編草案（二審稿）第954條之一第2款實(shí)際上就明確了，在此情況下，適用安全保障義務(wù)制度。因?yàn)橐罁?jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第37條的規(guī)定，群眾性活動(dòng)的組織者要負(fù)有安全保障義務(wù)，本條實(shí)際上就是要明確，在具有危險(xiǎn)性的活動(dòng)中組織者仍然要保障參與者的人身財(cái)產(chǎn)安全，避免參與者的損害。

當(dāng)然，并非當(dāng)事人參與某項(xiàng)活動(dòng)，就直接認(rèn)定其自甘冒險(xiǎn)，尤其是在受害人沒有充分認(rèn)識(shí)到相關(guān)活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，更不能將其認(rèn)定為自甘冒險(xiǎn)。例如，從事野外探險(xiǎn)、驢友的森林自助游、無人區(qū)探險(xiǎn)等，當(dāng)事人之間可能存在信息不對(duì)稱，部分當(dāng)事人也可能并沒有認(rèn)識(shí)到危險(xiǎn)就參與了活動(dòng)，此時(shí)，不能簡單認(rèn)定為自甘冒險(xiǎn)。如果在當(dāng)事人并不知情或者說不知悉風(fēng)險(xiǎn)的情況下，則不宜認(rèn)定為自甘冒險(xiǎn)。此時(shí)，如果活動(dòng)的組織者沒有盡到安全保障義務(wù)，則可能要組織者承擔(dān)責(zé)任。

 “群眾性活動(dòng)”的組織者本身就應(yīng)當(dāng)負(fù)有安全保障義務(wù)，因?yàn)檫@些活動(dòng)本身具有一定的危險(xiǎn)性。而且，活動(dòng)的危險(xiǎn)性越大，組織者的義務(wù)也就越重。社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)理論認(rèn)為，過多的人群聚集在一起，就會(huì)形成一種社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，人群聚集范圍越大則社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)也越高。但這并不意味著組織者組織某項(xiàng)具有一項(xiàng)危險(xiǎn)性的活動(dòng)一定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為，如何確定冒險(xiǎn)活動(dòng)組織者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)區(qū)分如下幾種情況：

第一，是否告知受害人風(fēng)險(xiǎn)的存在以及風(fēng)險(xiǎn)的程度。從實(shí)踐來看，有些活動(dòng)是不需要組織者告知危險(xiǎn)的，因?yàn)檫@些活動(dòng)的固有危險(xiǎn)（如足球比賽）是已經(jīng)為社會(huì)一般人所認(rèn)知的。例如，組織者舉辦了足球、橄欖球比賽，如果是比賽參與者致人損害，則應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)責(zé)任，而不能由組織者承擔(dān)責(zé)任。至于觀眾從場外向場內(nèi)扔玻璃瓶致人損害，組織者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。再如，在“朱玉香與曹吉長人身損害賠償糾紛上訴案”中，被上訴人與其校友李某某到上訴人經(jīng)營的“大家樂”溜冰場溜冰時(shí)摔傷，法院認(rèn)為，“因?yàn)榱锉旧砭褪且环N具有危險(xiǎn)性的運(yùn)動(dòng)，從溜冰者進(jìn)入溜冰場，穿上溜冰鞋實(shí)施溜冰行為以后，就已經(jīng)存在著一定程度的危險(xiǎn)性。它與溜冰者的溜冰技術(shù)等因素有很大關(guān)系，在這一過程中，提供溜冰場所的經(jīng)營者的注意義務(wù)不是確保每個(gè)溜冰者不發(fā)生摔跤跌倒等意外。本案中，被上訴人在事發(fā)時(shí)已是未滿16歲的中學(xué)生，應(yīng)當(dāng)具有對(duì)溜冰行為危險(xiǎn)性的識(shí)別能力。其能夠意識(shí)到溜冰可能導(dǎo)致摔傷的后果，也完全可以通過不去溜冰而避免危險(xiǎn)的發(fā)生，但其為了通過溜冰而獲得某種身體或心里上的滿足，不顧潛在的危險(xiǎn)而去溜冰的行為屬‘自甘冒險(xiǎn)行為’。這種行為的法律后果主要由自甘冒險(xiǎn)者自己承擔(dān)”。

第二，在活動(dòng)進(jìn)行過程中，組織者是否盡到了必要的安全保障義務(wù)。在活動(dòng)進(jìn)行的整個(gè)過程之中，組織者都應(yīng)當(dāng)負(fù)有保障參與者人身和財(cái)產(chǎn)安全的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取必要的安全保障措施。例如，在上述“朱玉香與曹吉長人身損害賠償糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，上訴人所經(jīng)營的“大家樂”溜冰場具有公共娛樂場所許可證和文化經(jīng)營許可證，在事發(fā)時(shí)，溜冰場設(shè)備齊全，具有護(hù)欄，配備了業(yè)余溜冰教練，墻上貼有溜冰注意事項(xiàng)。因此，組織者已經(jīng)盡到了安全保障義務(wù)。再如，在“張小俊、羅志威生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛二審民事判決書”中，法院認(rèn)為，“張小俊組建戶外QQ群，發(fā)出‘重裝逃票梵凈山’活動(dòng)公告，張小俊作為‘重裝逃票梵凈山’活動(dòng)的組織者，開啟了一定的風(fēng)險(xiǎn)源，由于此次徒步穿越路線不是已經(jīng)開發(fā)的旅游觀光路線，且梵凈山屬原始森林，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到此次活動(dòng)具有較大的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)謝信權(quán)2017年6月3日下午沒有與隊(duì)員共同到達(dá)目的地，張小俊得知謝信權(quán)在‘?dāng)嘌隆幟月返那闆r后，僅安排謝信權(quán)當(dāng)晚在原地等待，次日上午派人去接應(yīng)謝信權(quán)，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到在地形、環(huán)境、氣候惡劣的原始森林一個(gè)人單獨(dú)扎營，會(huì)發(fā)生意想不到的危險(xiǎn)。次日上午張小俊安排隊(duì)員接應(yīng)謝信權(quán)未果的情況下，由于自信認(rèn)為謝信權(quán)安全，也未及時(shí)報(bào)警，張小俊未對(duì)謝信權(quán)盡到完全安全保障義務(wù)，……應(yīng)承擔(dān)未盡完全安全保障義務(wù)的責(zé)任?！?nbsp;

第三，活動(dòng)組織者在發(fā)生損害后是否及時(shí)采取了合理的救助措施。在受害人遭受損害后，活動(dòng)組織者應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取合理的救助措施，如果沒有即使采取合理的救助措施，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

第四，進(jìn)一步確定損害發(fā)生的直接原因。從實(shí)踐來看，許多危險(xiǎn)活動(dòng)損害的發(fā)生不僅僅是因?yàn)樾袨槿说那謾?quán)行為引發(fā)，也可能是該活動(dòng)的組織者沒有盡到安全保障義務(wù)而導(dǎo)致，還可能是兩種原因共同作用導(dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生。例如，對(duì)組織競技比賽所發(fā)生的損害，組織者是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？從比較法的經(jīng)驗(yàn)來看，應(yīng)當(dāng)區(qū)分競賽過失（技術(shù)性過失）、競賽中出現(xiàn)的過失以及違反競賽規(guī)則的過失等不同類型；參與者都應(yīng)當(dāng)遵守運(yùn)動(dòng)規(guī)則和技術(shù)規(guī)范，該規(guī)則或規(guī)范應(yīng)當(dāng)時(shí)刻約束參與者的行為，如果參與比賽的運(yùn)動(dòng)員違反比賽規(guī)則，故意致他人損害，則很難認(rèn)為組織者具有過錯(cuò)。組織者已經(jīng)明確了比賽的規(guī)則，如禁止暴力行為等，而有人出于報(bào)復(fù)等原因?qū)⑺颂邆?，仍然屬于行為人的個(gè)人行為，不能要求組織者負(fù)責(zé)。再如，受害人到他人的滑雪場滑雪，在滑雪過程中被他人撞上，如果滑雪場的經(jīng)營者未盡到相應(yīng)的安全保障義務(wù)，則其應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)人共同對(duì)受害人的損害承擔(dān)責(zé)任。在此情形下，雖然受害人到滑雪場滑冰，其能夠意識(shí)到相關(guān)的損害風(fēng)險(xiǎn)，且甘愿承受相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，構(gòu)成自甘冒險(xiǎn)，但直接侵權(quán)人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的侵權(quán)責(zé)任，滑雪場的經(jīng)營者也因其未盡到其安全保障義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)一定的侵權(quán)責(zé)任。如果在活動(dòng)中，第三人的行為造成他人損害的，此時(shí)應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，活動(dòng)組織者承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任；如果不存在第三人的侵害行為，例如滑雪場經(jīng)營者未盡到安全保障義務(wù)，造成滑雪者撞上護(hù)欄受傷，此時(shí)應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第1款。

另一個(gè)問題是，違反安全保障義務(wù)的組織者，應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)責(zé)任？關(guān)于自甘冒險(xiǎn)案件中的受害人與活動(dòng)組織者之間如何分擔(dān)損失，受害人的過錯(cuò)是否要導(dǎo)致過失相抵規(guī)則的適用？對(duì)此，民法典侵權(quán)責(zé)任編草案沒有明確規(guī)定，筆者認(rèn)為，一方面，從《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款的規(guī)定來看，在因第三人行為造成他人侵害的情形下，違反安全保障義務(wù)的人只是承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，也就是說，要考慮活動(dòng)組織者的過錯(cuò)程度確定責(zé)任。因而，在自甘冒險(xiǎn)的情形，也有必要考慮受害人的過錯(cuò)確定組織者的責(zé)任。另一方面，從法秩序的內(nèi)在一致性的角度考慮，此時(shí)應(yīng)當(dāng)適用過失相抵規(guī)則，受害人的過錯(cuò)應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致責(zé)任的減輕或者免除。例如，在無人區(qū)探險(xiǎn)中，組織者沒有詳細(xì)告知可能的風(fēng)險(xiǎn)和應(yīng)對(duì)措施，但是，參與人在活動(dòng)中也沒有盡到保護(hù)自己的義務(wù)，導(dǎo)致其受傷，此時(shí)應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款，同時(shí)應(yīng)當(dāng)適用過失相抵規(guī)則。需要指出的是，自甘冒險(xiǎn)的情形下組織者的責(zé)任與非自甘冒險(xiǎn)情形下組織者的責(zé)任存在一定的區(qū)別，直接適用違反安全保障義務(wù)的責(zé)任，有一定的道理，但在自甘冒險(xiǎn)的情形下，受害人意識(shí)到了一定的危險(xiǎn)，而在非自甘冒險(xiǎn)的情形下，組織者可能并未告知相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)。如果組織者明確告知了危險(xiǎn)性的存在，如進(jìn)入某個(gè)無人區(qū)，或者從事攀巖活動(dòng)，但是受害人執(zhí)意參加，后來發(fā)生損害事故，如何分擔(dān)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其不同的過錯(cuò)程度而定。