我國在2001年修改《商標法》時新增加的第13條、第14條規(guī)定了對馳名商標給予特殊的保護，目的是為了滿足入世的需要，使我國馳名商標保護制度與世貿(mào)規(guī)則和《巴黎公約》的保護形式和原則相一致^[1]。雖然我國法律對馳名商標的保護作出了明確的規(guī)定，但《商標法》并沒有對馳名商標在因特網(wǎng)上的保護作出明確的規(guī)制，可以說我國現(xiàn)行立法對馳名商標在因特網(wǎng)上的法律規(guī)制還是一個法律上的空白；而我國學術界對馳名商標在因特網(wǎng)上特殊法律保護的理論研究也沒有明顯的突破，而且現(xiàn)有的研究成果之間還存在著許多觀念上的沖突，不盡人意之處還很多。一方面是法律的相對滯后和不完善，另一方面網(wǎng)絡現(xiàn)今確已成為影響人類社會最快、最大的新興技術。而任何技術都是一把雙刃劍，在各種網(wǎng)站的大量涌現(xiàn)、電子商務的蓬勃發(fā)展，網(wǎng)絡人口的迅猛擴張的同時，網(wǎng)絡技術亦給相對穩(wěn)定的傳統(tǒng)法律制度提出了極大的挑戰(zhàn)^[2]。本文筆者就自己長期從事的知識產(chǎn)權(quán)法教學以及司法實踐，針對因特網(wǎng)的迅猛發(fā)展，從馳名商標的基本涵義入手，闡述了馳名商標在因特網(wǎng)上的法律地位，并從我國馳名商標在因特網(wǎng)上與網(wǎng)絡域名發(fā)生沖突時馳名商標勝訴一案分析了我國的狀況，展望了國際趨勢，對因特網(wǎng)上馳名商標特殊保護的問題進行了研究，希望與從事知識產(chǎn)權(quán)工作的同仁們一起商榷，以期對我國的知識產(chǎn)權(quán)工作有所裨益。

　　一、馳名商標，不應遺忘的認定和保護

　　1925年，《巴黎公約》第6條后增補專門保護“well-knownMark”的第6條之2，這是世界上首次規(guī)定保護“well-knownMark”^[3]。在第二次修正我國《商標法》之前，我國法律是沒有關于馳名商標的明確規(guī)定的，修改《商標法》時新增加了對馳名商標給予特殊的保護的規(guī)定。為了切實保護馳名商標注冊人的合法權(quán)益，根據(jù)《商標法》及其《實施條例》的有關規(guī)定，2003年4月17日國家工商行政管理總局公布了《馳名商標認定和保護規(guī)定》，本規(guī)定自2003年6月1日起施行。此規(guī)定是繼《商標法》、《商標法實施條例》修改完善之后，對馳名商標加強保護的又一舉措。

　　1989年我國開始在全國范圍內(nèi)展開馳名商標的認定和管理工作，這一年商標局首次認定“同仁堂”為馳名商標。1990年，由新聞媒介評選出的“中國十大馳名的商標”得到商標局的認可，同年，美國蘭德公司在世界范圍內(nèi)進行抽樣調(diào)查，首次排出了當今世界最有影響的三十大馳名商標，它的根據(jù)是產(chǎn)品的銷售量和跨國規(guī)模等指標，其中包括美國的可口可樂、萬寶路、通用汽車、日本的松下、索尼等，中國商標榜上無名^[4]。為了商標成為“馳名”的，商標所有人付出艱苦的努力和巨大的經(jīng)濟代價，努力使其商品或服務成為公眾喜歡的品牌，經(jīng)過多年的探討摸索，至今為止，我國已有諸多的馳名商標，諸如北京“同仁堂”藥品，貴州“茅臺”酒、四川“五糧液”白酒、上海“中華”卷煙、上?！坝谰谩弊孕熊?、“長虹”“康佳”TV、“森達”皮鞋、“雅戈爾”服裝、“紅塔山”卷煙等等。2009年年底，中國馳名商標的數(shù)量已經(jīng)超過1500件。

　　對馳名商標的含義，《馳名商標認定和保護規(guī)定》第2條明確規(guī)定，“馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標”；“相關公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等”；“享有較高聲譽”主要是指該商品具有良好的品質(zhì)，并具有穩(wěn)定性，該商品銷售量和覆蓋面大，在較大的地域范圍內(nèi)有影響，達到知名的程度。馳名商標一旦形成，即轉(zhuǎn)化為巨大價值的資產(chǎn)，不僅給商標所有人帶來巨大的經(jīng)濟利益，而且會給國家和地區(qū)帶來源源不斷的財富，正是由于馳名商標具有普通商標所不可比擬的信譽、經(jīng)濟價值，許多國家對此都加以特別保護^[4]。

　　我國現(xiàn)實生活中有大量的馳名商標存在，第二次修改的《商標法》及其《實施條例》雖然對馳名商標在法律上作出了明確規(guī)定，國家工商行政管理總局也發(fā)布了《馳名商標認定和保護規(guī)定》，這些法律、法規(guī)的規(guī)定對加強馳名商標的保護力度等方面的確有著十分重要的意義，但就其與我國加入WTO的實際來講，有關我國馳名商標保護的法律制度還不是特別完善，特別是因特網(wǎng)上馳名商標的特殊保護幾乎還是空白，這需要在今后的立法和司法中進一步加強。在國際上，《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》最先提出對馳名商標的保護，如一項商標被締約國中的某一商標注冊國或使用國的主管機關確認為馳名商標而受到保護，則其他締約國均應予以保護，這意味著對馳名商標應當予以較普通商標特殊的保護，即《公約》提供自動的、普遍的和強制的保護。以巴黎公約為基礎，《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)》（TRIPs）協(xié)議第16條第2款進一步規(guī)定，在認定某一商標是否馳名時，應該考慮有公眾對其知曉程度，包括在該世界貿(mào)易組織成員域內(nèi)宣傳該商標而使公眾知曉的程度。我國于1985年加入巴黎公約后，實際早在《商標法》第二次修改之前，已經(jīng)在實踐中開始保護馳名商標，如我國政府早在80年代末對“萬寶路”、“同仁堂”等公眾熟知的商標給予的有效保護就是有力的證明（國家工商行政管理局商標局《關于保護萬寶路馳名商標問題的批復》）。

　　二、馳名商標在因特網(wǎng)上的地位：商標的生命力在于創(chuàng)新

　　在網(wǎng)絡時代，對馳名商標的特殊保護能否當然地延伸到因特網(wǎng)上呢？筆者認為，商標的生命力在于創(chuàng)新，商標會隨著科學技術的迅猛發(fā)展而不斷地有新的創(chuàng)新，對馳名商標的特殊保護雖然不能當然地延伸到網(wǎng)絡中，但馳名商標不同于普通商標，對其保護從創(chuàng)新的角度講應該延伸到網(wǎng)絡空間，因為網(wǎng)絡已成為人們生活中不可缺少的部分，在因特網(wǎng)上給予馳名商標擴大的特殊保護亦是世界性的潮流。事實上，隨著因特網(wǎng)的日益普及，盜用知名品牌或公司名稱注冊域名的現(xiàn)象也越來越普遍，注冊者的目的大多是利用這些知名品牌的影響力獲得非法贏利。由于馳名商標所具有的公眾形象和其知名度以及卓越的商業(yè)經(jīng)濟價值，使域名搶注者為了達到對自己產(chǎn)品進行網(wǎng)絡宣傳，讓消費者誤認為其所宣傳的產(chǎn)品與馳名商標所有者有某種關聯(lián)，從而獲得巨大的經(jīng)濟利潤，不惜“惡意”注冊馳名商標為自己的域名。針對此，亦有學者認為“對馳名商標的特殊保護不能僅限于這兩個方面，即（1）禁止他人搶注巴黎公約其他成員國的商品或服務的馳名商標； （2）防止馳名商標的淡化，禁止在不類似的商品或服務上注冊或使用他人（不論是否注冊）的馳名商標^[5]。對馳名商標的保護還應當包括在因特網(wǎng)上的保護，禁止使用他人馳名商標作為自己的域名在因特網(wǎng)上注冊和使用”。

　　在因特網(wǎng)上保護馳名商標應以防止馳名商標的淡化為出發(fā)點，擴大馳名商標的保護范圍?？v觀《巴黎公約》與TRIPs協(xié)議英文本中的“馳名商標”英語均為“well-knownmarks”，但是美國的《商標淡化法》卻使用了“famousmarks”即“著名商標”。在我國法律用語中，“著名商標”低于“馳名商標”，盡管英文“well-known”與“famous”是同義詞，但馳名商標無可非議的“famous”，而著名商標卻不一定“well-known”。可以理解，在非常挑剔法律用詞的美國，《商標淡化法》擇用“famous”，不無擴大保護范圍的立法意圖，該法不僅是美國實施TRIPs協(xié)議的具體步聚，而且很快被美國法院適用于與域名有關的防止著名商標被淡化的案件^[6]。因特網(wǎng)上注冊的域名是否與馳名商標的特殊保護相沖突，可以從以下兩個條件上加以判斷：第一，因特網(wǎng)上的域名使用了馳名商標作為其顯著的識別部分；第二，域名中包含有馳名商標而有被淡化的危險，或者足以導致消費者誤認，或使公眾認為域名的使用與馳名商標的商標權(quán)人之間存在有某種特殊關系的。具備上述條件的，不管域名持有人是否“申請注冊在先”亦或向公眾提供商品或服務等，均應當按照保護馳名商標的精神原則處理域名與商標權(quán)之間的沖突，馳名商標的商標權(quán)人有權(quán)請求域名持有者停止使用其注冊域名，并賠償有關的經(jīng)濟損失。但當同一商標為兩個以上的不同民事主體擁有，（商標法允許不同類別的商品上使用相同的商標）且商標均為馳名商標時，筆者認為，此時應保護域名注冊使用在先的商標權(quán)人。

　　三、國際趨勢：將《巴黎公約》與TRIPs協(xié)議建立起來的馳名商標保護體系延伸到網(wǎng)絡空間

　　對馳名商標進行特殊保護，以防止他人在相同或類似商品上“搭便車”，維護馳名商標權(quán)人的合法權(quán)益是當前的國際潮流^[7]?！侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條第2款規(guī)定，在成員國被商標主管機關認定為馳名商標的，可以禁止在相同或近似商品上使用與之相同的商標。TRIPs協(xié)議則對馳名商標的保護擴大到“不相類似”的商品或服務上使用與之相同或近似的商標或標識。1999年4月30日WI-PO通過的報告中又推出“域名排他程序”。該程序是一套存在于網(wǎng)絡空間的跨越國界和具體商品和服務界限的馳名商標保護體系，它通過WIPO指定的專家組確定是否賦予馳名商標所有人頂級域名下的排他權(quán)，而排他權(quán)的效力則是禁止商標所有人以外的任何第三者將該商標注冊為域名。“域名排他程序”實際上將《巴黎公約》與TRIPs協(xié)議建立起來的馳名商標保護體系延伸到網(wǎng)絡空間^[8]。

　　域名排他程序被系統(tǒng)規(guī)定于WIPO報告的附件6《關于域名排他的政策》和附件7《關于域名排他專家組程序的規(guī)則》主要包括以下內(nèi)容：1.兩類申請程序即排他權(quán)申請和撤銷申請；2.由WIPO直接指定組成專家組，專家組由WIPO直接進行集中控制，且十分強調(diào)整套程序的透明和公開；3.確立排他權(quán)的標準，在考察是否應當給予某一商標以排他權(quán)時應依據(jù)在確定某一商標是否為馳名商標的過程中，專家組應考慮一切可以推斷該商標為著名商標的情況以及應考慮向其提交的有關商標著名或不著名的所有材料，諸如在相關領域中對該商標的認知及識別程度，商標使用的持續(xù)時間、范圍及地域覆蓋面、商標的注冊特別是被某些法庭或其他有權(quán)機構(gòu)確認為馳名商標的記錄等等，以便從中得出該商標馳名與否的結(jié)論；4.執(zhí)行與公開，專家組應在90日內(nèi)作出是否應當給予排他權(quán)，或者全部或部分取消既存排他權(quán)的決定，此決定的法律性質(zhì)是，相關決定只是滿足域名系統(tǒng)的管理需要，這些決定對于任何國家或地區(qū)內(nèi)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)部門或法庭并不具備約束效力； 5.舉證責任的轉(zhuǎn)移，WIPO報告賦予排他權(quán)利人在舉證責任承擔上的優(yōu)勢^[8]。這樣規(guī)定，既使馳名商標所有人獲得了域名排他權(quán)，但專家組的決定只是滿足域名的管理需要，對工業(yè)產(chǎn)權(quán)部門或法庭不具約束力，因此當域名與馳名商標權(quán)發(fā)生沖突時，商標權(quán)人仍不排除進行司法救濟或其他途徑的解決。不管怎樣?！坝蛎潘绦颉笔箤︸Y名商標的保護延伸至Internet中，無疑是對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的一大發(fā)展。

　　四、我國現(xiàn)有的立法局限及立法建議

　?。ㄒ唬┪覈F(xiàn)有的立法局限：“缺陷--空白--抵觸”

　　馳名商標與我們息息相關，我國對馳名商標的特殊保護盡管第二次修改的《商標法》及其《實施條例》均在法律上作出了明確規(guī)定，國家工商行政管理總局也發(fā)布了《馳名商標認定和保護規(guī)定》，并且這些法律、法規(guī)的規(guī)定確實對我國馳名商標的保護起到非常重要的作用，但是，毋庸諱言我國有關馳名商標的特殊保護的法律、法規(guī)規(guī)定還不是很完善，存在著許多缺陷，網(wǎng)絡上的馳名商標的特殊保護更是無從談起，且現(xiàn)行的一些制度又與《巴黎公約》存在著一些抵觸；另外，我國已是WTO的成員國（就必須履行TRIPs協(xié)議），如果由于這種抵觸引起了我國與其他巴黎公約成員國之間的爭端，WTO成員若指控我國，就得用該組織爭端解決機制來處理，那將對我國非常不利。

　　（二）因特網(wǎng)上馳名商標的特殊保護的立法建議

　　筆者認為，我們必須盡快建立和完善我國馳名商標特別保護制度，這才有利于更好地解決因特網(wǎng)中域名與商標權(quán)的沖突，特別是與馳名商標的沖突。知識經(jīng)濟的飛速發(fā)展，使商標法的第三次修改勢在必行。為此，筆者對因特網(wǎng)上馳名商標的特殊保護提出以下立法建議：

　　1.增加“國家對馳名商標實施特別保護”.在第三次修訂商標法時，應在“總則”中增加“國家對馳名商標實施特別保護”的具體規(guī)定（應具有一定的可操作性），這樣，既保持現(xiàn)行法律對注冊商標專用權(quán)的保護制度，又符合巴黎公約關于在商標范疇內(nèi)對馳名商標予以特別保護的規(guī)定；同時對馳名商標的保護應當然延伸至網(wǎng)絡空間。

　　2.頒布《馳名商標保護條例》。國務院應根據(jù)新修訂的商標法頒布《馳名商標保護條例》，改變有關行政規(guī)章效力較低的不利狀況；以條例作為具體對馳名商標實施特別保護的又一準則。對馳名商標在因特網(wǎng)上的特殊保護作出明確規(guī)定。

　　3.明確賦予人民法院認定馳名商標的職權(quán)。對馳名商標的認定機構(gòu)，除商標局、商標評審委員會負責認定與管理外，還應當賦予人民法院認定馳名商標這一職權(quán)。這樣不僅有利于法院受理涉及馳名商標的案件時（包括域名糾紛），可根據(jù)某商標在爭議發(fā)生時的實際狀況以及市場變化，個案認定馳名與否，以便有效、及時地處理民商事糾紛，維護正常的市場秩序，而且，在我國成為WTO成員之后，這也是我們應盡的TRIPs協(xié)議規(guī)定的司法審查義務之一。

　　4.明確規(guī)定司法權(quán)高于行政權(quán)。對行政認定與今后司法認定之間的關系，應當明確規(guī)定司法權(quán)高于行政權(quán)。我國在處理因特網(wǎng)上域名與馳名商標的商標權(quán)發(fā)生沖突這一問題時，不論是域名爭議解決機構(gòu)亦或受理此類糾紛案件的人民法院，均應按一定程序先認定是否是馳名商標，如果系馳名商標，域名爭議解決機構(gòu)就應裁定撤銷該域名或?qū)⒃撚蛎D(zhuǎn)移給馳名商標的商標權(quán)人，人民法院在裁判撤銷與馳名商標相沖突的注冊域名時還可在必要時追究域名注冊和使用人的民事賠償責任。

　　五、因特網(wǎng)上馳名商標勝訴案給我們的啟示：我國馳名商標保護的立法完善

　　原告：寶潔公司

　　被告：北京市天地電子集團

　　寶潔公司始建于1905年，是“Tide”注冊商標的所有人。1976年“TIDE”文字商標在我國注冊，1992年8月寶潔公司受讓獲得該商標，1995年7月30日寶潔公司在國際互聯(lián)網(wǎng)上注冊了tide. com域名，1997年寶潔公司又注冊了“Tide和汰漬”文字和圖形的組合商標，原告對此商標享有專用權(quán)，受法律保護。1998年4月9日，被告天地集團在中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心注冊了tide. com. cn域名。在互聯(lián)網(wǎng)上，通過網(wǎng)址http: //www. tede. com. cn可以進入天地集團的網(wǎng)頁。當原告想在中國互聯(lián)網(wǎng)上以“tide”注冊域名時，發(fā)現(xiàn)被告已搶注。

　　原告認為被告的行為使其公司無法在網(wǎng)絡媒體上利用自己的馳名商標創(chuàng)造商機，降低了“Tide”商標的廣告價值，導致消費者的混淆，淡化了“Tide”馳名商標在網(wǎng)絡上表現(xiàn)與區(qū)別商品的能力，被告的行為不僅侵犯了原告公司的商標權(quán)，而且是一種與民法通則規(guī)定的誠實信用原則相悖的惡意搶注行為和“搭便車”的不正當競爭行為，故請求判令被告立即停止使用并撤銷其已注冊使用權(quán)的www.tide. com. cn域名；被告則辯稱：被告產(chǎn)品涉及的是電子信息領域，而原告的產(chǎn)品涉及的是洗滌用品，屬毫不相干的行業(yè)，且被告于1994年參照譯音、譯意合理的原則，采用TEDE英文名并廣泛使用。此外，“天地”產(chǎn)品已有很高的市場占有率，沒必要搶注原告的商標為域名，注冊域名與寶潔公司的商標相同純系巧合，且系因互聯(lián)網(wǎng)域名只能用英文注冊造成的結(jié)果，故原告訴被告侵犯商標權(quán)，屬不正當競爭的起訴不能成立。法院審理后認為，寶潔公司為宣傳TIDE/汰漬商標及使用該商標生產(chǎn)的洗衣粉產(chǎn)品，自1994年至2000年投入了巨額廣告費用。1998年的認知度已達到97%，同時，寶潔公司將“TIDE”商標在160余個國家和地區(qū)進行了注冊。通過寶潔公司及其子公司多年以來對該商標的廣告宣傳，以及使用該商標的商品良好的質(zhì)量，使得“TIDE”商標在被告將其注冊為域名之前就已經(jīng)在我國得到了較高的認知度，占有了較大的市場份額。鑒于TIDE/汰漬商標已為我國相關公眾所熟知的事實，法院認定“TIDE”為馳名商標。未經(jīng)商標專用權(quán)人許可，將他人的馳名商標注冊為域名并使用該域名的行為，即構(gòu)成對馳名商標專用權(quán)的侵犯，此外，被告的行為違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，其行為亦構(gòu)成了不正當競爭。因此，法院判決被告于判決生效之日起立即停止使用“tide.com. cn”域名，并于判決生效之日起10日內(nèi)撤銷該域名（北京市第一中級人民法院（1999）一中知初字第48號民事判決書）。

　　此案是繼“IKEA”（宜家）、“whisper”（護舒寶）、“safeguard”（舒膚佳）、“Dupont”（杜幫）等馳名商標與域名使用發(fā)生糾紛案之后的又一實際判例。此案給了我們許多啟示，對我國馳名商標保護的立法完善也有很大的裨益。

　　（一）關于適用國際條約的問題

　　該案不僅適用了國內(nèi)法即《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》的規(guī)定，同時也適用國際條約即《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約》中的有關規(guī)定，此案例將國內(nèi)法與國際條約有機地結(jié)合起來，而不是局限于國內(nèi)法；因此，當我們遇到國內(nèi)法沒有具體明確規(guī)定的時候要學會運用國際條約或者國際公約的規(guī)定，維護自己的權(quán)益。

　?。ǘ╆P于人民法院認定馳名商標的問題

　　本案是一起由人民法院在具體案件審判中作出馳名商標認定，并依法對馳名商標權(quán)人的權(quán)益給予保護的案件。此案認定商標權(quán)屬于民事財產(chǎn)權(quán)的范疇，馳名商標的認定及保護屬于該范疇的一部分，而對于因民事財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的爭議，人民法院均有司法管轄權(quán)。從理論上講，司法權(quán)高于行政權(quán)，只要法律沒有明確的禁止性規(guī)定，人民法院就有權(quán)作出馳名商標的認定，這在一定意義上，是對我國商標法的一個補充和完善。所以，法院通過司法審判來認定馳名商標是2001年12月1日以后的事情。2002年10月12日生效的《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對人民法院認定馳名商標的問題作出了明確規(guī)定^[9]。

　　（三）關于馳名商標特殊保護或擴大保護問題

　　在因特網(wǎng)上用馳名商標作為域名，可以利用馳名商標的知名度和信譽進行商業(yè)宣傳，以吸引客戶，獲得較高的訪問率，具有很高的商業(yè)價值。本案例對此作了較為詳細的描述，馳名商標特殊保護或擴大保護應理解為“可以將保護的客體擴大到與馳名商標所指定的商品或服務不相類似的商品或服務上”（北京市第一中級人民法院（1999）一中知初字第48號民事判決書），這樣就將馳名商標的保護范圍擴大到與馳名商標所指定的商品或服務“不相類似”的商品或服務上。在互聯(lián)網(wǎng)上給予馳名商標特殊保護，使馳名商標及其商譽價值不受損害已是國際社會通行的作法。這樣，未經(jīng)商標專用權(quán)人的許可，將他人的馳名商標注冊為域名并使用該域名的行為，就構(gòu)成商標侵權(quán)。

　?。ㄋ模┯蛎δ苄再|(zhì)問題

　　域名具有識別性，有顯著的區(qū)別功能，網(wǎng)絡中的訪問者可以憑借域名的識別性來區(qū)分信息服務的提供者，且日益成為企業(yè)在Internet上的重要標志這一功能特征，認定“域名的這一特性使其在商業(yè)領域具有重要的知識產(chǎn)權(quán)意義”。目前在世界各國的知識產(chǎn)權(quán)及相關立法中，包括美國的《反域名搶注消費者保護法》都還沒有創(chuàng)設“域名權(quán)”或“商業(yè)域名權(quán)”^[10]。此案認定域名在商業(yè)領域具有重要的知識產(chǎn)權(quán)意義，這一認定有其超過自身價值的深遠意義。

　?。ㄎ澹╆P于商標淡化原則

　　對于馳名商標的特殊保護，還適用“反淡化原則”，我國未有“反淡化”的相應規(guī)定，但此案根據(jù)《巴黎公約》的有關精神和域名所具有的識別功能，認為被告將“Tide”作為域名使用的行為，使“Tide”的顯著性降低，必然導致該商標的淡化，且妨礙了原告在中國互聯(lián)網(wǎng)上使用自己的商標進行“商業(yè)活動”，本案明確提出了該域名使用構(gòu)成對馳名商標的淡化?！胺吹边@一原則認定無疑使我國對馳名商標的保護又上了一個新臺階。