實踐中經(jīng)常有被告人因經(jīng)營虧損而借入資金，后繼續(xù)虧損造成資金無法返還而被認定為詐騙的案例。我認為這樣認定并不正確。在企業(yè)經(jīng)營虧損的情況下借入資金，試圖改善經(jīng)營狀況，獲取更多的利潤，扭虧增盈，是多數(shù)經(jīng)營者的慣常思維。這種行為本身不具有任何犯罪意圖，沒有社會危害性可言，將其定性為詐騙有違公平正義。要求經(jīng)營者在經(jīng)營虧損的情況下不作任何努力，坐以待斃，顯然也是強人所難。在經(jīng)營虧損的情況下借入資金繼續(xù)經(jīng)營的情況在經(jīng)濟生活中非常普遍，其中也不乏成功的事例。我國法律、司法解釋沒有規(guī)定這種情形可以認定為具有非法占有目的，顯然不是立法者的疏漏，而是經(jīng)過慎重考慮，認為不宜將這種行為入罪。將這種行為定性為詐騙，顯然也不利于鼓勵企業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新，對經(jīng)濟的發(fā)展不利。

如果經(jīng)營者在經(jīng)營虧損的情況下借入資金并攜款逃匿，或?qū)⒖铐楇[匿、揮霍，則可以認定為詐騙。但是，這種情形認定為具有非法占有目的，是因為行為人攜款逃匿或?qū)⒖铐楇[匿、揮霍，而不是因為其在經(jīng)營虧損的情況下借入資金。

有人認為，在背負巨額債務(wù)無力償還的情況下借后債還前債，最終必定導致資金鏈斷裂，使得款項無法歸還，應(yīng)認定行為人對后來借入的款項有非法占有目的，構(gòu)成詐騙。

我認為上述觀點有失片面。借后債還前債是否構(gòu)成詐騙，不能一概而論，應(yīng)具體情況具體分析：

(1)在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中出現(xiàn)資金周轉(zhuǎn)困難，經(jīng)營者采用借后債還前債的方式維持生產(chǎn)經(jīng)營，則說明經(jīng)營者仍在為償還債務(wù)而努力，不能認定為具有非法占有目的。

(2)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營狀況已嚴重惡化，經(jīng)營難以維持，明顯無力清償債務(wù)，經(jīng)營者采用虛構(gòu)投資項目等欺騙手段大量借入資金，用于歸還以前所欠的債務(wù)，則屬于“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”的情形，可以認定為具有非法占有目的。

(3)民事糾紛的債務(wù)人因背負債務(wù)無力清償而被催債或被法院強制執(zhí)行，向親友或放貸者借入資金用于清償債務(wù)，未采用虛構(gòu)借款用途等欺騙手段的，則出借方應(yīng)當知道借出的資金可能無法收回，系出于幫助親友或牟取高利的動機而自甘冒險，不能認定借款人詐騙。

綜上，借后債還前債不能成為認定具有非法占有目的的充分理由。

在經(jīng)濟生活中，經(jīng)常出現(xiàn)合同的一方當事人收取對方交付的財物后卻不履行合同的情況，如賒欠貨物不付貨款，收取預付貨款后不交付貨物。還有的合同當事人收取對方支付的高額費用后，卻不能提供與收取的費用價值相當?shù)漠a(chǎn)品或服務(wù)，如推銷保健品的商家收取客戶的高額費用后卻只提供一些低價值的保健品甚至偽劣產(chǎn)品，美容院讓客戶花數(shù)萬元辦美容卡卻只提供劣質(zhì)的服務(wù)。

上述情形能否認定為具有非法占有目的，構(gòu)成合同詐騙罪，應(yīng)結(jié)合合同詐騙罪的刑法條文進行分析。

刑法第二百二十四條規(guī)定：“有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（二）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明擔保的；（三）沒有實際履約能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（四）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產(chǎn)后逃匿的；（五）以其他方法騙取對方當事人財物的?！?/p>

認定某一行為是否構(gòu)成合同詐騙罪，首先要看該行為是否符合刑法第二百二十四條第（一）項至第（四）項規(guī)定的情形。不符合前四項的，再考慮是否屬于第（五）項規(guī)定的“以其他方法騙取對方當事人財物的”情形。根據(jù)同類解釋規(guī)則，第（五）項規(guī)定的情形應(yīng)當與前四項規(guī)定的情形性質(zhì)相當。在前四項情形中，行為人不僅采用欺騙手段非法占有了他人財物，還有逃避返還財物的行為。因此，第（五）項規(guī)定的情形也應(yīng)當是采用欺騙方法非法占有并逃避返還財物的行為。如果合同當事人取得他人財物后不履行或不完全履行合同，但沒有虛構(gòu)主體、冒用他人名義、提供虛假擔保、攜款逃匿、揮霍贓款等逃避返還財物的行為，則不符合刑法第二百二十四條規(guī)定的任一情形，不應(yīng)認定為合同詐騙罪。

在市場交易過程中漫天要價是很常見的現(xiàn)象，例如某幅贗品字畫，價值僅數(shù)千元，某商店卻聲稱是真跡，以數(shù)萬元的價格賣出。這種行為能否認定為具有非法占有目的？

我認為，只要買方知道商店的地址，交易后商店仍正常營業(yè)，則買方可以存在重大誤解或交易顯失公平為由在法定期限內(nèi)主張撤銷買賣合同，要求對方返還價款。如買方不主張權(quán)利，則商店對字畫價款的占有屬合法占有，不能認定為具有非法占有目的。因此，這種情形應(yīng)認定為民事欺詐，字畫買賣合同可撤銷。這種情形也不符合法律、司法解釋規(guī)定的能夠認定為“具有非法占有目的”的情形，不應(yīng)認定為詐騙罪。

有刑法教材認為：甲將裝著磚頭的電視機紙箱冒充彩色電視機出賣給他人的，成立詐騙罪；同樣，乙將黑白電視機冒充彩色電視機出賣給他人的，也成立詐騙罪。

我不贊同上述觀點。將磚頭冒充彩色電視機賣給他人，顯然具有非法占有目的；在現(xiàn)實生活中，行為人必定會采用化名、攜款潛逃等手段逃避追贓，認定為“具有非法占有目的”毫無障礙。將黑白電視機冒充彩色電視機出賣給他人，如果出賣方在交易之后并未實施攜款潛逃等逃避返還財物的行為，則買受方可以通過民事途徑主張權(quán)利，不應(yīng)認定出賣方具有非法占有目的，將這種行為定性為詐騙罪也沒有法律依據(jù)。如果出賣方將黑白電視機冒充彩色電視機出賣給他人后逃匿，則可以認定出賣方對黑白電視機與彩色電視機之間的差價款有非法占有目的，應(yīng)定性為詐騙；但這種情形在現(xiàn)實生活中幾乎不會發(fā)生，出賣方肯定會用價值更低廉的物品代替黑色電視機以降低犯罪成本，故討論“將黑白電視機冒充彩色電視機”的情形并無多少實際意義。

近年出現(xiàn)了多起將在拆遷安置過程中弄虛作假騙取拆遷補償利益的行為定性為詐騙的案例。還有人認為：不具備購買經(jīng)濟適用房的條件，利用虛假資料騙購經(jīng)濟適用房的，成立詐騙罪；數(shù)額可按經(jīng)濟適用房與商品房的差價計算。

我認為上述觀點并不正確。首先，將騙取拆遷安置利益、經(jīng)濟適用房認定為詐騙沒有法律依據(jù)。法律、司法解釋都沒有明確這種情形可以認定為“具有非法占有目的”，這種情形與騙取財物后逃匿、揮霍贓款等可以認定“具有非法占有目的”的情形也有很大差別。其次，即使采用了欺騙手段，安置對象與安置方簽訂的拆遷安置合同、經(jīng)濟適用房買賣合同也不是非法的、絕對無效的。安置方在發(fā)現(xiàn)安置對象采用欺騙手段獲取利益后，不收回安置房屋、經(jīng)濟適用房，一般也是允許的。安置對象基于拆遷安置合同、經(jīng)濟適用房買賣合同而取得安置利益或經(jīng)濟適用房不屬于非法占有。第三，安置對象通常有固定的住所和家庭財產(chǎn)，即使存在安置方應(yīng)當追回安置財產(chǎn)的情形，也可以通過民事的、行政的手段加以解決，沒有必要作為詐騙罪進行刑事追究。第四，騙取拆遷安置利益、經(jīng)濟適用房的行為通常是在特定的情境之下誘發(fā)的，實施這些行為的人平時大多是善良守法的公民，其主觀惡性、人身危險性與真正的詐騙犯罪分子有很大差別，大多數(shù)人也難以意識到這種行為屬于詐騙犯罪。因此，在拆遷安置、申購經(jīng)濟適用房過程中弄虛作假的現(xiàn)象比較常見。如果將這種行為作為詐騙犯罪予以打擊，會有很多人受到刑事追究，給許多家庭帶來災(zāi)難，刑事追贓和巨額財產(chǎn)刑也將使涉案家庭的合法財產(chǎn)遭受嚴重損失，拆遷安置、經(jīng)濟適用房等利民、惠民舉措反而會使人民利益受損。因此，不宜將騙取拆遷安置利益、經(jīng)濟適用房的行為定性為詐騙。

隨著國家對“三農(nóng)”支持力度的加大，不少地方出現(xiàn)了騙取國家農(nóng)業(yè)補貼的案件。對這類案件的處理，應(yīng)當準確把握政策精神，嚴格區(qū)分詐騙犯罪與農(nóng)業(yè)補貼申報中不規(guī)范操作行為的界限，避免刑事打擊擴大化。既要規(guī)范國家支持農(nóng)業(yè)資金的管理和使用，又要保護農(nóng)業(yè)經(jīng)營開發(fā)企業(yè)的合法權(quán)益，真正把國家的支農(nóng)、惠農(nóng)政策落到實處。

我認為，對于騙取國家農(nóng)業(yè)補貼的行為，應(yīng)根據(jù)不同的情形區(qū)別對待：

（1）不從事農(nóng)業(yè)經(jīng)營開發(fā)，或者所從事的農(nóng)業(yè)經(jīng)營開發(fā)項目不屬于享受國家農(nóng)業(yè)補貼的項目，而采用偽造材料的方法騙取國家農(nóng)業(yè)補貼，達到定罪數(shù)額標準的，構(gòu)成詐騙罪。

（2）從事可享受國家補貼的農(nóng)業(yè)經(jīng)營開發(fā)項目，但達不到政策規(guī)定的應(yīng)享受補貼條件而弄虛作假申領(lǐng)國家農(nóng)業(yè)補貼，全部或主要用于農(nóng)業(yè)經(jīng)營開發(fā)的，屬于農(nóng)業(yè)補貼申報中的違規(guī)行為，不應(yīng)當以詐騙罪定性。對違規(guī)獲取的農(nóng)業(yè)補貼，有關(guān)部門可予以收回，或責令經(jīng)營者增加投入，達到享受補貼的條件。

（3）符合享受國家農(nóng)業(yè)補貼的條件，但申報的材料中部分內(nèi)容不實，獲得國家農(nóng)業(yè)補貼的，不構(gòu)成詐騙罪。

在這類案件中，農(nóng)業(yè)經(jīng)營開發(fā)企業(yè)是否符合有關(guān)政策規(guī)定的享受補貼條件，應(yīng)由執(zhí)行政策的有關(guān)部門作出解釋，不能由司法機關(guān)自行解釋。

一物二賣不能一律認定為具有非法占有目的。如果一物二賣后，行為人將所得款項轉(zhuǎn)移、隱匿、揮霍或攜款潛逃，拒不返還的，則應(yīng)認定為具有非法占有目的，構(gòu)成詐騙。如果一物二賣后，行為人沒有逃避承擔民事責任的行為，則屬于民事糾紛，不構(gòu)成詐騙。

......

【辦案經(jīng)驗交流】

詐騙犯罪屬于自然犯，是一種明顯違反倫理道德的犯罪。它區(qū)別于違反法律但沒有明顯違反倫理道德的法定犯，一個具有正常理性的普通人不需要借助于法律知識，憑自己的社會生活經(jīng)驗和樸素的倫理道德觀念，就能判斷哪些行為屬于詐騙。因此，對詐騙罪非法占有目的的判斷，直覺和經(jīng)驗的作用比概念分析和邏輯推理大得多，也更加準確。例如，對于拆遷安置過程中弄虛作假獲取安置利益的行為，如果單純地進行概念分析，它似乎屬于虛構(gòu)事實、隱瞞真相騙取財物的行為，可以定性為詐騙罪；但是，如果運用普通人的直覺進行判斷，我們將會發(fā)現(xiàn)這種行為與常見的街頭詐騙、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙以及經(jīng)濟生活中的詐騙相去甚遠。這時，我們應(yīng)當相信普通人的直覺而不是概念分析。因為，“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗”。很多法律概念的界限是模糊不清的，什么是“以非法占有為目的”，什么是“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”、什么是“財物”，都會產(chǎn)生歧義。法律推理的過程布滿陷阱，有的概念很容易在推理的過程中被偷換，把推理引入歧途。因此，通過概念分析、邏輯推理得出的結(jié)論必須接受經(jīng)驗的驗證，未經(jīng)經(jīng)驗驗證的邏輯結(jié)論是不可靠的。

近年來，有的司法機關(guān)脫離法律規(guī)定，不尊重長期形成的司法經(jīng)驗，根據(jù)辦案人員對法律理論、法律概念的片面理解來分析判斷詐騙罪的非法占有目的，把一些普通人不認為是詐騙的行為論證成詐騙，把一些新型經(jīng)濟業(yè)態(tài)說成是新型詐騙，擴大了詐騙罪的打擊范圍。這種做法違背常理常情，司法機關(guān)的執(zhí)法尺度超越了普通人的預測可能性，使得一些毫無詐騙犯意的普通人也面臨被刑事追究的風險，給普通人的人身、財產(chǎn)安全遭受巨大威脅。這種傾向是應(yīng)當引起重視和加以糾正的。

司法解釋規(guī)定的可以認定為具有非法占有目的的情形，都是司法機關(guān)在長期的辦案實踐中總結(jié)出來的，體現(xiàn)了對普通人直覺和經(jīng)驗法則的尊重。事實上，司法解釋規(guī)定的虛構(gòu)主體、冒用他人名義、使用虛假證明文件、攜款潛逃、揮霍贓款等情形已囊括了常見的能夠認定為具有非法占有目的的情形。司法機關(guān)辦理絕大多數(shù)案件，只要嚴格執(zhí)行司法解釋的規(guī)定就能對詐騙罪的非法占有目的作出正確認定。司法人員應(yīng)當克制權(quán)力擴張的沖動，不隨意創(chuàng)制非法占的目的的認定標準，避免辦出違背常理常情的詐騙案件。對于少數(shù)特殊案件，需要認定為具有非法占有目的的“其他情形”的，也應(yīng)當遵循司法解釋的精神，尊重普通人的直覺和經(jīng)驗法則。

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