原文載《法學研究》2015年第1期，此為文章摘要

誘惑偵查的程序控制

程雷（中國人民大學法學院副教授）

誘惑偵查作為偵查人員或其安排的特情通過對偵查相對人使用引誘手段，從而促使犯罪發(fā)生并當場破獲犯罪的偵查手段，在我國過去二三十年的偵查實踐中，為應對日趨高漲的隱形化犯罪浪潮而得到了愈發(fā)普遍的應用。但是，與日新月異的執(zhí)法實踐相對照，誘惑偵查的法治化進程卻異常緩慢。2012年刑事訴訟法增加的第151條看似對誘惑偵查進行了合法化授權，但法律規(guī)定仍顯模糊，誘惑偵查到底有無法律上的明文依據仍然存疑；誘惑偵查的合法界限、適用程序等法治化核心要素是否具備，也需要進一步通過解釋法律來加以明確。從執(zhí)法、司法實踐的角度來看，2012年修改刑事訴訟法前后，針對誘惑偵查的司法審查普遍存在判斷標準不當、推理判斷方法欠缺的弊端；除了簡單地提出“犯意引誘”與“機會提供”這兩個空洞的概念之外，司法人員對誘惑偵查的審核控制再無其他明確、可操作的憑據，司法失范狀態(tài)嚴重。立法缺位以及如今的立法規(guī)定模糊、司法處斷原則與判斷標準的失范，必然導致偵查執(zhí)法實踐的無序：運用誘惑偵查存在很大的隨意性，在破案考核的壓力下設置圈套、炮制犯罪的濫用案例時有發(fā)生，嚴重威脅著公正審判權的實現(xiàn)與刑事司法的聲譽與公信力?；诖?，全面檢視、分析誘惑偵查運用中存在的問題，分析這些問題的制度性緣由，提出解釋論上的應對方案，就具有重大的理論與現(xiàn)實意義。

一、誘惑偵查在司法與立法中存在的主要問題

誘惑偵查在我國偵查實踐中的運用始于上世紀80年代后期，進入上世紀90年代以來，隨著毒品犯罪形勢的惡化，首先在毒品犯罪的偵查中特情偵查、特情引誘開始得到普遍應用。最高人民法院先后于2000年、2008年發(fā)布了全國法院毒品犯罪案件工作座談會紀要，對“特情引誘”即誘惑偵查進行了初步規(guī)制。最高人民法院主要采用的是“犯意誘發(fā)”這一主觀標準，并輔之以例外情形下針對執(zhí)法者誘惑行為的客觀標準；制裁方式是實體性的量刑減讓，而沒有采用程序性制裁措施（包括非法證據排除、終止訴訟等），也未采取無罪判決的處理方式。但上述司法規(guī)范的適用范圍局限于毒品犯罪案件，對于回應近年來其他類型犯罪案件偵查中的誘惑偵查問題并無效力。加之對于判斷合法界限的標準與證明過程沒有詳細的指引，法官很難單純依據這些紀要得出明確的判斷結論，即“犯意引誘”或者“犯意誘發(fā)”更多是方向性與原則性的指引。而且對違法誘惑偵查的救濟采用了實體性的定罪減刑，但刑事法理論對于極其過度的引誘手段所制造的犯罪能否作無罪處理、作無罪處理的法理依據何在等問題尚缺乏明確的分析與證成。最后，司法規(guī)制的視域完全限于主觀標準?！胺敢庖T”與“機會提供”的二分法并非涵蓋全部違法引誘行為的封閉式概念框架，其僅僅關注了被引誘人的主觀意圖，而完全忽視了決定引誘行為合法性的引誘行為，其科學性存疑。

從立法規(guī)定的角度來看，2012年修改刑事訴訟法時雖然增加了第151條第1款的規(guī)定，但該規(guī)定寬泛、模糊，亟需通過解釋來明確“不得誘使他人犯罪”的內涵。從字面來看對“不得誘使他人犯罪”有兩種解釋方案，一是禁止所有的引誘行為。按照這種理解，誘惑偵查雖然屬于“隱匿身份偵查”，但立法者禁止這種“隱匿身份偵查”的行為，而只允許特情偵查與臥底偵查這兩類沒有引誘因素的“隱匿身份偵查”行為。二是“誘使”強調的是結果層面的禁止行為，案件是偵查機關一手制造的，沒有偵查機關的介入與影響，犯罪嫌疑人根本不可能實施犯罪。而制造犯罪的方式既可能是誘發(fā)了被引誘人的犯罪意圖，也可能是對有犯意之人施加了超越普通人承受界限的、過度的引誘因素。當文義解釋得出不同結論時，按照法律解釋的一般次序，解釋者應當轉向歷史解釋，即盡量挖掘立法過程中的相關參考材料、立法審議意見與爭論等事實以推斷條文的涵義。通過上述解釋方法，本文認為恰當的解釋結論應當是第二種解釋方案，即立法原意是認可誘惑偵查的合法性但同時附加“不得誘使他人犯罪”這一合法界限。并且立法者接納了司法實踐中長期存在的“犯意誘發(fā)”與“機會提供”的二分法，認為犯意誘發(fā)型誘惑偵查超越了合法界限，在法律上應明確予以禁止，而對機會提供型誘惑偵查則應準許實施。

二、對二分法的反思及誘惑偵查的合法性判斷標準

主、客觀兩種標準以及兼采二者的混合標準是目前法治先行國家判斷誘惑偵查合法界限的主要工具，甚至可以說是唯一的工具。由于判斷犯罪引誘的合法性或者合理界限必然不能離開犯罪引誘因素，必然涉及引誘人與被引誘人兩方面的因素，因此判斷標準或者基于引誘人因素，或者基于被引誘人因素，或者綜合考慮引誘人與被引誘人的雙重因素。鑒于目前我國偵查權的總體配置狀況是偵查權的強制性色彩過濃，偵查權行使的自由裁量權缺乏有效束縛，在偵查程序法治化程度不高、偵查機關還保有大量不受有效約束的強制權的現(xiàn)狀下，對誘惑偵查應當施以相對嚴格的控制，因此應選擇最符合保護相對人權益的標準來界定我國誘惑偵查的合法限度。比較混合標準的各種配置方案，采用分離式混合標準最能達到這種目標。具體而言，只要引誘行為符合主觀標準或者客觀標準之一，即可將其視為違法誘惑偵查。具體的判斷標準可以設置為，當引誘行為導致沒有犯罪意圖的人產生了犯罪意圖，或者提供了非正常的犯罪機會，令任何普通人都可能在引誘下實施犯罪時，引誘行為違法。

三、適用范圍、程序控制機制與違法誘惑偵查的制裁

法律規(guī)定的“查明案情”、“必要的時候”意味著適用誘惑偵查的案件應當限于“采取其他偵查手段難以獲取犯罪證據”的案件。就誘惑偵查所針對的主要犯罪類型而言，其適用的案件范圍應當限于具有交易性質的犯罪。這里的交易性質是指犯罪人之間存在廣義的利益交換關系，這不僅限于毒品、走私、文物倒賣犯罪等類型，還包括賄賂、國家秘密與國家安全類犯罪等。就審批程序而言，鑒于涉及刑事責任豁免與強化程序透明度，應當考慮建立以檢察官為主體的外部審批機制，法官令狀制度則非最佳制度設計。對適用期限應作明確限定，以一個月以內為宜。

違法誘惑偵查的制裁方式應與合法性判斷標準保持一致。依主觀標準認定為違法誘惑偵查的，應增設相應的刑事責任豁免事由，給予被告人無罪判決；依客觀標準認定為違法誘惑偵查的，制裁的著眼點應在于偵查行為的程序合法性，應設立終止訴訟這一程序性制裁作為恰當的制裁方式。