作者簡介：王湘淳，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

內(nèi)容摘要：經(jīng)文義解釋可知，我國股東出資義務(wù)的范圍限于出資額。這不僅與我國學(xué)界通說相契合，而且具有相應(yīng)的理論基礎(chǔ)。但限于出資額意味著股權(quán)溢價被排除在出資義務(wù)之外。存在股權(quán)溢價時，限于出資額不符合商業(yè)實(shí)踐的需求，也無助于實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的。出資義務(wù)范圍限于出資額是對法定資本制度的誤讀，并夸大了股本與資本公積的區(qū)別；將范圍擴(kuò)張至股權(quán)對價不僅有比較法上的依據(jù)，而且與我國出資義務(wù)約束機(jī)制并不沖突。在解釋論上，至少可認(rèn)為股權(quán)溢價得以適用《公司法解釋三》規(guī)定的各項出資義務(wù)約束機(jī)制。

關(guān)鍵詞：出資義務(wù)； 出資額； 股權(quán)溢價； 資本公積

目次

一、問題的提出

二、出資義務(wù)限于出資額的實(shí)踐問題及其破解

三、出資義務(wù)限于出資額的理論依據(jù)及質(zhì)疑

四、出資義務(wù)何以拓展至出資價款

五、余論

一、問題的提出

魔鬼總藏在細(xì)節(jié)中。通常認(rèn)為，出資是公司股東唯一負(fù)有的義務(wù)。但對于出資義務(wù)的范圍，理論與實(shí)務(wù)鮮有深入研究?！吨腥A人民共和國公司法》（下稱《公司法》）第3條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任。第28條與第83條進(jìn)一步明確，股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額/并按照公司章程規(guī)定繳納出資。按照文義解釋，股東的出資義務(wù)似乎限于其認(rèn)繳的出資額/認(rèn)購的股份。這不僅是學(xué)界的主流觀點(diǎn)，如“決定每一公司股東出資義務(wù)或出資范圍的并非法定的最低資本額，而是公司自我設(shè)定的注冊資本?！薄叭w股東承擔(dān)的依然是整個注冊資本項下的出資義務(wù)，各個股東認(rèn)繳出資的總和依然完全重合于注冊資本的總額?！倍矣凶罡呷嗣穹ㄔ旱摹皽?zhǔn)官方解釋”作為支撐。此外，《最高人民法院關(guān)于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)》等歷史文件也規(guī)定，股東只需要在注冊資本不實(shí)的范圍內(nèi)補(bǔ)足，承擔(dān)民事責(zé)任；而在會計處理中，股權(quán)溢價被認(rèn)定為資本公積，出資額/股份被認(rèn)定為股本，兩者分屬于不同會計科目?？梢哉f，股東的出資義務(wù)限于其認(rèn)繳的出資額/認(rèn)購的股份是具有歷史與會計基礎(chǔ)的共識。

這一認(rèn)識顯然是以股東出資不會大于注冊資本為假設(shè)前提，這便忽略了股權(quán)溢價的情形：拋開幾乎必然會存在溢價的上市公司不談。在其他公司當(dāng)中，股權(quán)溢價也是一種常見的情形。如在某案件中，四位公司股東共向公司投入了近1700萬元，其中注冊資本僅有100萬元，剩余1599萬則被列入資本公積。在公司增資場合，股權(quán)溢價更是在所難免：由于注冊資本上標(biāo)注的出資額/股份僅僅是歷史（初始）價格，但股權(quán)的實(shí)際價值則會隨著公司的發(fā)展壯大而增長。增資股東認(rèn)購股權(quán)所付出的價款應(yīng)以股權(quán)的實(shí)際價值為標(biāo)準(zhǔn)，不能以股權(quán)的歷史（初始）價格為標(biāo)準(zhǔn)，否則不僅會造成原有股東與新進(jìn)股東之間權(quán)利義務(wù)的失衡，更有可能造成公司資產(chǎn)的流失；在PE/VC等投融資實(shí)踐中，股權(quán)投資人基于對目標(biāo)公司發(fā)展前景的看好，甚至?xí)詭妆?、十幾倍于股?quán)實(shí)際價值的價格認(rèn)購公司的股權(quán)。這種情況下，股權(quán)的實(shí)際對價與股權(quán)的歷史價格之差額將更加巨大。

確定股東出資義務(wù)范圍的實(shí)踐意義主要是劃定公司法上多項出資繳納約束機(jī)制的適用范圍。雖然股東的出資義務(wù)因發(fā)起人協(xié)議/增資協(xié)議等合同約定而產(chǎn)生，但股東出資與否影響的不僅僅是協(xié)議雙方的利益。為妥當(dāng)協(xié)調(diào)受出資行為影響的出資股東、其他股東、公司以及公司債權(quán)人等主體的利益關(guān)系，《公司法》及其司法解釋設(shè)計了多項出資繳納約束機(jī)制。如果股權(quán)溢價并不屬于股東出資義務(wù)的范圍，則不能適用這些約束機(jī)制，只能通過合同法進(jìn)行約束。但在司法實(shí)踐中，這一推論受到了挑戰(zhàn)：在某案件中，原告甲股東與A公司原有的三位股東乙丙丁簽訂增資協(xié)議，約定：甲股東單方面增資A公司，以現(xiàn)金90460萬元認(rèn)購A增資后35%的股權(quán)，其中29510.770萬元投入注冊資本，溢價部分60949.230萬元計入A的資本公積金。協(xié)議簽訂后，甲按約享有35%的股權(quán)，并已經(jīng)完成工商變更登記。甲按約向A分批出資50000萬元，其中163115023.20元計入注冊資本，336884976.79計入資本公積金。按照增資協(xié)議，尚有40460萬元未予投入，其中包括注冊資本131992676.8元。后甲以乙濫用大股東權(quán)利，致使自己無法享有股東權(quán)利，對方行為構(gòu)成根本違約為由，請求判令：一、終止繼續(xù)履行出資40460萬元的義務(wù)；二、判令乙返還出資款5億元，甲公司負(fù)連帶責(zé)任。二審法院認(rèn)為，股東投入公司的資本公積金已成為公司資產(chǎn)，依據(jù)公司法的資本維持原則的要求和《增資擴(kuò)股協(xié)議書》的約定，股東不得向公司主張返還該資本公積金。在此案件中，股東出資義務(wù)的范圍在一定程度上已經(jīng)擴(kuò)展至股權(quán)溢價，從出資額轉(zhuǎn)變成為了出資價款。事實(shí)上，無論英美法系的美國、英國還是大陸法系的德國、日本、韓國乃至我國臺灣地區(qū)，股東出資義務(wù)的范圍都不嚴(yán)格限于出資額。故而，明確股東出資義務(wù)范圍有助于辨析我國之共識是符合我國的商業(yè)實(shí)踐，與其他國家規(guī)定的差異是生物多樣性的體現(xiàn)；還是不符合我國商業(yè)實(shí)踐，與其他國家規(guī)定的差異源于制度進(jìn)化程度的不同。

二、出資義務(wù)限于出資額的實(shí)踐問題及其破解

出資義務(wù)限于出資額的問題首先體現(xiàn)在實(shí)踐層面。在實(shí)踐中，若將出資義務(wù)局限于出資額，對于出資額與股權(quán)溢價采用兩套不同的約束機(jī)制，則會產(chǎn)生激勵機(jī)會主義行為的風(fēng)險，讓相應(yīng)主體有機(jī)會規(guī)避相應(yīng)的出資義務(wù)約束機(jī)制。不僅如此，將出資義務(wù)限于出資額也無助于出資義務(wù)各項約束機(jī)制規(guī)范目的實(shí)現(xiàn)。

1. 出資義務(wù)限于出資額的問題

無論是出資額還是股權(quán)溢價，都是股東購買股權(quán)支付或應(yīng)當(dāng)支付的對價，本質(zhì)上并無差別。并且，股權(quán)溢價與出資額之間的不同位置本就是由當(dāng)事人自己設(shè)定的。協(xié)議雙方完全自由約定已經(jīng)實(shí)繳的股權(quán)對價中資本公積與股本的比例。以青海堿業(yè)案為例，原告股東已經(jīng)繳付的50000萬元中，屬于注冊資本的部分為163115023.20元，原告股東基于法定合同解除權(quán)解除增資協(xié)議，請求終止繼續(xù)履行出資義務(wù)。一審法院認(rèn)為，未繳付中的注冊資本部分應(yīng)當(dāng)交付公司，投入公司注冊資本，不得隨合同解除而終止履行，而其余部分的出資可以終止履行。如果按照此種思路進(jìn)行規(guī)制，無疑會給予協(xié)議雙方通過約定調(diào)低實(shí)繳的出資額，規(guī)避出資義務(wù)的機(jī)會，因為在公司資本認(rèn)繳制改革后，工商部門已不再登記實(shí)繳資本，由此，雙方可自由約定屬于注冊資本的部分是0元還是50000萬元。在協(xié)議沒有明確的情況下，實(shí)繳的對價置于股本還是置于資本公積理應(yīng)屬于公司自治事項。這無異于賦予公司形成權(quán)，使公司可通過調(diào)整實(shí)繳出資的位置，改變增資股東剩余價款中適用出資義務(wù)的范圍，進(jìn)而影響其他股東、公司債權(quán)人的權(quán)利義務(wù)。若認(rèn)為不屬于公司自治事項，則又應(yīng)當(dāng)如何確定實(shí)繳對價中出資額的比例。無論持有哪種觀點(diǎn)，將出資義務(wù)限于出資額都會徒增糾紛。

在商業(yè)實(shí)踐中，交易相對人因信賴公司的資產(chǎn)而進(jìn)行交易，但是其未必明白出資額與股權(quán)溢價之間的差別。即便借助會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)對公司進(jìn)行調(diào)查，知悉大量的股東出資被劃分為資本公積，但中介機(jī)構(gòu)也未必能夠清楚理解這種劃分在法律上的準(zhǔn)確含義，而更有可能從經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的視角將兩者等同視之。若將出資義務(wù)局限于出資額，則意味著進(jìn)行了相應(yīng)調(diào)查的交易相對方反而可能因為“錯誤”的信賴而承受更大的風(fēng)險，而未進(jìn)行調(diào)查的相對方反而不會存在此種風(fēng)險。這不利于商業(yè)調(diào)查的初衷，更不必要地增加了交易風(fēng)險，與商業(yè)實(shí)踐的需求相違背。而法學(xué)理論與法律規(guī)范必須重視其所要調(diào)整的事實(shí)和生活領(lǐng)域內(nèi)的效力關(guān)系，而不是改變它們。妥當(dāng)?shù)鼗貞?yīng)而非改造正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)實(shí)踐，是公司法律的基本任務(wù)之一。

2.拓展至出資價款有助于實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的

相對于一般合同義務(wù)，出資義務(wù)具有種類更多、責(zé)任更為嚴(yán)苛的約束機(jī)制。從利益配置與價值判斷的角度來說，一般合同義務(wù)轉(zhuǎn)變出資義務(wù)實(shí)質(zhì)上是通過讓股東承擔(dān)更為嚴(yán)苛的義務(wù)，實(shí)現(xiàn)維護(hù)公司財產(chǎn)、平衡股東權(quán)利義務(wù)以及保護(hù)債權(quán)人等規(guī)范目的。這一轉(zhuǎn)變的適用前提是合同機(jī)制不足以平衡出資場合各方利益。但將出資義務(wù)限于出資額則會阻遏規(guī)范目的的實(shí)現(xiàn)。

就維護(hù)公司財產(chǎn)而言，“如果股東未能按照約定足額繳納出資，無疑將損及公司運(yùn)轉(zhuǎn)的基本物質(zhì)條件而使公司利益受到侵害?！睙o論股東未能按照約定足額繳納的資金屬于出資額還是股權(quán)溢價，實(shí)質(zhì)上都屬于未向公司給付應(yīng)當(dāng)給付的資金，都會影響公司責(zé)任財產(chǎn)的充足，造成相同的損害后果。將出資義務(wù)擴(kuò)張至股權(quán)溢價即意味著股東在延遲交付股權(quán)溢價時，公司可以通過限制股東權(quán)利的方式予以懲戒，并可以此威懾股東繳付資金。就平衡股東間的權(quán)利義務(wù)而言，無論是出資額還是股權(quán)溢價，都是股東購買股份的對價。無論欠繳的是出資格還是股權(quán)溢價，都相當(dāng)于占用其他股東的資金經(jīng)營，讓其他股東承擔(dān)了更高的經(jīng)營風(fēng)險。將出資義務(wù)擴(kuò)張至股權(quán)溢價即意味著其他股東可以在公司怠于催促時訴請法院，要求股東履行出資義務(wù)。就債權(quán)人保護(hù)而言，債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的財產(chǎn)之?dāng)?shù)額越大，越有利于債權(quán)的實(shí)現(xiàn)；將出資義務(wù)擴(kuò)張至股權(quán)溢價，意味著擴(kuò)大了債權(quán)人可以直接請求的責(zé)任財產(chǎn)范圍，有利于保護(hù)債權(quán)人利益。同時，具有議價能力的理性債權(quán)人預(yù)計到這一情況，將會在貸款時調(diào)低利率，這將降低公司的融資成本。另一方面，擴(kuò)大出資義務(wù)的最大弊端在于讓公司冗集過多的資金，使得資金難以被高效地利用。但公司資本制度認(rèn)繳制改革后，股東無須立即實(shí)繳出資，這有效地解決了資金冗集的弊端，讓資金得以被靈活地運(yùn)用。此外在認(rèn)繳制中，資金仍然被留存在股東手里。故而，在公司陷入經(jīng)營困局，不能償付債務(wù)時，還存在一筆可以用于償付債務(wù)的資金。這種設(shè)計放大了擴(kuò)張出資義務(wù)的優(yōu)勢。當(dāng)出現(xiàn)法律漏洞時，法官應(yīng)探究法律規(guī)范的目的，對漏洞加以補(bǔ)充，以消除公司法秩序中的體系違反，從而使公司法所追求的保護(hù)公司、股東、債權(quán)人利益的價值得以圓滿實(shí)現(xiàn)。青海堿業(yè)案的主審法官在法律沒有明確規(guī)定的情形下，通過探究規(guī)范的目的，對股權(quán)溢價適用出資義務(wù)約束機(jī)制，使得出資場合所追求的平衡各方當(dāng)事人利益的價值得以實(shí)現(xiàn)。

三、出資義務(wù)限于出資額的理論依據(jù)及質(zhì)疑

通過對現(xiàn)行《公司法》條文的梳理，不難發(fā)現(xiàn)其對出資義務(wù)的范圍有著較為詳細(xì)的規(guī)定。《公司法》第28條第1款規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。第28條第2款與30條進(jìn)一步指明，股東是否履行妥當(dāng)履行出資義務(wù)，承擔(dān)出資責(zé)任以是否滿足章程規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)同樣可以適用于股份有限公司。第25條規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額，這讓章程與工商登記產(chǎn)生勾稽關(guān)系。此種規(guī)定雖有其理論依據(jù)，但卻并非全然合理。

（一）現(xiàn)有規(guī)范的理論依據(jù)

1. 法定資本制度

法定資本制的核心，“是確保并維持一個固定的數(shù)額，以作為公司存在的認(rèn)定依據(jù)和對債權(quán)人的保護(hù)?！眹@這一核心，形成了法定資本制度下的資本三原則。第一，資本確定原則。“資本確定原則在德國實(shí)際上被稱為資本真實(shí)繳納原則（Grundsatzder realen Kapitalaufbringgung），是指股東應(yīng)當(dāng)按照章程所確定的認(rèn)繳出資義務(wù)真實(shí)地向公司繳納出資，其主要功能在于確保股東出資義務(wù)真實(shí)履行到位?！贝嗽瓌t對出資義務(wù)的影響是，注冊資本所對應(yīng)的股東出資義務(wù)在公司成立時就確定下來；第二，資本維持原則?！百Y本維持原則（Grundsatz der Kapitalerhaltung）則指由股東出資所形成的公司資本不能再返還給股東，公司向股東進(jìn)行分配時不能使公司資產(chǎn)低于用于維持公司注冊資本所需的數(shù)額。”此原則要求股東在履行出資義務(wù)后，不能將出資再從公司中取回；第三，資本不變原則。“無論資本真實(shí)繳納還是資本維持，都是以一個章程所確定的注冊資本為基礎(chǔ)的，要想改變這個注冊資本，必須按照法定的方式進(jìn)行增資或減資，此即所謂的資本不變原則。”故而，資本三原則的作用對象都是注冊資本，這與法定資本制的核心遙相呼應(yīng)。可以說，整個法定資本制度都是建立于對注冊資本的規(guī)制之上。因而，在所有股東投入公司的資金中，法定資本制度看重的是最終成為注冊資本的部分，對于其他部分，法定資本并無涉及，不在其規(guī)制范圍之內(nèi)。雖然法定資本制度本身并沒有直接規(guī)定股東出資義務(wù)的范圍，但“公司資本制度的價值和功能同時也就是股東出資制度的價值和功能”“在法定資本制度之下，資本確定、維持和不變的原則正式通過股東出資行為的規(guī)制加以實(shí)現(xiàn)的?！痹诔鲑Y義務(wù)等同于認(rèn)繳的出資額，出資總額又等同于注冊資本的我國法下，股東出資義務(wù)的范圍便自然而然地限于出資額。

2. 會計處理

會計處理上，股東實(shí)繳的出資額為股本，而股權(quán)溢價則被納入資本公積賬戶。除去法定資本制度的影響外，這種區(qū)分也是造成出資義務(wù)限于出資額的重要原因。與法律不同，會計更加關(guān)注經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)。在會計中，資產(chǎn)負(fù)債表的左端主要用于說明公司資產(chǎn)的來源。并根據(jù)資金來源的不同，將左端項目劃分為不同會計科目。從經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)來說，出資額與股權(quán)溢價都是股東投入公司的資金，而非債權(quán)融資或者內(nèi)部融資。出于以下考慮，會計上將同屬于股權(quán)融資的出資額與股權(quán)溢價進(jìn)行了區(qū)分：第一，早期的股份公司以票面金額發(fā)行股票的方式籌集資金，票面金額相應(yīng)的對價計入股本賬戶。但公司股票的價格并不由票面金額所決定。當(dāng)股票發(fā)行呈現(xiàn)賣方市場時，便出現(xiàn)了超出票面金額發(fā)行股票的情形。而許多國家存在股票不得折價發(fā)行的規(guī)定也促進(jìn)了溢價發(fā)行。另一方面，一些地區(qū)允許發(fā)行無面值股票，而無面值股票只有發(fā)行價格而沒有票面價格。為了確定法定資本，公司董事會必須在發(fā)行價格內(nèi)劃定出一個份額，虛擬出一個“面值”，發(fā)行價格與票面金額進(jìn)一步分離。為了保持股權(quán)票面價值的一致性，超過票面金額的股票發(fā)行對價部分不宜計入與股本賬戶。而股權(quán)溢價這種源于股東的資金，與債權(quán)人投入公司各種資金在性質(zhì)與來源上存在差異，也難以納入債權(quán)人投入資金的各會計科目。因而，只能創(chuàng)設(shè)資本公積賬戶用于放置股權(quán)溢價。第二，在資本維持原則發(fā)展的早期，法律只是對股本部分進(jìn)行規(guī)制，資本公積的運(yùn)用遠(yuǎn)靈活于股本。這是會計實(shí)務(wù)將兩者進(jìn)行區(qū)分的重要利益驅(qū)動。如在1948年前的英國，溢價屬于可分配盈余，公司可以以股利的方式將溢價返還給股東。這種區(qū)分同樣可英文名稱中窺見一斑，在傳統(tǒng)的會計學(xué)中，資本公積對應(yīng)的英文名稱為Capital Surplus，因而納入資本公積賬戶的股權(quán)溢價被當(dāng)做盈余而對待便不難理解。第三，這一會計處理在公司增資場合，滿足了平衡新舊股東間利益的商業(yè)需求。在先進(jìn)入公司的股東，雖然為相同比例股權(quán)/相同數(shù)量股份所支付的價款更少，但相應(yīng)地承擔(dān)了更高的成本（如時間成本、機(jī)會成本）與投資風(fēng)險。此外，在經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離不夠徹底的公司中，在先進(jìn)入公司的股東也耗費(fèi)了更多的人力資本。讓在后進(jìn)入公司的股東繳付更多的價款，作為享受公司留存收益與避免前期投入的對價，是對先進(jìn)入之股東的一種補(bǔ)償?！巴度胝卟荒芤再Y本溢價中的投入金額計算投資比例，這體現(xiàn)了資本溢價的'公積’性質(zhì)。”

3. 民法思維

股權(quán)溢價有別于出資額，不在傳統(tǒng)法定資本制度的規(guī)制范圍內(nèi)。股權(quán)溢價的約束機(jī)制在《公司法》上沒有明確規(guī)定的情況下構(gòu)成了公司法上的漏洞，應(yīng)采取法律漏洞填補(bǔ)的方式予以補(bǔ)充。對此，較多被采用的補(bǔ)充路徑是，秉承商法是特殊私法、是民法的特殊法，民法是一般私法、是商法的一般法的觀念。并認(rèn)為特別法有規(guī)定的，優(yōu)先適用該規(guī)定；特別法沒有規(guī)定的，適用一般法的規(guī)定。在公司法沒有規(guī)定時，應(yīng)直接地、當(dāng)然地援引民法相應(yīng)規(guī)定予以補(bǔ)充。在青海堿業(yè)案中，原告當(dāng)事人即秉承此種思路，在文義解釋不能支持股權(quán)溢價適用出資義務(wù)約束機(jī)制的前提下，主張應(yīng)當(dāng)適用合同法上的約束機(jī)制。因為在民法視域中，出資義務(wù)能夠特殊化，能夠從一般合同義務(wù)中分離出來的重要原因在于出資額與注冊資本等同。而注冊資本通過工商登記的形式完成了公示，具有公信力。由于公示公信存在，使得股東的出資總額構(gòu)成了公司債務(wù)的法定擔(dān)保。并且這種擔(dān)保存在對世效力，而不是針對特定的交易相對方。就此而言，注冊資本作用機(jī)理類似于物權(quán)。與之相對，未被注冊資本化的股權(quán)溢價沒有公示，適用的應(yīng)是合同法機(jī)制。如在青海堿業(yè)案中，一審判決認(rèn)定增資協(xié)議已經(jīng)解除，并認(rèn)為50000萬元出資中應(yīng)投入的注冊資本金屬于股東依法應(yīng)履行的法定義務(wù)，不能要求返還，而該出資中的資本公積金部分系基于各方約定，無工商登記或其他形式的公示，可要求返還。可見，這種區(qū)分深刻地受到了民事財產(chǎn)法中物債二分思維的影響，是這種思維在公司資本領(lǐng)域內(nèi)的延伸。

4.公司章程自治

另有觀點(diǎn)認(rèn)為出資義務(wù)并非法定義務(wù)，而是一種特殊的約定義務(wù)，屬于公司自治范圍，應(yīng)當(dāng)以公司章程中記載的認(rèn)繳資本額為標(biāo)準(zhǔn)。甚至更進(jìn)一步地，資本三原則亦應(yīng)當(dāng)以章程規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。相較于認(rèn)為出資義務(wù)特殊性源于注冊登記的觀點(diǎn)，此觀點(diǎn)更加尊重公司自治，反對公權(quán)力在此場合的過度介入。公司出資義務(wù)是特殊的約定義務(wù)源于公司章程是特殊的私法自治規(guī)范——組織自治規(guī)范。這一觀點(diǎn)不僅有法律規(guī)定，而且在資本認(rèn)繳登記改革之后，其正當(dāng)性更足。依據(jù)此觀點(diǎn)的邏輯推演，合同記載并生效，僅產(chǎn)生約定義務(wù)，違反約定義務(wù)，需承擔(dān)合同責(zé)任。公司章程規(guī)定并生效，產(chǎn)生公司法上的特殊約定義務(wù)，違反此義務(wù)，需承擔(dān)公司法上的責(zé)任。

（二）理論依據(jù)的質(zhì)疑

受法定資本制度的影響，我國將股東出資義務(wù)限于出資額。出資額與股權(quán)溢價分屬于不同會計科目的會計處理方式，一方面強(qiáng)化了股東出資義務(wù)局限于出資額的認(rèn)識；另一方面則強(qiáng)調(diào)了出資額與股權(quán)溢價的區(qū)別?；诓煌靶再|(zhì)”事物適用不同規(guī)范的處理思維，股權(quán)溢價需要適用有別于出資額的規(guī)范。而在商法是民法的特殊法思維的影響下，不是注冊資本，不受法定資本制度約束的股權(quán)溢價自然應(yīng)當(dāng)適用作為普通法的民法。在民法視野下，由協(xié)議產(chǎn)生，在性質(zhì)上屬于價款的股權(quán)溢價適用合同法機(jī)制便是自然而然的結(jié)論了。但是這一判斷，不僅存在誤解法定資本制度，過度區(qū)分出資額與股權(quán)溢價的嫌疑，而且忽視了股權(quán)溢價的特殊屬性，這種屬性使其不宜徑行適用一般債權(quán)債務(wù)規(guī)范，否則會導(dǎo)致出資場合各方權(quán)利義務(wù)的失衡。

首先，股權(quán)溢價雖然不一定能夠適用法定資本制度下資本三原則及其相應(yīng)規(guī)則，但法定資本制本身并不排斥將出資義務(wù)擴(kuò)張至股權(quán)溢價。法定資本制度必然導(dǎo)致股東出資義務(wù)限于出資額的結(jié)論，是一種誤讀。事實(shí)上，同樣實(shí)行法定資本制度的德國、日本、韓國乃至我國臺灣地區(qū)，其股東出資義務(wù)范圍也都在不同程度上擴(kuò)張至股權(quán)溢價。就此而言，基于我國采用法定資本制度而堅持股東出資義務(wù)限于出資額，是對法定資本制度的機(jī)械性理解。

其次，出資額與股權(quán)溢價在會計上的區(qū)分只是一種人為的安排，而并不導(dǎo)致兩者存在本質(zhì)上的差異，進(jìn)而成為兩者需要適用不同規(guī)則的理由。第一，與早期不同的是，現(xiàn)今資本公積被認(rèn)為是公司資本的延伸。一方面，資本公積的分配也如股本般受到了限制。比如，多數(shù)國家的公司法都規(guī)定，公司的資本公積不得用于派發(fā)股利。又如在我國，兩者同屬實(shí)收資本?！豆痉ā芬?guī)定，資本公積不得用于彌補(bǔ)虧損；另一方面，資本公積用途與股本相差不大。如在英國，依據(jù)《2006年公司法》，兩者用途的差別僅在于兩項例外與兩項豁免。正如王文宇教授所言，“現(xiàn)代之會計觀念已經(jīng)不將資本的概念限于股本，而將資本的概念涵蓋僅所有股東所投入者，而不強(qiáng)調(diào)股利與資本公積的區(qū)分?！痹诂F(xiàn)代會計學(xué)中，資本公積對應(yīng)的英文名稱也已變?yōu)閍dditional paid-incapital，強(qiáng)調(diào)其為股東投入之資本的屬性。

再次，不可否認(rèn)，民法理論為股權(quán)溢價的法律規(guī)制提供了基本框架，也提供了可適用的一般法規(guī)則。但這并不意味著股權(quán)溢價沒有直接可適用的規(guī)范之時，就應(yīng)徑直適用民法規(guī)范。任何形式理性的法律都有可能存在漏洞，常有變動的商事法律更加不可能避免漏洞的出現(xiàn)。但在商法出現(xiàn)漏洞時，應(yīng)當(dāng)先調(diào)用商法體系內(nèi)部的資源，用商法理念、原則、一般規(guī)定、習(xí)慣等作為法律淵源，配以法學(xué)方法去填補(bǔ)相應(yīng)的漏洞。只有在商法體系內(nèi)部無法填補(bǔ)時，為了解決糾紛，方可適用民法規(guī)范?！胺陕┒吹奶钛a(bǔ)，是通過取向法律內(nèi)在的目的，以類推適用、目的性擴(kuò)張、目的性限縮等方式，消除法律規(guī)定文義過窄或過寬的問題。法律漏洞填補(bǔ)應(yīng)以法律規(guī)定的目的為依據(jù)和邊界。如前問所述，將出資義務(wù)規(guī)范僅僅通過合同法機(jī)制規(guī)范股權(quán)溢價，并無助于維護(hù)公司資產(chǎn)、保護(hù)債權(quán)人以及平衡各方股東利益等規(guī)范目的的實(shí)現(xiàn)，甚至可能起到相反效果。

最后，筆者認(rèn)同章程規(guī)定可以創(chuàng)設(shè)不同于合同義務(wù)、法律義務(wù)的特殊義務(wù)之觀點(diǎn)。但必須指出，章程是否規(guī)定不應(yīng)機(jī)械地理解，在章程未明確記載時，不應(yīng)徑行視為章程沒有規(guī)定，不產(chǎn)生公司法上的效力。正如合同與法律等文本可能存在漏洞一樣，公司章程也可能存在漏洞。此時，需要尋求當(dāng)事人的真實(shí)意圖以及相應(yīng)法律規(guī)范的規(guī)范目的，通過各種方式與理論工具填補(bǔ)漏洞。公司章程沒有對股權(quán)溢價部分進(jìn)行記載，屬于章程漏洞，而并非意味著章程制定各方做出了不將股權(quán)溢價部分納入出資義務(wù)的意思表示。

四、出資義務(wù)何以拓展至出資價款

（一）拓展至出資價款的比較法略考

在英美法中，法定資本內(nèi)涵與大陸法系存在差異。如在英國法中，“普遍認(rèn)為法定資本是指公司從股份認(rèn)購人處獲得的價值的數(shù)額”，而不等同于股本。注冊資本未與股本等同的后果是讓股東出資義務(wù)的范圍擴(kuò)展成了股權(quán)對價。不僅如此，在公眾公司中，法律對于溢價的要求更甚于股本?！肮姽疽雅涫酃煞莸膶?shí)收股款（現(xiàn)金或者實(shí)物）必須至少達(dá)到該股份名義價值的四分之一，同時收齊溢價總額?！蓖瑯拥?，《美國模范商業(yè)公司法》6.22（a）更是明確規(guī)定了，股東在購買了股票之后對公司或公司債權(quán)人的責(zé)任限于“授權(quán)發(fā)行的股票的對價或者認(rèn)購協(xié)議規(guī)定的對價”。

回到采用法定資本制度的大陸法系，德國股份法規(guī)定，股份面值加上其溢價是股東必須交付的出資數(shù)額。日本對于出資義務(wù)的法律規(guī)定，可見其公司法第104條。該條規(guī)定，股東的責(zé)任，以其持有股份的認(rèn)購價款為限。該法第34條則進(jìn)一步定，“發(fā)起人，認(rèn)購設(shè)立時所發(fā)行的股份后，就其所認(rèn)購的設(shè)立時發(fā)行股份須及時全額繳納與該出資相關(guān)的現(xiàn)金或交付全部與該出資相關(guān)的現(xiàn)金外財產(chǎn)?！钡?08條則規(guī)定，“募集股份的認(rèn)購人（交付實(shí)物出資財產(chǎn)者除外）……須全額繳納各自的募集股份的股款。”“募集股份的認(rèn)購人（限于交付現(xiàn)物出資財產(chǎn)者）……須交付相當(dāng)于募集股份全部股款額的實(shí)物出資財產(chǎn)。”若“認(rèn)股人串通董事以嚴(yán)重不公正的價額認(rèn)購股份，致該價額與該募集股份的公正價格存在差額，董事或執(zhí)行官須對不足的差額部分承擔(dān)連帶填補(bǔ)責(zé)任。”韓國公司法則規(guī)定，“股東對公司承擔(dān)繳納全部股份認(rèn)購價額的責(zé)任”。《韓國商法》第424 條之2規(guī)定，與董事通謀以顯著不公正的發(fā)行價格來認(rèn)購股份者，承擔(dān)向公司支付相當(dāng)于不公正發(fā)行價格之差額部分金額的義務(wù)。我國臺灣地區(qū)的表述，則是“股東出資義務(wù)，即是以繳清股款為限之出資義務(wù)。”

法定資本制“只是要求公司設(shè)立時應(yīng)由章程確定一個注冊資本并以此作為股東出資義務(wù)（資本繳付）和限制公司分配（資本維持）的標(biāo)尺，由此實(shí)現(xiàn)注冊資本對債權(quán)人的責(zé)任擔(dān)保功能”。但這并不妨礙在采用法定資本制度的大陸法系，也存在不少將出資義務(wù)拓展至出資價款的例證。這至少說明，股東出資義務(wù)是否局限于注冊資本與該國采用何種資本制度并無必然的聯(lián)系。“相對于將債權(quán)人的保護(hù)構(gòu)建于名義價值基礎(chǔ)之上，旨在確保公司收到的資產(chǎn)價值等于其股份發(fā)行價格的規(guī)則，在保護(hù)債權(quán)人方面更為有益。而且有利于在持有同類股份的不同公司成員群體之間推行平等待遇。”或許正是基于這一利益配置結(jié)果的肯定，將出資義務(wù)的范圍劃定為出資價款，而不是嚴(yán)格限制于出資額，成為了橫跨兩大法系的現(xiàn)象。

（二）拓展至出資價款的我國法證成

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(三)》（以下簡稱《公司法解釋三》）規(guī)定的各項出資義務(wù)約束機(jī)制，適用于股份溢價并無理論上的阻礙。故而，無論是股權(quán)溢價還是出資額，都可以產(chǎn)生組織法上的效力，而不僅僅是交易法中交易雙方可以自由約定的事項。從解釋論上來說，《公司法解釋三》各項出資義務(wù)約束機(jī)制適用的前提是違反出資義務(wù)，且并未明確規(guī)定出資義務(wù)的范圍。因此，股份溢價存在適用《公司法解釋三》各出資義務(wù)約束機(jī)制的空間。相對地，《公司法》明確規(guī)定出資義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于章程規(guī)定，這就將相應(yīng)約束機(jī)制適用的范圍限制在了記載于章程上的“出資額”。因而除非股權(quán)溢價已被記載于公司章程，否則股權(quán)溢價適用《公司法》相關(guān)規(guī)定在解釋論層面上難以成立，若要進(jìn)行適用，則需對現(xiàn)行法予以修訂。

1.債權(quán)人請求權(quán)可適用于股份溢價

《公司法解釋三》第13條第2款規(guī)定，債權(quán)人在公司不能清償債務(wù)時，有權(quán)直接要求未履行或未全面履行出資義務(wù)的股東承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。對于債權(quán)人直索未履行或者未全面履行出資義務(wù)股東的請求權(quán)之理論基礎(chǔ)，英美法中存在信托資金理論與展示理論。這些理論依賴于公示制度。若遵循這些理論，未被記載于公司章程，登記于工商登記上的資本溢價不在債權(quán)人請求權(quán)的范圍之內(nèi)。及于我國，通說認(rèn)為，債權(quán)人直索股東請求權(quán)的理論基礎(chǔ)是債權(quán)人代位權(quán)。依據(jù)代位權(quán)理論，債權(quán)人得以請求的債權(quán)范圍限于非專屬性的、具有金錢給付內(nèi)容的債權(quán)，而不區(qū)分該債權(quán)是否被公示。股權(quán)溢價既非專屬性債權(quán)又大多具有金錢給付內(nèi)容。依據(jù)債權(quán)代位權(quán)這一理論共識，公司債權(quán)人直索股東請求權(quán)范圍包括股權(quán)溢價并無問題，并不會導(dǎo)致理論上的不融貫。

就比較法而言，《法國商事公司法》第40條第４款對債權(quán)人直接向未盡出資義務(wù)發(fā)起人追繳出資進(jìn)行了規(guī)定?！睹绹７渡虡I(yè)公司法》6.22（a）更是明確規(guī)定了，股東在購買了股票之后對公司或公司債權(quán)人的責(zé)任限于“授權(quán)發(fā)行的股票的對價或者認(rèn)購協(xié)議規(guī)定的對價”《特拉華州普通公司法》第162節(jié)a也規(guī)定，“當(dāng)應(yīng)支付的股票價金未全部交付公司時，公司的資產(chǎn)又不足以支付公司的債權(quán)人的債權(quán)要求時，每一位股票持有人或股票訂購人就有責(zé)任支付為他們所持有的，或為他們訂購的，由公司發(fā)行或即將發(fā)行的股票的價金，該價金的總額是他們所已付的部分價金和應(yīng)付的全價金的差額?！币虼耍瑐鶛?quán)人直索股東請求權(quán)范圍包括股權(quán)溢價也存在一定的比較法依據(jù)。

2.董事高管責(zé)任可適用于股份溢價

《公司法解釋三》第13條第4款規(guī)定，股東在公司增資時未履行或者未全面履行出資義務(wù)，公司、公司的其他股東以及公司的債權(quán)人，有權(quán)請求未盡忠實(shí)與勤勉義務(wù)而使出資未繳足的董事、高級管理人員承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。董事、高管負(fù)有維護(hù)公司資產(chǎn)真實(shí)與完整的義務(wù)，這一義務(wù)是屬于董事、高管勤勉義務(wù)的范圍。在出資與增資場合向，這一義務(wù)的具體體現(xiàn)為向股東催收股款。不少國家的公司法都對董事的催繳義務(wù)進(jìn)行了明確規(guī)定。而無論出資額還是股權(quán)溢價，其經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)上并無差別，都是公司向銷售股權(quán)的對價。無論欠繳出資額還是欠繳股權(quán)溢價，給公司造成的損害都是相同的。無論是催繳出資額還是催繳股權(quán)溢價，都是董事勤勉義務(wù)的應(yīng)有之義，不應(yīng)是否屬于出資額還是股權(quán)溢價而所有差別。如《特拉華州普通公司法》第163條規(guī)定：“公司股票對價的支付，應(yīng)當(dāng)依照董事會確定的數(shù)額及時間進(jìn)行。就尚未完全被支付的股票，董事可隨時要求向該公司支付董事會決定的該公司商業(yè)所必須的總體不超過上述股票中尚未支付部分價值的金錢數(shù)額，且對董事要求的上述金錢數(shù)額的支付，應(yīng)在董事制定的時間以分期支付形式付給公司?！钡?64（a）條規(guī)定：“當(dāng)董事以正當(dāng)?shù)姆绞?，就股東持有的股票向該股東提出其支付所欠的分期付款數(shù)額或催付款數(shù)額的要求，而該股東在該分期付款數(shù)額或催繳款數(shù)額的支付到期時，沒有對其進(jìn)行支付，則該董事可通過提起司法訴訟的方式，向該股東收取該分期付款數(shù)額、催付款數(shù)額或其中尚未支付的部分。”《意大利民法典》第2356條第1款則規(guī)定，公司一旦成立，無論公司章程如何規(guī)定，董事有權(quán)要求股東在任何時候交付剩余的現(xiàn)金出資。同樣地，董事、高管未盡催繳義務(wù)，都需要承認(rèn)相應(yīng)責(zé)任，而不因催繳對象是出資額還是股權(quán)溢價而有所差別。

在我國，如果董事、高級管理人員未盡忠實(shí)與勤勉義務(wù)致使股東出資未繳足的，公司、公司的其他股東以及公司的債權(quán)人有權(quán)請求未盡到催收股款義務(wù)的董事、高級管理人員，承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。一般來說，董事、高管義務(wù)的指向?qū)ο笸ǔ楣荆恢苯酉蚬緜鶛?quán)人或者股東承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。董事、高管義務(wù)違反忠實(shí)與勤勉義務(wù)，有權(quán)提起相應(yīng)訴訟，要求董事、高管承擔(dān)責(zé)任的主體也應(yīng)當(dāng)是公司，這是公司獨(dú)立人格的必然體現(xiàn)，也是維護(hù)相應(yīng)公司機(jī)關(guān)權(quán)威的必然要求。因此，這一規(guī)定僅能視為董事、高管義務(wù)直接向第三人承擔(dān)責(zé)任的例外規(guī)定。就股東而言，股東提起訴訟，請求未未盡忠實(shí)與勤勉義務(wù)的董事、高管向公司相應(yīng)的責(zé)任，屬于股東代表訴訟，需要滿足《公司法》第一百五十一條關(guān)于代表訴訟的相應(yīng)規(guī)定。

3.限制股東權(quán)利措施可適用于股份溢價

《公司法解釋三》第16條規(guī)定，股東出資存在瑕疵時，公司根據(jù)公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)等股東權(quán)利作出相應(yīng)的合理限制。公司限制股東權(quán)利的理論基礎(chǔ)有二：第一，社員權(quán)理論。該理論認(rèn)為，股東是社團(tuán)成員，出資是其基本的社團(tuán)義務(wù)?！肮咀鳛樯鐖F(tuán)可對違背該義務(wù)的成員權(quán)利（社員權(quán)）進(jìn)行限制。”第二，“股權(quán)作為出資的對價，當(dāng)然地受到出資狀況的影響。”當(dāng)股東出資存在瑕疵時，公司有權(quán)對出資對價的股權(quán)進(jìn)行限制。筆者認(rèn)為，第二種解釋更為直接與簡潔，相對更優(yōu)。通說認(rèn)為，股東權(quán)利大致可以分為管理性權(quán)利與財產(chǎn)性權(quán)利兩類。其中管理性權(quán)利又被稱為是共益性權(quán)利，其行使會對公司治理產(chǎn)生影響，這些權(quán)利也更為接近傳統(tǒng)的社團(tuán)權(quán)的內(nèi)涵。基于社團(tuán)利益最大化、社團(tuán)治理、團(tuán)結(jié)合作等因素，公司可對這些權(quán)利進(jìn)行一定的限制。而財產(chǎn)性又被稱為自益性權(quán)利，與社團(tuán)利益并無直接關(guān)聯(lián)，不能依據(jù)公司的社團(tuán)屬性與股東的社員屬性就對其進(jìn)行限制，而需要借助其他理由進(jìn)行證成。而利潤分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)都屬于財產(chǎn)性權(quán)利，故宜當(dāng)采用第二種解釋。在增資場合，股權(quán)的對價既包括出資額又包括股權(quán)溢價。若要以出資狀況為限制股權(quán)的依據(jù)與尺度，顯然應(yīng)當(dāng)將以整體的出資價款作為標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，對于此等股東的權(quán)利進(jìn)行限制，也存在“保護(hù)履行了出資義務(wù)的股東之利益”的考慮。而正如前文述及，將出資義務(wù)擴(kuò)張，也有助于實(shí)現(xiàn)維護(hù)股東平等的目的。若不對股權(quán)溢價存在瑕疵的股東之財產(chǎn)性權(quán)利予以限制，讓其與已出資的股東享有同等的財產(chǎn)性權(quán)利，就等于給予出資瑕疵的股東優(yōu)惠待遇，并且會侵害已經(jīng)足額出資股東的合法權(quán)益，造成對其持有股權(quán)價值稀釋的后果。

需明確的是，將出資義務(wù)拓展至出資價款，其弊端并非像想象般突出。一方面，在非上市公司中，股權(quán)溢價主要出現(xiàn)于增資場合。依據(jù)《公司法解釋三》第三款與第四款，增資場合中需要負(fù)相應(yīng)責(zé)任的是未盡相應(yīng)義務(wù)的董事與高級管理人員，這本質(zhì)上是董事與高管維護(hù)，維護(hù)公司財產(chǎn)完整、真實(shí)之義務(wù)的體現(xiàn)。素來存有爭議的發(fā)起人股東連帶責(zé)任機(jī)制，限于公司設(shè)立場合，但此場合較少出現(xiàn)股權(quán)溢價。另一方面，也無須擔(dān)心這種拓展會被債權(quán)人濫用，因為資本公積并沒有通過注冊資本公示（章程/登記）。債權(quán)人主動獲知需要承擔(dān)搜尋出資相關(guān)信息、公司或瑕疵股東的財產(chǎn)信息等成本。

五、余論

本文再次說明，若欲完善公司資本制度，需要同時注意公司法與會計制度兩個方面。事實(shí)上，兩者的關(guān)系一直頗為微妙。依據(jù)鄧峰教授的觀點(diǎn)，法定資本制與授權(quán)資本制度是資本制度進(jìn)化不同階段的產(chǎn)物。而這種進(jìn)化，很大程度體現(xiàn)為國家公權(quán)力讓位于會計制度、商業(yè)信用制度等。在會計制度不甚完善，市場發(fā)展的早期，帶有國家管制色彩的法定資本制度確實(shí)可以起到保護(hù)作用，但隨著會計制度、商業(yè)信用體制發(fā)展，國家管制相對而言便不再是保護(hù)債權(quán)人的最優(yōu)解，需要松動法定資本制度。具體而言，事前禁止應(yīng)讓位于事后從司法判斷。司法判斷所依據(jù)的重要標(biāo)準(zhǔn)則是參考會計標(biāo)準(zhǔn)。比如，就減資制度而言，強(qiáng)制性規(guī)范程序規(guī)范讓位于會計標(biāo)準(zhǔn)。會計是一門反映經(jīng)濟(jì)活動和經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的科學(xué)，這決定了它的市場屬性更重，靈活性更高?？梢阅芄痉ㄋ荒埽梢詢?yōu)公司法所能。但會計與經(jīng)濟(jì)的這種表象與實(shí)象的關(guān)系，也產(chǎn)生了一種風(fēng)險。即人為的改變、操縱表象，使人產(chǎn)生對實(shí)象的誤解。公司法欲實(shí)現(xiàn)其規(guī)范目的，就必須對這種“障眼法”進(jìn)行規(guī)制。比如資本公積彌補(bǔ)虧損實(shí)際上對資本賬戶進(jìn)行調(diào)整，并不能真正的補(bǔ)虧。當(dāng)然，公司法律制度與會計制度不僅僅體現(xiàn)為替代與對抗，還可以體現(xiàn)為互補(bǔ)，比如就抽逃出資而言，公司法的強(qiáng)制性規(guī)范劃定大的框架，細(xì)節(jié)則可由會計制度予以填充。因而，從某種程度上說，兼顧會計視角，不是完善公司資本制度的更優(yōu)方式，而是其必須要求。