互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動關系認定

謝增毅 中國社會科學院法學研究所{研究員}

當前我國共享(分享)經(jīng)濟發(fā)展迅猛。據(jù)統(tǒng)計，2017年我國共享經(jīng)濟市場交易額約為49205億元，比上年增長47.2%。2017年我國共享經(jīng)濟平臺企業(yè)員工數(shù)約716萬人，比上年增加131萬人。2017年我國參與共享經(jīng)濟活動的人數(shù)超過7億人，比上年增加1億人左右。參與提供服務者人數(shù)約為7000萬人，比上年增加1000萬人。[1]由于共享經(jīng)濟平臺企業(yè)員工，以及參與提供服務者人數(shù)龐大且急劇增長，共享經(jīng)濟所涉及的勞動法問題極為重要。

關于共享(分享)經(jīng)濟的概念，2017年國家發(fā)展改革委等部門發(fā)布的《關于促進分享經(jīng)濟發(fā)展的指導性意見》指出，“分享經(jīng)濟在現(xiàn)階段主要表現(xiàn)為利用網(wǎng)絡信息技術，通過互聯(lián)網(wǎng)平臺將分散資源進行優(yōu)化配置，提高利用效率的新型經(jīng)濟形態(tài)?！盵2]可見，互聯(lián)網(wǎng)平臺是共享經(jīng)濟的主要技術特征。[3]也有研究認為，相比“合作經(jīng)濟”(collaborative economy)、“共享經(jīng)濟”(sharing economy)等提法，“平臺經(jīng)濟”(platform economy)是對這一新業(yè)態(tài)最為“客觀”的描述。[4]為突出網(wǎng)絡平臺的地位以及互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)在共享經(jīng)濟用工中的主體地位，本文使用“互聯(lián)網(wǎng)平臺用工”的提法。[5]當前我國互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)展迅速，不同平臺的商業(yè)模式以及用工形式也不相同。有學者將平臺經(jīng)營模式和用工形式分為“平臺自營模式”“信息服務模式”“新型共享模式”“多元混合模式”四種模式。[6]本文將以“新型共享模式”和“多元混合模式”為主，兼顧其他模式，并以公眾較為熟悉的交通出行、餐飲外賣等網(wǎng)絡平臺為例闡述平臺用工的勞動關系認定問題。

由于共享經(jīng)濟服務提供者人數(shù)極為龐大，且數(shù)量仍在急劇增長，加上平臺用工形式復雜靈活，如何保障網(wǎng)絡平臺服務提供者的權益，成為一個復雜而重要的課題。理論上，平臺服務提供者與平臺是否建立勞動關系，這一群體是否受勞動法保護，傳統(tǒng)的“勞動者”概念或“勞動關系”判斷標準是否已經(jīng)過時等問題，是勞動法應予以應對的關鍵議題。實踐中，勞動關系認定也是與互聯(lián)網(wǎng)有關的勞動爭議案件的焦點問題。例如，2015年至2018年第一季度，北京市朝陽區(qū)人民法院共受理互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動爭議案件188件，其中61.2%的案件，從業(yè)者要求確認勞動關系；在審結的171件案件中，超過84%的案件雙方對是否建立勞動關系存在爭議。[7]在美國，目前與共享經(jīng)濟有關的勞動爭議問題也主要集中在平臺工人是勞動者(雇員)還是獨立承包人(independent contractors)問題上。[8]從我國典型案例看，由于平臺用工具體形式并不相同，加上勞動關系的判斷標準較具彈性，司法實踐對平臺用工勞動關系的認定并不統(tǒng)一?？傮w上看，目前網(wǎng)絡平臺服務提供者這一群體尚游離于勞動法保護范圍之外，大部分平臺工人尚未得到勞動法的保護。因此，迫切需要分析網(wǎng)絡平臺用工的法律性質，反思傳統(tǒng)的勞動關系判斷標準是否科學合理，從而為網(wǎng)絡平臺服務提供者提供應有的保護。對此問題的研究不僅事關勞動法治完善，也是促進共享經(jīng)濟健康發(fā)展以及加強和改善民生、完善社會保障制度的重要內容。

一、傳統(tǒng)勞動關系概念和判定理論的核心及主要特征

(一)傳統(tǒng)勞動關系概念和判定理論的核心

勞動關系的概念及其判斷標準是勞動法上經(jīng)典而永恒的話題，是勞動法理論和制度的邏輯起點。網(wǎng)絡平臺用工勞動關系的判定也應從傳統(tǒng)勞動關系標準理論談起。通說認為，從屬性是勞動法所調整的勞動關系以及保護對象——勞動者(雇員)的基本特征。史尚寬先生認為，“勞動法(亦稱勞工法)上之勞動契約(Arbeitsvertrag)謂當事人之一方對于他方在從屬的關系，提供其職業(yè)上之勞動力，而他方給付報酬之契約，乃為特種之雇傭契約，可稱為從屬的雇傭契約(Sogabh?ngiger Dienstvertrag)”。[9]根據(jù)該定義，勞動契約的本質屬性在于雇員的從屬性。關于勞動關系內涵，歐陸國家和英美法系國家比較接近。德國學者普遍認為，“雇員是指基于私人合同，處于‘人格從屬’關系中，而有義務為他人工作的人”“這一準則的核心要素是人格從屬性”。[10]人格從屬性包括兩個特征，即雇員融入了雇主的組織及在雇主指揮下工作。人格從屬性強調勞務提供者在工作時間、工作地點、工作內容和具體履行方式方面都聽從勞務受領者的指揮。[11]在德國，判斷從屬性需要綜合考慮各方面因素。德國學者指出，一開始就確立一個可以證明所有勞動關系存在的標準是不可能的，相反，勞動關系的存在依賴于“整體畫面”(overall picture)。根據(jù)判例法，在認定人格從屬性的多重標準中，沒有任何單一標準是不可或缺的。[12]

在美國，勞動關系的判斷以及雇員(勞動者)身份的認定主要有兩個體系。第一個體系是1935年《國家勞動關系法》所使用的普通法標準。這一標準主要來源于普通法的主仆關系和侵權責任規(guī)則。該標準強調一方控制(control)或有權控制另一方提供服務的工作細節(jié)。如果一方享有對另一方的控制，則雙方存在雇主和雇員的勞動關系，如果缺乏控制的存在，勞務提供方則是獨立承包人。在判斷勞務提供者是雇員還是獨立承包人時，需要考慮的因素包括：①雇用方對工作細節(jié)控制的程度；②個人從事的是否為特定的職業(yè)或業(yè)務；③職業(yè)的種類；④特定職業(yè)所需的技能；⑤哪一方提供工具；⑥雇用的時長；⑦報酬的支付方式，計時還是計件；⑧工作是否是雇主常規(guī)業(yè)務的組成部分；⑨當事人是否認為他們成立了勞動關系以及⑩雇主是否從事商業(yè)。根據(jù)該標準，沒有任何一項因素是決定性的，勞動關系判斷需要綜合考慮所有因素。但是，雇主的控制程度是最重要的因素，雇主控制的程度非指實際的控制，而是指有權控制的程度。[13]

勞動關系判斷以及雇員(勞動者)身份認定的另一個體系是1938年《公平勞動標準法》確立的標準。該法涉及最低工資、加班補償標準、童工限制、平等工資等待遇規(guī)則。該法對雇員的定義比普通法更為寬泛。根據(jù)該法，雇員是指“被雇主雇用的任何人”,[14]雇主是指“直接或間接地為了與雇員相對應的雇用方的利益而行事的任何人”,[15]而雇用則是“承受或允許工作”(suffer or permit to work)[16]。法院根據(jù)該成文法的規(guī)定，在實踐中形成了多重因素的所謂“經(jīng)濟現(xiàn)實標準”(economic reality test)。在判斷雇員身份時通常需要考慮以下因素：

①雇主控制的程度；②雇主和雇員對設備和材料投資的程度；③雇員通過管理技能分享利潤和承擔損失的機會；④工作所需的技術和主動性；⑤雙方關系的持久性；⑥雇員所提供的服務是雇主業(yè)務不可分割的一部分的程度。[17]可見，“經(jīng)濟現(xiàn)實標準”和上述普通法標準所需考慮的很多因素是重合的?！敖?jīng)濟現(xiàn)實標準”最終的考慮因素是工人事實上為了自身的業(yè)務工作，還是在經(jīng)濟上依賴于其他人的業(yè)務。和上述普通法標準一樣，在判斷勞動關系是否存在時，工人和雇主雙方關系的所有相關事實都應當考慮。[18]

從大陸法系的典型代表德國和英美法系的典型代表美國關于勞動關系和雇員認定標準的理論看，二者的內容和主要原則是基本一致的。德國法強調人格“從屬性”，是從雇員相對于雇主的地位來描述的，即雇員必須接受雇主的指揮、管理，相應地，雇主也有權對雇員施加“控制”；美國法強調“控制”，是從雇主相對于雇員的地位來描述的，從相反角度看，由于雇主對雇員有權施加控制，雇員相對于雇主也具有“從屬性”。當然，“從屬性”以及“控制”標準需要考慮的因素有所差別，相較而言，美國通過判例提供了更為具體的考量因素。

(二)傳統(tǒng)勞動關系判定標準理論的主要特征

從德國和美國勞動關系理論可以總結出勞動關系和雇員判定標準的主要特征，認識這些特征則是分析如何認定互聯(lián)網(wǎng)時代勞動關系的重要基礎。

第一，勞動關系概念是以上世紀初工業(yè)化時代的勞動關系特征為原型的。勞動關系及從屬性概念主要建立在工業(yè)化時代，以傳統(tǒng)工廠為基本模型形成和發(fā)展的。20世紀初，歐美主要國家工業(yè)化程度已逐漸提高，傳統(tǒng)工廠中，工人在固定時間、地點工作，接受雇主指揮管理，這是勞動關系及“從屬性”理論的主要模型。從立法看，德國于1896年頒布了《民法典》，但起初《民法典》關于雇傭合同的規(guī)定是非常保守的。《民法典》對解雇保護、工廠代表等概念“一無所知”。[19]《民法典》的不完備，導致了學術界嘗試依靠其他制定法去填補法律漏洞。例如，菲利普·洛特瑪在其兩卷本的《德意志帝國私法中的勞動合同》一書中(1902、1908年版)描述了從依附性(從屬性)勞動中產(chǎn)生的法律問題。當時，勞動法作為依附性勞動的特別法的觀念還沒有形成。[20]上世紀初，最普遍、最典型的雇員是工廠里的工人，基本都屬于貧困無產(chǎn)階級，完全靠出賣勞動力來養(yǎng)活自己和家人，工作是他們唯一的經(jīng)濟來源，所以帝國勞動法院曾經(jīng)認為勞動關系的核心特征應該是“經(jīng)濟從屬性”。[21]可見，從屬性的概念也是從那時起開始受到法院的關注。德國學者也指出，魏瑪時代不僅是集體談判制度迅速發(fā)展的時期，也是現(xiàn)行德國勞動法基本概貌得以形成的時期。[22]因此，作為德國勞動法核心概念的從屬理論也是上世紀初出現(xiàn)并不斷發(fā)展的，類似地，美國的控制標準和經(jīng)濟現(xiàn)實標準理論也確立于20世紀上半葉。如前述，“控制標準”理論來源于普通法的主仆關系和侵權責任規(guī)則，1935年《國家勞動關系法》所使用的正是普通法的標準；“經(jīng)濟現(xiàn)實標準”則是根據(jù)1938年《公平勞動標準法》確立的標準。概言之，由于勞動關系理論主要確立于上世紀上半葉，而勞動關系以及現(xiàn)實中用工形式復雜多樣且不斷發(fā)展變化，因而傳統(tǒng)勞動關系的判斷理論和方法在當今時代尤其是網(wǎng)絡時代不可避免地遭遇挑戰(zhàn)。

第二，勞動關系的判斷標準具有相當?shù)膹椥浴Ｓ捎诂F(xiàn)實中勞動關系復雜多樣，在法律上難以具體、明確界定勞動關系的概念和判斷方法，因此，立法或判例規(guī)則對勞動關系一般僅提供相對抽象的概念和原則。無論是德國“從屬性”理論，還是美國“控制”標準或“經(jīng)濟現(xiàn)實”標準，不僅概念本身富有彈性，相應的判斷因素亦是復雜多樣，且存在理論上的爭議。以“從屬性”為例，其常常被分解為“人格從屬性”“經(jīng)濟從屬性”和“組織從屬性”，但因對三個從屬性的界定不清和理解不同，導致對三個“從屬性”之間關系的認識混亂。[23]例如，有將“經(jīng)濟從屬性”和“人格從屬性”并列；[24]有認為“經(jīng)濟從屬性”僅是勞工從屬性的重要特征，而非必然；有認為“組織從屬性”應當與“人格從屬性”并列，反對將組織從屬性涵蓋在人格從屬性范圍內；[25]也有德國學者認為，組織從屬性只是從人格從屬性推導得出的，并不具有獨立性；[26]還有認為，“組織從屬性完全可以為人格從屬性及經(jīng)濟從屬性所吸收”[27]：對從屬性以及包含因素的理解可謂見仁見智。美國學者Miriam Cherry也指出，雇員的判斷標準在任何情況下都具有顯著彈性，即便在比較明確的情形下。[28]歐洲學者通過考察歐洲部分國家勞動關系的定義也指出，一國對勞動關系的定義總是相當“開放和靈活的”(open ended and flexible)。[29]當然，勞動關系概念和判斷標準的彈性，并不意味著其缺乏核心要素。例如，德國的從屬性理論強調“人格從屬性”這一本質特征。德國帝國勞動法院曾經(jīng)認為勞動關系的核心特征應該是“經(jīng)濟從屬性”，后來逐漸認識到，經(jīng)濟從屬性既不是認定勞動關系的必要條件，也不是充分條件。因此，帝國勞動法院更正了自己的觀點，提出區(qū)分一般的雇傭合同和勞動合同的關鍵應該看勞務提供方是否對勞務受領者有“人格從屬性”。[30]

第三，勞動關系概念和理論具有很強的適應性。無論是德國“從屬性”理論還是美國“控制”理論，雖然經(jīng)歷了約一個世紀，但其核心要義并沒有實質變化。究其原因，一是這些理論本身揭示了勞動關系與其他民事關系，尤其是承攬、一般雇傭關系的本質區(qū)別，二是這些概念和理論本身具有很大的彈性和包容性。法官可以在司法實踐中不斷發(fā)展和完善。正是勞動關系概念的彈性和包容性，使其具有旺盛的生命力。因此，不管是大陸法系還是英美法系，有關勞動關系判定的規(guī)則主要是判例法，成文法一般只有非常原則的界定，鮮有國家在成文法中對勞動關系進行具體而明確的界定。德國也是在2017年才將勞動關系的概念納入民法典。即便如此，德國民法典中勞動合同的概念仍比較原則化，主要是對以往判例規(guī)則的總結。[31]

第四，勞動關系認定存在較大的不確定性。德國、美國的理論都強調個案中需綜合考慮全部事實以及所有因素，而且都強調沒有任何單一因素是決定性或不可或缺的。因此，勞動關系的判定結果往往難以預測，因人而異，存在較大的不確定性。美國學者指出，盡管《公平勞動標準法》確立的經(jīng)濟現(xiàn)實標準比普通法的標準更加聚焦于工人是否經(jīng)營獨立的業(yè)務，但很難預測多重因素標準應用的結果，因為決定的作出者或許比使用的標準更加重要。[32]勞動關系認定的復雜性和不確定性，對法官提出了更高要求。雖然概念和理論的抽象使案件的結果較難預測，也面臨裁判不統(tǒng)一的風險，但也為個案更合理的處理提供了可能。

綜上，由于勞動關系標準理論具備上述特征，一方面使其在互聯(lián)網(wǎng)時代尤其是網(wǎng)絡平臺用工背景下面臨挑戰(zhàn)以及與現(xiàn)實的張力；另一方面由于其本身的彈性和適應性，又具備了很強的適應形勢變化的調適能力。

二、互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的勞動關系判定實踐及面臨的挑戰(zhàn)

(一)美德兩國勞動關系判定的實踐及面臨的挑戰(zhàn)

網(wǎng)絡平臺用工具有許多有別于傳統(tǒng)用工形式的特點，并且現(xiàn)實中出現(xiàn)了許多訴訟和糾紛。美國、德國的平臺經(jīng)濟走在世界前列，有關網(wǎng)絡平臺用工的爭議案件較多并廣受關注，對其實踐的考察于我國具有重要參考價值。

截至目前，美國法院并沒有一般性地確立平臺工人的“雇員”地位。在美國，近期影響較大的是2015—2016年Uber和Lyft兩家交通出行平臺公司在加州的案件，即O’Connorv. Uber和Cotterv. Lyft案。[33]在這兩個案件中，法官注意到公司在向消費者的廣告中直接聲稱自己是運輸系統(tǒng)(transportation systems)或提供按需出行服務(on-demand ride services)。關于司機身份，兩個案件的法官都認為，相關的法律因素存在兩個指向——一些因素指向司機的雇員身份，一些因素指向司機的獨立承包人身份。在Uber案中，法官的分析集中在按照加州法律Uber是否對實現(xiàn)預期結果的方式進行控制。Uber公司主張司機可以自行決定工作量的多少，但法官認為司機的這項自由并不能排除雇員的身份，而更相關的是Uber對司機工作(onduty)過程的控制。法官主要審查公司對司機的指示(包括著裝以及對顧客的行為)以及對司機遵守指示情況的監(jiān)督。通過客戶對司機的評分制度，法官發(fā)現(xiàn)Uber司機提供的每次出行服務都受到顧客的監(jiān)督，而且Uber的應用數(shù)據(jù)可以對司機行為進行實時監(jiān)督。公司對司機應遵守的規(guī)則進行全時監(jiān)督的程度，表明Uber對司機履職的方式方法(mannerandmeans)享有很大程度的控制。[34]2016年Uber案的訴訟雙方達成賠付1億美元，但沒有明確雇員身份的和解方案，法官以該方案并不“公平、充分和合理”為由沒有批準該方案。[35]在Uber案件中，法官Edward Chen表達了已有勞動關系判斷標準存在問題的看法，他指出產(chǎn)生傳統(tǒng)的勞動關系判斷標準的經(jīng)濟模式和新的“共享經(jīng)濟”有很大不同，將傳統(tǒng)標準適用于Uber的商業(yè)模式帶來了巨大挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)標準所包括的很多因素在新的背景下顯得過時，另外一些存在于現(xiàn)行經(jīng)濟現(xiàn)實的因素并沒有被現(xiàn)有標準所明確涵蓋。或許，立法機關或上訴法院可以在新經(jīng)濟的背景下改善或修改現(xiàn)有標準?？梢韵胂螅⒎C關將為新的“共享經(jīng)濟”制定新規(guī)則。[36]

在Lyft案中，法官認為，一旦司機選擇了為Lyft公司工作，Lyft對司機如何工作保留了相當程度的控制。公司向司機發(fā)出了肯定的指示，保留了對違反規(guī)則的司機處罰的權力，而且公司有權根據(jù)服務條款禁止司機進入平臺，此外，司機的工作整體融入Lyft公司的業(yè)務，沒有司機公司無法生存，而且為Lyft工作所需的駕駛無需特別技術，這和獨立承包人通常應具有的技能不同。但同時，一些因素將司機指向了獨立承包人身份：司機享有工作頻次和工作時間的靈活性，可以選擇在城市的哪些地域接受訂單，在駕駛過程中極少與公司管理層溝通，兩位原告司機都不是全職提供駕駛服務，而且Lyft公司也不是他們收入的主要來源。2016年2月，雙方達成了1225萬美元的和解協(xié)議，但法官認為數(shù)額過低沒有批準，而后雙方達成了2700萬美元的和解協(xié)議，法官于2016年6月批準了該和解協(xié)議。[37]在本案件中，法官Vince Chhabria暗示現(xiàn)行勞動法過時的觀點被廣為引用。他指出，加州法院在20世紀發(fā)展起來的雇員身份認定標準在解決21世紀面臨的問題上幫助甚微：一些因素指向一個方向，一些因素指向另一個方向，一些因素模棱兩可。也許，Lyft的司機總體上應當被認為是一種“新類型”的工人，需要另外一套保護。由于缺乏立法介入，加州已經(jīng)過時(outmoded)的判斷雇員身份的標準將繼續(xù)使用，但這一標準無法提供清晰答案。[38]

觀察美國近年來有關Uber等交通網(wǎng)絡公司(TransportationNetworkCompanies，以下簡稱“TNC”)的案例可以看出，法院拒絕將TNC看做是“軟件公司”，相反認識到交通服務提供中的勞動是所有TNC商業(yè)模式的重要部分。換言之，沒有司機使用汽車和提供服務，手機運行的應用軟件將毫無價值。[39]因此，從業(yè)務范圍看，司機提供的服務是TNC業(yè)務的重要部分。同時，傳統(tǒng)的勞動關系判斷標準遭遇了重大挑戰(zhàn)。根據(jù)“控制標準”，一些因素將TNC司機指向雇員，另外一些因素將司機指向獨立承包人。一方面，司機享有決定工作時間的自由；司機可以選擇全職工作，也可以兼職；他們使用自己的交通工具、手機和電腦；而且，有關的協(xié)議通常把他們貼上“獨立承包人”的標簽。這些因素將司機指向獨立承包人。另一方面，許多因素支持司機是勞動者：TNC對司機的控制程度很高，例如，Uber使用顧客對司機的星級評價制度，實現(xiàn)了對司機幾乎實時的監(jiān)督，顧客代替公司管理層對工人進行監(jiān)督；公司通常使用復雜的質量控制政策；而且根據(jù)“經(jīng)濟現(xiàn)實標準”，司機的商業(yè)機會以及風險和收益幾乎不存在；司機通常都是低技能的，容易被盤剝，屬于“需要被《公平勞動標準法》保護的群體”；以及雖然有關協(xié)議寫明司機屬于獨立承包人，但此類協(xié)議屬于格式化合同。[40]由于指向不同身份的事實同時存在，法官往往無所適從。在美國，關于網(wǎng)絡平臺工人的身份判定，許多案件本可以對此問題提供裁判規(guī)則，但由于案件采取或很可能采取和解方式，加上判斷勞動者身份的標準模糊，法院未來如何處理這一問題仍具有不確定性。[41]這些和解導致一個不幸的事實，即法院不可能提供一個關于共享經(jīng)濟工人身份認定的清晰答案。[42]

在德國，按照傳統(tǒng)的從屬性標準判斷平臺工人的勞動者身份也是困難重重。眾包工作(crowdwork)存在不同的商業(yè)模式：在一些模式中，眾包商(crowdsourcer)和眾包工(crowdworker)之間可能存在合同關系，甚至是勞動關系；而在另一些模式中，眾包工則和平臺可能存在合同關系，甚至是勞動關系。但是，眾包工往往因缺乏從屬性(融入雇主)無法被認定為雇員?？傮w看，認定眾包工為雇員面臨巨大困難。[43]

(二)我國互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動關系認定的實踐與面臨的挑戰(zhàn)

由于我國互聯(lián)網(wǎng)技術以及平臺經(jīng)濟發(fā)展較快，與互聯(lián)網(wǎng)平臺有關的勞動爭議案件越來越多。從典型案例看，由于平臺用工的具體方式并不相同，加上勞動關系判斷標準較為彈性，司法實踐對平臺用工勞動關系的認定并不統(tǒng)一。

以影響較大的案例為例，在司機莊某與“e代駕”公司的勞動爭議中，二審法院認為，司機沒有固定的工作場所，工作時間可自行掌握，司機亦非按月從平臺公司獲取勞動報酬，結合代駕司機的行業(yè)特點以及本案中莊某與平臺公司簽訂了“e代駕”駕駛員合作協(xié)議的情況，司機與公司之間并非勞動關系。[44]

在類似的一個代駕司機案件中，由于代駕公司與接受代駕服務的公司簽署協(xié)議，法院認為：被告司機趙某并非協(xié)議當事人，故司機的代駕行為系接受被告平臺公司的指令為履行協(xié)議作出的特定行為；其次，從司機和平臺公司的約定看，司機系經(jīng)被告平臺公司考核并認可的代駕駕駛員，在其代駕服務過程中，必須接受平臺公司制定的規(guī)章制度及行為規(guī)范，并需穿著公司統(tǒng)一的制服及胸卡，故司機在工作時間內接受平臺公司的管理；另外，司機根據(jù)平臺公司制定的標準收取費用，對于代駕費用并無議價權，其僅以付出的勞動獲取相應報酬。因而本案被告趙某與被告平臺公司之間符合雇傭關系的一般特征，應認為雙方之間屬于雇傭關系。[45]在郭某與北京某信息技術有限公司案件中，法院否認服務提供者美睫師和平臺公司存在雇傭關系，但對服務提供者美睫師給客戶造成的損失(人身損害)，法院認為，平臺公司僅對服務提供者的身份信息進行了認證，而對其今后提供的服務所可能涉及的相關資質等信息未進行審核，存在一定的過錯，綜合考慮被告平臺公司的經(jīng)營性質、過錯程度以及其作為非直接侵權人的地位，酌情判令被告平臺公司在30%的范圍內對原告的損害后果承擔補充賠償責任。[46]

在沈陽某科技有限公司與李某確認勞動關系糾紛案件中，法院則認為快遞員和平臺公司成立勞動關系。主要理由是：公司自認對配送的物品如有損壞，由其原價賠償；快遞員使用公司提供的運輸工具；從事快遞員工作是公司主營業(yè)務的組成部分；快遞員在工作中必須遵守公司制定的配送規(guī)則；公司向其支付勞動報酬，因此，認定雙方存在勞動關系。[47]類似地，在2017年關于滴滴出行公司的兩個案件中，因網(wǎng)約車平臺司機發(fā)生交通事故，造成對第三人損害賠償?shù)呢熑?，法院均判令滴滴公司承擔對第三人的責任，但并沒有明確司機和滴滴公司之間的法律關系。[48]

在2018年李某訴“閃送”平臺案件中，閃送員李某自行購買配送車輛，在平臺上搶單后從事快遞配送服務，李某無底薪，“閃送”平臺對李某無工作量、在線時長、服務區(qū)域方面的限制和要求，但對每單配送時間有具體規(guī)定，超時、貨物損毀情況下有罰款，快遞員不得同時為其他平臺提供服務。法院經(jīng)審理后認為：法律關系的性質，應根據(jù)事實審查認定，當事人不可以協(xié)議約定的方式排除勞動法之適用。“閃送”平臺的經(jīng)營模式為通過大量提供貨物運輸服務來獲取利潤，故閃送平臺的運營公司并不是一家信息服務公司，而是一家從事貨物運輸業(yè)務經(jīng)營的公司。本案平臺公司在招聘閃送員時，對擔任閃送員的條件作出了要求，李某提供服務時需佩戴工牌，按照服務流程的具體要求提供服務，在任平臺閃送員期間李某并未從事其他工作，從事閃送員工作獲取的報酬是李某的主要勞動收入，故平臺公司與李某間具有從屬性，雙方間屬于勞動關系。[49]

概括以上案例，我國網(wǎng)絡平臺用工勞動糾紛的司法實踐具有以下幾個特點：第一，法官在大部分案件中都不認可網(wǎng)絡平臺用工勞動關系的存在，只有少部分案件明確認定勞動關系，還有個別案件認定雙方存在雇傭關系，一些案件法官直接否定勞動關系或雇傭關系的存在，同時，很多案件法官回避了平臺公司和平臺工人之間法律關系的性質。第二，在處理結果上，類似案件可能存在不同的判決。例如，原告同是代駕司機，被告經(jīng)營模式也基本相同，但二者的法律關系在不同案件中認定不同。第三，當司機等平臺服務提供者造成第三人損害時，法院往往傾向于判決平臺公司承擔責任，即“損害結果同勞動關系認定呈現(xiàn)較強的相關性”。[50]至于平臺公司承擔責任的法律基礎，法院有時按侵權責任法的規(guī)則，有時認定雙方存在雇傭關系，有時則回避當事人之間的法律關系性質。

值得關注的是，法院在一些案件中認定平臺工人和平臺公司之間存在雇傭關系，這一做法值得反思。我國并沒有在成文法上采用“雇傭合同”或“雇傭關系”的概念，雇傭合同或雇傭關系當事人之間的權利義務并不清晰。雇傭的概念只出現(xiàn)在2003年最高人民法院出臺的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中。[51]法院之所以認定雇傭關系，目的在于讓平臺公司作為雇主承擔責任，從而減輕平臺服務提供者的責任，但當事人之間是否存在勞動關系，法院則回避了。從我國法院對網(wǎng)絡平臺案件的處理可以看出，法院在網(wǎng)絡平臺用工勞動關系的認定上也面臨巨大挑戰(zhàn)。

綜上，不管在美國、德國，還是我國，網(wǎng)絡平臺用工的特點的確使傳統(tǒng)勞動關系判定標準理論遭遇了嚴峻挑戰(zhàn)。特別是，平臺用工的一些新特點與經(jīng)典勞動關系存在較大差異，使得平臺用工的一些因素將司機等平臺工人指向勞動者，一些因素則指向獨立承包人，法官往往陷入兩難選擇，難以認定平臺工人的勞動者身份。但是，根據(jù)以上國家的實踐是否可以認為傳統(tǒng)勞動關系判定標準理論已經(jīng)過時了？結論恐怕為時尚早。

三、傳統(tǒng)勞動關系判定理論過時了嗎？

相比傳統(tǒng)或經(jīng)典勞動關系，互聯(lián)網(wǎng)平臺用工具有幾個突出特點，使其與經(jīng)典勞動關系存在較大差異，這些特點也使網(wǎng)絡平臺勞動關系的認定更加困難。第一，許多平臺工人享有較強的自主性，包括是否提供服務、提供多少服務、何時何地提供服務等，而傳統(tǒng)勞動者不能自由決定是否工作以及工作的數(shù)量、時間和地點。第二，在很多情況下，工人自己提供設備和工具，包括車輛等進行服務，而傳統(tǒng)勞動者一般由雇主提供設備和工具。第三，很多平臺用工實行計件工資而不是計時工資，而且工資支付幾乎是實時支付。傳統(tǒng)勞動者一般都是計時工資，且工資按一定周期支付。第四，平臺工人的報酬一般來自于和平臺按比例的分成，而傳統(tǒng)勞動者工資一般是固定的，與雇主的營業(yè)收入并不直接掛鉤。第五，平臺對服務提供者的監(jiān)督一般借助于顧客，通過顧客的評級制度等方式，實現(xiàn)對平臺工人的監(jiān)督。在傳統(tǒng)勞動關系中，雇主對雇員的管理和監(jiān)督一般都由雇主完成。第六，從業(yè)人員準入門檻較低，進入退出自由。[52]平臺工人加入平臺的程序較為簡單，往往通過在線操作和有關證書的審核即可完成，平臺工人退出平臺的程序也較為簡單，而傳統(tǒng)勞動關系中，雇主對雇員的招聘程序較為嚴格。這幾個特點，尤其是第一個特點，是對傳統(tǒng)勞動關系“從屬性”或“控制”因素的強有力否定，使平臺用工勞動關系的認定遇到了強烈挑戰(zhàn)，法官也往往陷入困境。即便如此，傳統(tǒng)的勞動關系判定標準理論并沒有完全過時，在網(wǎng)絡平臺用工背景下，傳統(tǒng)理論仍有適用空間，無需徹底顛覆或者放棄。

如上述，傳統(tǒng)勞動關系判定標準具有很強的彈性和包容性。無論是大陸法系的從屬性標準，還是英美法系的控制標準或經(jīng)濟現(xiàn)實標準，均只提供了基本要義和判斷要素。在判斷勞動關系的諸多要素中，法官反復強調沒有任何一項因素是決定性的，也沒有任何一項要素是不可或缺的，對勞動關系的判斷需要考慮全部事實和各項要素。平臺工人在工作時間、工作地點和工作方式上的自由，雖然對勞動關系的認定有重要影響，但單憑這一點不能徹底否定勞動關系的存在。正如美國專家指出的，工人可以決定工作時間的事實相比公司有權對工人工作過程施加控制意義更小。[53]通過考察平臺公司和工人之間的復雜關系和各種因素，運用傳統(tǒng)的勞動關系認定標準，仍可以得出當事人之間是否存在勞動關系的結論。

(一)網(wǎng)絡時代沒有改變雇員從屬性的實質

網(wǎng)絡時代需要對從屬性包含的諸因素的判斷方式進行反思和更新。傳統(tǒng)的用工強調雇主對雇員工作時間和地點的控制，但在網(wǎng)絡時代，由于技術發(fā)展，雇主對雇員的控制方式和手段發(fā)生變化，尤其是在某些行業(yè)，雇主對雇員工作時間和地點的嚴格控制失去了原有意義，雇主選擇通過其他方式施加控制。以交通出行平臺為例，隨著技術發(fā)展，網(wǎng)絡平臺公司要求司機在指定時間、指定地點提供服務或工作，并無多大實際意義。相反，通過技術手段，尤其是大數(shù)據(jù)，公司可以測算和控制某一時點提供服務的司機人數(shù)，而且通過定價機制，規(guī)定不同時段的浮動價格，也可以間接調控司機的數(shù)量和工作時間。首先，由于中國相對豐富的勞動力資源，通過平臺提供服務的人數(shù)相當可觀，即便允許服務提供者自由決定是否提供服務，也可以保證一定數(shù)量的服務提供者。其次，由于平臺工人的報酬方式是計件收入，除非兼職從業(yè)人員，服務提供者為了保證其基本收入，必須提供一定數(shù)量或時長的服務。最后，平臺通過定價和報酬制度設計，即通常服務提供者提供的服務時間和服務數(shù)量越多，提成比例或收入越高，且服務時間和服務數(shù)量達不到一定指標將面臨收入損失甚至失去服務機會等規(guī)則，也將鼓勵服務提供者提供更長時間的服務。因此，即便平臺公司不做強制要求，通過技術手段和商業(yè)模式，也可以保證一定數(shù)量的服務提供者提供相當時間的服務。而且，現(xiàn)在的網(wǎng)絡平臺服務一般都是平臺工人和顧客一對一的服務，和傳統(tǒng)的工廠式“流水線”生產(chǎn)方式有很大不同，某個工人是否提供服務并不影響平臺公司業(yè)務的開展。因此，由網(wǎng)絡平臺提供的服務內容和技術發(fā)展決定，很多網(wǎng)絡平臺工人享有是否工作、工作多少、工作時間和工作地點的自由也不足為奇了。換言之，平臺工人享有工作時間工作地點等的自由，只是技術發(fā)展使平臺的管理方式發(fā)生了變化，并不意味著勞動關系就不存在。德國學者也指出，如果勞務提供者在工作時間、工作地點、工作的內容和具體履行方式方面都聽從勞務受領者的指揮，那么他們之間無疑存在勞動關系，但是認定勞動關系存在并不要求滿足以上所有特征。[54]

同時，雖然網(wǎng)絡平臺對服務提供者是否提供服務、服務時間、服務地點表面上減少控制了，但許多平臺對服務提供者其他方面的控制和管理加強了。這些控制主要表現(xiàn)在：①網(wǎng)絡平臺大多制定了嚴格的規(guī)章制度，服務提供者必須嚴格遵守。服務提供者如果違反規(guī)章制度，可能面臨平臺公司的懲罰。②網(wǎng)絡平臺對工作或服務的過程進行嚴格管理。通過技術手段，一些網(wǎng)絡平臺實現(xiàn)了對工人的實時監(jiān)督。以滴滴出行公司為例，在部分業(yè)務線，根據(jù)GPS信息，滴滴在每段行程中，從疲勞駕駛、超速、急加速、急轉彎、急剎車五個維度來監(jiān)測車主的駕駛行為。[55]平臺公司對平臺工人的著裝、服務標準均有嚴格而具體的要求。③平臺通過客戶的評級等制度對司機等平臺工人進行監(jiān)督。平臺經(jīng)濟的一個重要特征是將公司對服務提供者的監(jiān)督權交給客戶，通過客戶的評級對平臺工人進行監(jiān)督。相比傳統(tǒng)的公司對雇員的監(jiān)督，這種一對一、全時的監(jiān)督更加嚴密而有效。④平臺對服務享有完全的定價權。網(wǎng)絡平臺完全掌握定價權，服務提供者對服務價格沒有議價權利，而且對服務價格的實時調整也完全由平臺作出。⑤平臺不僅有嚴格的規(guī)章制度和監(jiān)督，而且一般伴隨著嚴格的懲戒措施。平臺工人違反規(guī)章制度或者未按平臺的指示提供服務，將在經(jīng)濟上遭受一定損失，甚至喪失繼續(xù)提供服務的機會。美國學者也指出，通過技術和人力因素的組合，Uber對每一單出行服務各個方面如何提供施加了極為嚴密(extremelytight)的控制。[56]概言之，雖然表面上平臺工人享有是否工作以及決定工作時間和地點等自由，但一些網(wǎng)絡平臺通過對服務過程進行了嚴密監(jiān)督，相比傳統(tǒng)勞動關系，從某種意義上看，平臺企業(yè)對工人的控制不是減少了而是加強了。

網(wǎng)絡平臺用工的其他特點，也非對傳統(tǒng)勞動關系特征的顛覆。其一，工人在很多情況下自己提供工具，正是共享經(jīng)濟的重要特征，是現(xiàn)代經(jīng)濟資源共享的重要體現(xiàn)，并不會影響從屬性的實質。其二，很多平臺用工實行計件工資而不是計時工資，這一現(xiàn)象在傳統(tǒng)勞動關系中既已出現(xiàn)，并非新鮮事物。平臺用工工資實行實時支付主要是源于支付手段的技術發(fā)展，尤其是移動支付技術的進步，使實時支付成為可能。在傳統(tǒng)勞動關系中，由于支付方式落后、支付成本較高，通常以月為周期計算工資，但也存在以周等為周期計算和支付工資的。目前也存在許多按一定周期結算平臺工人報酬的平臺公司。因此，工資或報酬的支付方式和支付周期并不影響勞動關系的實質。其三，很多平臺工人的報酬來自于和平臺收入按比例的分成，主要是因為平臺的收入主要來自于工人提供的服務，而服務價格可以量化，加上平臺往往無需計算傳統(tǒng)企業(yè)場地、設備、原材料等成本，因此，平臺和工人可以直接按收入的一定比例分成，這也是由服務內容的特點所決定的，也沒有改變勞動關系的本質。而且，傳統(tǒng)的用工關系中勞動者按收入比例“提成”獲取工資的做法也早已存在。綜上，平臺工人享有一定的自由，并且具有與傳統(tǒng)勞動關系不同的一些特征，并不意味著從屬性的缺失以及勞動關系的否認。

(二)經(jīng)濟從屬性的重要性和地位凸顯

由于網(wǎng)絡技術的發(fā)展，服務提供者在是否工作、工作時間、工作地點等人格從屬性上的表面特征有所減弱，因此，經(jīng)濟從屬性在判斷勞動關系是否存在上可以發(fā)揮更大作用。關于經(jīng)濟從屬性有不同理解。我國臺灣地區(qū)學者認為經(jīng)濟從屬性主要指勞工在經(jīng)濟上處于弱勢地位，以至于必須依賴對雇主提供勞務獲取工資以求生存，或尋求更多收入、累積更多財富；經(jīng)濟從屬性還表現(xiàn)在企業(yè)風險由雇主負擔、勞工不負擔風險。[57]德國對經(jīng)濟從屬性的理解主要表現(xiàn)為，雇員的主要收入來自于雇主。[58]根據(jù)上文分析，美國的經(jīng)濟從屬性則主要體現(xiàn)在雇主享受經(jīng)營利潤、承擔經(jīng)營風險，以及雇員從事的工作是雇主業(yè)務的組成部分，且后者更為重要。在美國，不管是控制理論，還是經(jīng)濟現(xiàn)實標準理論都強調雇員從事的工作是雇主業(yè)務的組成部分。概括不同國家和地區(qū)關于經(jīng)濟從屬性的含義，經(jīng)濟從屬性主要體現(xiàn)在兩個方面：一是雇員的收入主要來自于雇主，二是雇員的工作是雇主業(yè)務的組成部分。相較而言，后者更為重要。雇員可能同時從多個雇主獲得工資或收入，雇員是否依賴雇主生存也難以判斷。而雇員的工作是否是雇主業(yè)務的組成部分，將決定由何方享受利潤和承擔風險，以及雇員收入的來源。雖然德國在勞動關系的概念中突出了人格從屬性，但經(jīng)濟從屬性的地位仍不可小覷。就人格從屬性和經(jīng)濟從屬性關系而言，從某個角度看，經(jīng)濟從屬性是人格從屬性的基礎和前提，正因為雇員對雇主的經(jīng)濟從屬性，雇主對雇員施加控制，或者雇員從屬于雇主才具有正當性。因此，經(jīng)濟從屬性仍然是判斷勞動關系存在與否的重要因素。

網(wǎng)絡平臺企業(yè)往往否認經(jīng)濟從屬性，即宣稱平臺公司只是一個網(wǎng)絡技術公司或信息服務公司，并不提供具體業(yè)務或服務，并以此為由，否認平臺工人與平臺公司之間勞動關系的存在。上文提及的美國案例，Uber等公司都以此為由進行了辯解。平臺工人提供的服務是否屬于公司業(yè)務的組成部分，如何進行判斷，是網(wǎng)絡平臺用工勞動關系認定的一個重要課題。

關于業(yè)務的歸屬，互聯(lián)網(wǎng)時代，企業(yè)分工越來越細化，隨著外包業(yè)務發(fā)展，判斷某項業(yè)務是否是公司的業(yè)務越來越困難，公司的業(yè)務范圍也越來越模糊，特別是隨著政府對企業(yè)經(jīng)營范圍管制的放松，企業(yè)經(jīng)營范圍越來越多元化。即便如此，某項業(yè)務是否是平臺公司的業(yè)務仍可確定。以交通出行網(wǎng)絡平臺為例，從各方面看，Uber等交通出行平臺公司，并不能否認提供出行服務是平臺公司的業(yè)務。具體理由在于：第一，司機提供車輛和服務是Uber等公司賴于存在的基礎，是公司獲利的主要來源。公司獲利并不是來自其所謂的軟件銷售或技術服務，軟件或技術服務只是其獲利的基礎條件之一。第二，平臺公司對出行服務這項業(yè)務進行了全面的控制，包括司機的進入和退出、業(yè)務招攬和廣告、服務標準、服務監(jiān)督、服務價格，尤其是公司對服務價格進行實時調控，司機沒有任何決定權或議價權。質言之，平臺公司對出行這項業(yè)務進行了嚴格管理和經(jīng)營，而不是僅僅提供技術服務。第三，工具等由服務提供者自行提供并不能否認公司業(yè)務的存在。一些平臺工具或部分工具由服務提供者提供正是共享經(jīng)濟的特征使然，這只是商業(yè)模式的特點之一，并不能否認公司業(yè)務的存在。事實上，不同公司可能采取不同商業(yè)模式或經(jīng)營方式，但這并不影響業(yè)務的實質。以中國的交通出行平臺為例，是否擁有自營車輛是公司是否開展業(yè)務的重要標志，但知名平臺公司大都同時擁有自營車輛和社會加盟車輛，而且商業(yè)模式也是不斷變化調整的，公司往往根據(jù)經(jīng)營策略，選擇持有自有車輛還是使用社會加盟車輛以及二者的比重。從業(yè)務實質看，這些平臺公司和一般運輸服務公司并沒有本質差別。平臺公司也難以否認交通出行服務屬于他們的業(yè)務。對于某類服務提供者，尤其是專職服務提供者，平臺公司完全也可以或應該與之簽訂勞動合同。在美國，也有一些平臺公司，主動將平臺服務提供者的身份從獨立承包人轉變?yōu)楣蛦T。[59]美國學者也指出，通過分析Uber的雇主功能，可以清楚發(fā)現(xiàn)，平臺事實上實施了提供出行或物流服務的雇主所從事的所有功能。[60]盡管Uber高度依賴于現(xiàn)代技術，但其和傳統(tǒng)的、單一的將司機作為雇員的雇主無甚差別。[61]對Uber商業(yè)模式的深入考察表明，當平臺實施了所有雇主功能，平臺可以被輕易認定為雇主，司機可以被認定為雇員而不是獨立承包人。[62]

因此，從經(jīng)濟從屬性角度，尤其是平臺業(yè)務的歸屬看，網(wǎng)絡平臺企業(yè)和工人完全可能建立勞動關系。

(三)運用現(xiàn)有勞動關系判定標準依然可以判定勞動關系的存否

從美國、德國和英國等發(fā)達國家相關實踐來看，傳統(tǒng)的勞動關系判斷理論和判斷方法并非走到盡頭，毫無用武之地，相反，這些國家運用傳統(tǒng)勞動關系判定理論，通過通盤考慮各方因素，仍然可以作出勞動關系存否的裁判。在英國，關于Uber等網(wǎng)約車司機的身份，2016年倫敦勞動法庭的一個判決給出了明確答案。在Aslamv. UberB. V.案件中，[63]倫敦勞動法庭裁決司機是Uber的雇員。法庭否定了Uber關于其只是一家軟件公司，而不是勞動服務提供者的主張。法庭指出，否認Uber提供交通服務是不符合現(xiàn)實的，Uber并非只是銷售軟件，而是提供出行服務。法庭還暗示Uber試圖使用網(wǎng)絡合同和發(fā)明新的術語來隱藏勞動關系。法庭通過分析Uber和司機之間的合同指出，Uber合同的條款與司機和組織之間關系的事實不符，因此，法庭對合同條款可以置之不理。這一問題至少部分源于締約雙方不平等的談判地位。[64]通過對13個要點的分析，法庭指出，不是Uber在為司機工作，而是司機在為Uber工作。這些要點包括：司機的招聘、顧客信息的控制、Uber對默認路線的設置、定價結構、司機條件、對司機的指示、懲戒和評分系統(tǒng)以及Uber處理顧客投訴的事實。2017年9月，倫敦交通部門由于擔心Uber缺乏公司社會責任，拒絕給予Uber交通許可的延期，Uber決定對此提出上訴。[65]

德國近期的案例也認定了平臺服務提供者的雇員身份。在一個案件中，法院將一名IT程序設計員認定為雇員，盡管他在家工作，在空間上并沒有融入雇主經(jīng)營場所。法院注意到雇員的確不存在時間和地點的從屬性，但在法院看來，考慮到提供服務的實際類型，這些因素并不是決定性的。當然，法院并不是將勞動關系的大門都向眾包工打開。法院這一決定表明，一方面，缺乏時間和地點的依賴性并不必然排除勞動合同的存在；另一方面，必須存在比缺乏時間和地點從屬性更為重要的相反因素，才可能認定勞動關系的存在。[66]從英國和德國判例可以看出，依據(jù)傳統(tǒng)的判斷標準仍可以明確判定勞動關系的存在。

在美國，雖然法官在Uber等案中并沒有就司機是否是雇員作出明確判定，但法官認可當事人通過賠償達成和解的態(tài)度實質上支持了司機的訴求，特別是當和解金額不高時，法官對和解方案的否定，事實上也表明了法官支持司機的態(tài)度。盡管法院并沒有直接認定司機是雇員，但法院的裁決也暗示了法官認為工人的實質訴求是有價值的。[67]除了法院，美國聯(lián)邦監(jiān)管當局，包括美國國稅局(IRS)和全國勞動關系委員會(NLRB)可自行決定交通出行網(wǎng)絡公司司機的身份是雇員，這將影響有關稅收事務、賦予司機組建工會的權利。[68]

在我國網(wǎng)絡平臺用工勞動關系認定的司機實踐中，法院也可能綜合考慮各種因素，包括平臺對服務提供者的管理、服務是平臺公司的業(yè)務組成部分等而認定勞動關系存在，并非僅因服務提供者具有較強的自主性和靈活性而否定勞動關系的存在，最典型的是上述“閃送”平臺案。面對平臺用工方式與傳統(tǒng)用工方式差異所帶來的挑戰(zhàn)，各地法院在堅持現(xiàn)有勞動關系判定理論和規(guī)則的基礎上，進行了積極探索，在實踐中積累了有益經(jīng)驗，個別法院還對網(wǎng)絡平臺用工勞動關系認定問題進行了全面的梳理和分析。[69]

綜上，傳統(tǒng)勞動關系判斷標準理論和方法并非壽終正寢或走入窮途，相反，運用傳統(tǒng)勞動關系判斷理論和方法仍然可以判定網(wǎng)絡平臺企業(yè)與平臺工人是否成立勞動關系。如上述，即便是美國Uber案的法官也僅僅指出，需要對勞動關系的認定標準進行“改進或修正”，并沒有提出應根本性顛覆或者拋棄。此外，德國2017年將勞動關系概念納入民法典，其內容主要是對判例規(guī)則的總結，并沒有對傳統(tǒng)勞動關系理論和標準做根本調整，[70]也說明了傳統(tǒng)勞動關系判斷理論在互聯(lián)網(wǎng)背景下，仍具有旺盛生命力和廣闊適用空間。事實上，傳統(tǒng)勞動關系理論和判定方法的模糊性和彈性早已存在，并非平臺用工使然。正如美國學者OrlyLobel指出的，“盡管日益增多的訴訟表明平臺工作性質存在巨大爭議，但這些勞動法問題并非平臺所獨有。在《公平勞動標準法》通過之后近一個世紀，雇員和獨立承包人區(qū)分邊界的不確定性并未減少。”[71]因此，在互聯(lián)網(wǎng)背景下，不宜輕易否定或推翻傳統(tǒng)勞動關系判定理論，通過對傳統(tǒng)理論進行合理解釋和適用，依然可以解決網(wǎng)絡平臺用工勞動關系的認定問題。如果因為網(wǎng)絡平臺用工的興起，而質疑或者放棄傳統(tǒng)勞動關系判定理論及其標準，則可能走入歧途。

四、勞動關系判定方法的改進及我國相關規(guī)則的完善

(一)互聯(lián)網(wǎng)背景下勞動關系判定方法的改進

盡管傳統(tǒng)勞動關系判定理論總體上并沒有過時，但面臨網(wǎng)絡平臺用工形式與傳統(tǒng)用工形式的差異，勞動關系的判定方法也應與時俱進。由于勞動關系判斷標準較為抽象和原則，而平臺用工的特點又使勞動關系的判斷更加困難，個案中一些事實可能支持平臺工人的勞動者身份，一些事實可能否定平臺工人的勞動者身份，法院在認定勞動關系上面臨更大挑戰(zhàn)。2018年3月，北京市第一中級人民法院發(fā)布的《勞動爭議審判白皮書(2010-2018)》在分析勞動爭議審判面臨的困難和挑戰(zhàn)時，提及的第一個挑戰(zhàn)即，“傳統(tǒng)勞動關系認定標準難以完全適應不斷涌現(xiàn)的‘新業(yè)態(tài)’就業(yè)的要求?！盵72]為此，在互聯(lián)網(wǎng)時代，應改進勞動關系判定方法，在判定勞動關系時考慮新的因素，以適應網(wǎng)絡平臺用工的新特點。

第一，平臺用工模式各不相同，勞動關系判斷還需綜合考慮各種因素進行個案處理。不同平臺商業(yè)模式不同，也處于不斷變化之中，特別是平臺公司對服務提供者的管理和控制程度不同，同一平臺對不同類型服務提供者的管理和控制程度也可能不同，包括服務提供者是否有權自行決定工作時間、工作地點，可否決定是否提供服務、拒絕提供服務的后果，平臺采取“派單”還是“搶單”模式，平臺對服務過程和服務質量的監(jiān)督(包括評級制度)，平臺對客戶投訴的處理，服務的定價機制以及雙方的議價能力，服務設施和工具由哪方提供，對第三人的責任由哪方承擔，平臺公司對平臺工人的懲戒措施等等，都各不相同。因此，必須綜合考慮以上各種因素，進行個案的具體處理。不同平臺的工人，同一平臺不同類型的工人，甚至同一平臺同一類型的不同工人與平臺的關系都可能并不相同。對平臺公司與平臺工人是否建立勞動關系，沒有放之四海而皆準的標準答案或統(tǒng)一答案。

第二，對從屬性的判斷應該更加注重實質性?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺用工的一個普遍特點是靈活性，從業(yè)者往往在是否提供服務、服務時間、服務地點等方面具有較強的靈活性。這方面的特征是否定從屬性和勞動關系的重要因素，但是，正如前文所述，在勞動關系判斷中，沒有一項因素是決定性的，需要通盤考慮其他因素，不能僅因勞動者在工作時間、工作地點和是否提供服務上享有自主性就簡單否定勞動關系的存在。要對從屬關系進行實質性考察，包括平臺公司對服務過程的控制，平臺公司對是否提供服務等行為的獎懲措施，平臺定價機制及其對工作時間、工作數(shù)量的影響，平臺公司對服務提供者進入和退出的管理、平臺對工人的培訓、平臺對工人的懲戒等等。要透過平臺商業(yè)模式以及對從業(yè)者各方面管理和政策的外在形式，對從屬性進行實質性判斷，不應局限于平臺工人表面上的自由輕易做出判斷。概言之，隨著技術發(fā)展，平臺公司對工人控制和管理的方式更加隱蔽和復雜，對人格從屬性和經(jīng)濟從屬性的判斷應注重綜合性、實質性的考察。

第三，平臺工人的工作時間和收入來源也是考慮的重要因素。根據(jù)傳統(tǒng)勞動關系判斷標準，工作的持續(xù)性以及工作時長就是勞動關系判定應該考慮的因素之一。對于網(wǎng)絡平臺用工，由于工作的靈活性，平臺工人從事的是專職還是兼職，工作時間長短也是判斷勞動關系是否存在應考慮的重要因素。平臺工人工作時間長短在一定程度上也表明工人和平臺公司二者關系的緊密程度以及工人接受指揮管理的程度，而且工作時間長短以及相應的收入高低也是經(jīng)濟從屬性的重要體現(xiàn)。以滴滴公司的數(shù)據(jù)為例，自2016年6月30日至2017年6月30日，滴滴出行平臺已經(jīng)為全國提供了1484.1萬個工作機會，其中兼職917.2萬，專職566.9萬(占比為38.2%)。全國范圍內在滴滴平臺開網(wǎng)約車的復員、專業(yè)軍人總量為178.8萬，其中專職50.54萬，兼職128.29萬人。[73]從專職和兼職司機比例看，兼職占大多數(shù)，但專職司機的比例也不低。從收入看，網(wǎng)約車司機個人月均收入在3000-5000元之間的比例最大，為39.69%，個人月均收入3000元以下的占23.54%，個人月均收入5000-7000元之間的占20.38%。[74]從平均收入看，相當比例的司機處于全職或接近全職的狀態(tài)，對這部分人而言，從平臺獲得的收入是其收入的重要來源。從工作時長看，每天工作不到2小時的占比為50.67%,2-4小時的占比為19.66%,4-6小時的占比為12.91%,6-8小時的占比為8.74%,8小時以上的占比為8.02%,[75]每天工作時間超過4小時的占比為29.67%?？梢?，雖然平臺工人在工作時間上享有較大靈活性，且差異較大，但仍然有較大比例的平臺工人從事全職工作，或者平臺工作是其收入的主要來源。[76]從境外看，一份針對歐洲網(wǎng)絡平臺用工的研究報告也指出，調研結果顯示受調查的平臺工人中大約四分之一比例的工人在經(jīng)濟上依賴于平臺的工作，[77]這一比例也不低。由于工作時間長短及收入多寡是判斷勞動關系的重要因素，對于全職司機等工人而言，成立勞動關系的可能性較大，法官認定勞動關系的必要性較大；對于兼職司機等工人，尤其是工作時間較短的工人成立勞動關系的可能性較小，認定勞動關系的必要性也較小。

第四，社會保護的必要性也是勞動關系判定應考慮的重要因素。勞動關系的判斷標準雖然是一套客觀標準，但由于其本身的彈性和包容性，勞動關系的認定也具有相當?shù)闹饔^性。因此，在認定服務提供者是否是勞動者時，也應考慮對其保護的必要性。尤其是對那些和傳統(tǒng)勞動者沒有實質區(qū)別，并缺乏保護的網(wǎng)絡平臺從業(yè)人員有必要給予勞動保護。在在美國很有影響的Lyft案件中，法官Chhabria指出，對勞動關系的認定應該考察勞動法意圖實現(xiàn)的目的以及意圖保護的工人，尤其是那些低技能、低收入的工人。他進一步指出，至少一些Lyft公司的工人與加州法律意圖保護的工人類型是類似的：他們主要或完全依賴于Lyft平臺維持生活，但缺乏任何關于勞動條件和條款的談判能力。[78]從美國實踐看，很多平臺企業(yè)工人缺乏培訓、工作不穩(wěn)定、工資收入低、對完成任務缺乏自主性、工作過程無法和同事及主管溝通、無法獲得技能提升、工作中往往缺乏正當程序，這些現(xiàn)象使平臺工作被社會學家描述為“糟糕的工作”。這些因素說明網(wǎng)絡平臺用工是存在問題的，因此，需要考慮提供基本保護以及監(jiān)管，以實現(xiàn)體面工作。[79]現(xiàn)實中，許多平臺工人工作時間長、工作條件差、談判能力低、缺乏應有的社會保護，這些都是判定勞動關系的重要因素。特別是對于那些因服務于網(wǎng)絡平臺而表面上獲得了一些自由，但實際上工作內容、工作時間等和傳統(tǒng)行業(yè)工人并無實質差別的平臺工人，可以考慮認定勞動關系。

(二)我國勞動關系判斷規(guī)則的完善

勞動關系判斷理論及其規(guī)則的適用，始終是勞動法的核心問題。從勞動法司法實踐看，勞動關系認定始終是最重要的問題之一。例如，根據(jù)北京市第一中級人民法院的統(tǒng)計，2010年至2017年該院審結的21598件勞動爭議案件中，涉及確認勞動關系的案件11053件，占比51.18%。[80]根據(jù)北京市第二中級人民法院統(tǒng)計，2008年至2017年，二中院共受理勞動爭議案件31101件，審理的案件類型中，涉及確認勞動關系的案件占比58.5%。[81]因此，完善勞動關系認定規(guī)則的重要意義不言而喻。

目前，我國在司法實踐中，對勞動關系的認定標準主要采用我國原勞動和社會保障部于2005年頒布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》(以下簡稱《通知》，該《通知》明確了勞動關系判斷的基本方法。即“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。①用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；②用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；③勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。”[82]可見《通知》強調“從屬性”，包括人格從屬性和經(jīng)濟從屬性，和德國人格從屬性以及美國控制標準和經(jīng)濟現(xiàn)實標準等理論具有類似之處，基本反映了勞動關系的本質特征，總體上是可取的。

但拋開《通知》本身的制定主體和效力，該條內容也存在不足。面對網(wǎng)絡平臺用工的新特點，該辦法也需要完善。首先，《通知》采取的是“構成要件”式的立法，[83]即突出“同時具備下列情形的”要求，但從勞動關系本身的復雜性和發(fā)達國家實踐看，勞動關系的本質屬性是“從屬性”，而從屬性是一個寬泛概念，需要考慮復雜多樣的因素，理論和實踐一般都認為沒有任何一項因素是決定性的，也沒有任何一項因素是不可或缺的，而且不同因素之間可能指向不同的答案，因此，勞動關系判斷的科學方法是對全部事實和各個要素進行綜合考慮，作出綜合判斷，要求所有因素同時具備并不科學。其次，《通知》對實質從屬性的突出不夠。以上分析表明，人格從屬性是勞動關系的核心要義，但這種從屬性是實質從屬性，而不是形式從屬性。因此，勞動關系的定義和判斷方法應該強調實質從屬性，而不應拘泥于個別的形式。《通知》強調“用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者”，但用人單位未必都制定有書面的規(guī)章制度，因此，規(guī)章制度只能作為參考，應著重于考察用人單位對勞動者的實質勞動管理。最后，《通知》對主體資格的規(guī)定導致了司法實踐中受保護主體的不當限縮?！坝萌藛挝缓蛣趧诱叻戏?、法規(guī)規(guī)定的主體資格”的規(guī)定導致實踐中實習生、已達退休年齡就業(yè)者等時常被排除在勞動者定義之外。

綜上，由于勞動關系定義的抽象性和彈性，少有國家將勞動關系的定義成文化，其主要原因在于避免定義的僵化。目前只有少數(shù)國家，包括意大利、[84]德國等對勞動關系進行成文法的定義?？紤]到我國缺乏判例法的傳統(tǒng)，我國應當通過一定方式對勞動關系進行界定，以利于司法實踐的準確適用和裁判統(tǒng)一。由于在勞動法或勞動合同法等立法中界定勞動關系的概念和判斷方法難度較大，目前比較可行的辦法是由最高人民法院通過司法解釋規(guī)則對勞動關系進行界定。對勞動關系可以進行概括式界定，突出人格從屬性，同時列明判定勞動關系需要考慮的主要因素。

值得注意的是，由于網(wǎng)絡平臺用工形式復雜多樣，不同平臺采取不同的商業(yè)模式和用工形式，即便在同一平臺內部也可能針對不同群體，采取復雜多樣、性質各異的用工形式，且平臺的商業(yè)模式和用工形式仍處在不斷的創(chuàng)新和變動中，加上傳統(tǒng)的勞動關系概念和判定理論仍有廣闊的適用空間，因此，沒有必要也不應專門針對網(wǎng)絡平臺用工群體制定專門的規(guī)則，更不應籠統(tǒng)地將網(wǎng)絡平臺從業(yè)員完全納入勞動者范圍，或完全將其排除在勞動者范圍之外。目前應根據(jù)勞動關系理論和判定規(guī)則，結合上述勞動關系認定的改進方法，進行個案的處理。

五、勞動關系與社會保險的脫鉤及平臺監(jiān)管制度的完善

由于勞動關系認定的模糊性以及現(xiàn)實中網(wǎng)絡平臺用工的復雜多樣性，目前對勞動關系的認定以及對網(wǎng)絡平臺工人的勞動法保護往往是事后的、個別的、零散的。平臺企業(yè)一般通過和服務提供者簽訂“合作協(xié)議”或合同，推定雙方關系為一般的民事合同關系，只有個別勞動者事后通過仲裁或訴訟確認勞動關系獲得勞動法保護。大量平臺服務提供者的身份處于不確定或模糊的狀態(tài)，而無法受到勞動法保護，因此，僅靠勞動法保護網(wǎng)絡平臺工人是不夠的，必須通過社會保險等制度的完善加強對此類主體的保護。由于我國相當一部分社會保險項目，包括職工養(yǎng)老保險、職工醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險、生育保險等是建立在勞動關系存在的前提下，從業(yè)人員如果無法明確勞動者身份，社會保險的權益就會受到影響。美國目前也面臨類似的困境：許多社會福利和勞動關系關聯(lián)，包括健康保險、退休福利、工傷保險以及休假等。美國學者也指出，“這種關聯(lián)日益過時，并且產(chǎn)生了助推使用獨立合同人或工人提供勞動的道德風險”。[85]未來勞動法的改革路徑包括“將特定的基本保護擴展到所有勞動者，而不問其是否具有勞動關系”“基本社會福利項目與勞動關系的脫鉤”。[86]這些理念和建議對我國不無啟發(fā)意義。為了加強對網(wǎng)絡平臺服務提供者的保護，應當適當?shù)刈韪舸嬖趧趧雨P系的勞動者身份和社會保險制度之間的關聯(lián)，使網(wǎng)絡平臺工人在未明確其勞動者身份時也可以參加社會保險，享受社會保險權益。

目前我國大量網(wǎng)絡平臺服務提供者未參加職工養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險等對個人和社會未來而言是巨大風險。應通過完善靈活就業(yè)人員參保制度，加強對網(wǎng)絡平臺服務提供者養(yǎng)老、醫(yī)療保險權益等的保護。根據(jù)《社會保險法》第10條、第23條的規(guī)定，用人單位并沒有為靈活就業(yè)人員參加養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險的法定義務，是否參保對于用人單位和靈活就業(yè)人員均屬于自愿。而靈活就業(yè)人員自愿參保的，養(yǎng)老保險費和醫(yī)療保險費由個人承擔，導致實踐中許多職工并不愿意參保。而且，一些地方只允許本地城鎮(zhèn)戶籍的靈活就業(yè)人員參加職工養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險，不允許外地戶籍的靈活就業(yè)人口參保。[87]實踐中，我國靈活就業(yè)人員數(shù)量不斷增多，參保群體也不斷擴大。例如，根據(jù)調研數(shù)據(jù)，就全國平均水平看，以個人身份參保的人數(shù)占企業(yè)職工養(yǎng)老保險參保人數(shù)的20%左右，有些地方甚至達到30%左右甚至40%左右，參保潛力很大。浙江省靈活就業(yè)人員參保人數(shù)，已經(jīng)占到總參保人數(shù)的37%。[88]因此，完善靈活就業(yè)人員的養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險制度十分必要。在未明確網(wǎng)絡服務提供者的勞動者身份前，應允許從業(yè)人員以靈活就業(yè)者的身份參保，且政府可給予社會保險費補貼，減輕靈活就業(yè)者包括網(wǎng)絡平臺服務提供者的繳費負擔，這也是“互聯(lián)網(wǎng)+”政策應包含的內容。2017年國家發(fā)展改革委等部門發(fā)布的《關于促進分享經(jīng)濟發(fā)展的指導性意見》也指出，“積極發(fā)揮分享經(jīng)濟促進就業(yè)的作用，研究完善適應分享經(jīng)濟特點的靈活就業(yè)人員社會保險參保繳費措施，切實加強勞動者權益保障?！盵89]總之，平臺經(jīng)濟不應以犧牲服務提供者的社會保險權益為代價，不應減輕企業(yè)的社會責任，政府可通過社會保險補貼等扶持政策，減輕平臺企業(yè)的成本和負擔，但不宜減損從業(yè)者應有的權益。

由于勞動法的保護往往是事后的、個別的、不確定的，大量平臺工人無法獲得勞動法保護，而網(wǎng)絡平臺企業(yè)是共享經(jīng)濟的主要受益者，其理應對消費者和服務提供者承擔相應的社會責任，因此，還應從經(jīng)濟法和民商法等角度加強對網(wǎng)絡平臺企業(yè)本身的監(jiān)管，督促平臺企業(yè)對服務提供者提供相應保護。例如，平臺應保證服務提供者的人身安全和身體健康，通過技術手段控制服務提供者的工作時間，避免長時間工作；為司機和第三人購買人身意外等商業(yè)保險，保護司機等從業(yè)人員并限制司機等對第三人的責任。同時，由于網(wǎng)絡平臺企業(yè)一般都是規(guī)模巨大、擁有強大管理團隊的企業(yè)，往往制定嚴密的格式合同和規(guī)章制度，而廣大服務提供者極為分散、信息不對稱、缺乏談判能力，因此，應通過民法的意思表達自由、格式合同條款等規(guī)則保護服務提供者的利益。

此外，還應強化平臺企業(yè)的信息披露義務。平臺企業(yè)憑借其技術優(yōu)勢，掌握了服務提供者和消費者的大量信息，而有效監(jiān)管的前提是監(jiān)管者獲得充分而有效的信息。從國內外實踐看，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為了逃避監(jiān)管或出于數(shù)據(jù)信息保護等原因，往往不愿公開信息。[90]因此，應通過強化互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)信息披露或者向政府報送信息的義務，提高政府的監(jiān)管能力和水平，加強社會監(jiān)督。

總之，由于網(wǎng)絡平臺的特殊性，對服務提供者的勞動保護不能僅依賴勞動法，還應通過其他法律和制度從不同角度給予保護。

六、結論

平臺用工的新特點，使傳統(tǒng)勞動關系概念和判定理論在互聯(lián)網(wǎng)平臺用工背景下遭遇了巨大挑戰(zhàn)，法官在許多案件中面臨裁判困境。但傳統(tǒng)勞動關系概念和判定理論具有很強的彈性和適應性，其并非完全過時，仍可包容網(wǎng)絡平臺用工關系，因此，不應輕易放棄傳統(tǒng)的勞動關系理論和判斷方法。同時，為適應網(wǎng)絡平臺用工的新特點，應改進勞動關系的判定方法。對網(wǎng)絡平臺用工勞動關系的認定，應考慮不同平臺以及同一平臺不同類型平臺工人的具體用工特點，綜合考慮個案全部事實進行具體分析。在勞動關系認定上，應更加注重實質從屬性，考慮平臺工人工作時間和收入來源，以及社會保護的必要性等因素。由于平臺用工的復雜性和多樣性，目前，我國不必針對網(wǎng)絡平臺工人的身份制定專門規(guī)則。除了勞動法，還應通過完善社會保險制度以及網(wǎng)絡平臺監(jiān)管制度等，多角度保護網(wǎng)絡平臺工人的權益。

(學術編輯：陳一峰)

(技術編輯：周軒宇)