基本案情: 

    2009年11月4日，公安機關(guān)根據(jù)線索獲悉犯罪嫌疑人周某有毒品犯罪嫌疑，遂安排特情人員裝扮成購買毒品的人，與犯罪嫌疑人周某聯(lián)系購買冰毒(甲基苯丙胺)3克。犯罪嫌疑人周某前往交易地點打算進行交易時，被守候的警察抓獲，當場從其駕駛的車輛內(nèi)查獲甲基苯丙胺63.32克。周某稱毒品是買來自己吸食的，周某的尿檢結(jié)果呈甲基苯丙胺類陽性。未查實周某有販賣毒品給其他人的事實。 

    分歧意見: 

    第一種意見認為，犯意引誘只影響量刑，不影響定罪，這是目前司法實踐中廣泛采用的觀點。因此，對周某應(yīng)定販賣毒品罪，販賣毒品的數(shù)額，按照查獲的數(shù)量認定，即63.32克。 

    第二種意見認為，本案中沒有證據(jù)證明周某具有販賣毒品的犯罪意圖，屬于犯意引誘，不能認定為販賣毒品，而應(yīng)當定非法持有毒品罪。 

    評析:筆者同意第二種意見。

    ■關(guān)于犯意引誘型毒品犯罪司法解釋的解讀 

    關(guān)于毒品案件，最高法先后發(fā)布過兩個座談會紀要，一個是2000年4月4日發(fā)布的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(下稱《南寧會議紀要》);另一個是2008年12月8日發(fā)布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(下稱《大連會議紀要》)。先后兩個會議紀要對于犯意引誘型誘惑偵查對毒品犯罪案件定罪量刑影響的規(guī)定有一定程度的變化?！赌蠈帟h紀要》規(guī)定:“對具有這種情況(指犯意引誘)的被告人，應(yīng)當從輕處罰”;《大連會議紀要》規(guī)定:“對因‘犯意引誘’實施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當依法從輕處罰?！鼻昂髢蓚€紀要的區(qū)別在于，后者多了個“根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則”。 

    這一微妙變化很容易被忽略，如果說《南寧會議紀要》強調(diào)的是犯意引誘只影響量刑“從輕處罰”，而不影響定罪的話;那么《大連會議紀要》“根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則”，則涵蓋了根據(jù)案件的情況，選擇不同的罪名以符合罪刑相適用的原則。因此，對于犯意引誘的毒品犯罪，針對不同的案件，既可能影響量刑，也可能直接影響定罪。 

    ■關(guān)于犯意引誘型毒品犯罪類型的法理解讀 

    誘惑偵查一般分為機會型誘惑偵查和犯意型誘惑偵查。對于機會型誘惑偵查(包括數(shù)量引誘)不影響案件的定性和量刑，基本上沒有爭議。 

    爭議的焦點在于犯意引誘，對此美國學術(shù)界和司法界有過長期的爭議，并已經(jīng)形成“陷阱之法理”的理論和判例，美國聯(lián)邦最高法院也肯定了基于“陷阱”的被告人的無罪抗辯。在日本司法實踐中，既有對犯意誘惑偵查中的被誘惑者不以犯罪論處的判例，也有不影響被誘惑者罪責成立的判例，理論界則更是眾說紛紜。 

    結(jié)合我國毒品犯罪的現(xiàn)狀和司法實踐，對于犯意引誘型毒品犯罪的定性，應(yīng)區(qū)別不同情況對待。 

    一是如果有證據(jù)證明行為人在被查獲前一段時間有販毒行為，但沒有證據(jù)證明行為人已持有毒品待售或者有證據(jù)證明已準備實施販賣毒品，而由特情人員向其誘惑購買毒品。此種情況下，行為人是否會繼續(xù)實施販賣毒品行為處于一種不確定狀態(tài)，在特情引誘之下實施販賣毒品，主觀上不確定的意圖轉(zhuǎn)化為販賣毒品的故意，此類案件可以定販賣毒品罪，量刑時可從輕處罰。 

    二是行為人持有毒品，但缺乏證據(jù)證明其此前販賣過毒品，也無證據(jù)證明其具有出賣意圖，特情人員主動約購毒品，由于缺乏證據(jù)證明行為人事先即存在販賣毒品的主觀故意，則不應(yīng)認定為販賣毒品罪。但行為人持有毒品這一客觀事實是現(xiàn)實存在的，并非是偵查活動引起的，即使排除誘惑因素，其持有毒品的事實也是客觀存在的，因此，此類案件構(gòu)成非法持有毒品罪。 

    三是行為人原本沒有實施販賣毒品的犯罪目的和犯罪行為，亦無涉毒犯罪的前科，但是由于受到特情人員等開出的高額買入價誘惑，出于簡單貪利動機而臨時性從他人處購進毒品販賣給特情人員，此后在事先安排好的交易狀態(tài)下交易時被查獲。此種情況屬于司法機關(guān)人為地“制造”犯罪，完全屬于受偵查行為引發(fā)犯意，則不宜認定為犯罪。因此，對于犯意誘惑型毒品案件，應(yīng)當根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，區(qū)分情況處理。 

    綜上，本案中公安機關(guān)通過誘惑偵查，沒有證據(jù)證明周某以前曾經(jīng)販毒，屬于犯意引誘。無法證明周某具有販賣毒品的意圖，且周某辯稱其持有的毒品是用來自己吸食的，且尿檢呈甲基苯丙胺陽性，屬于前述犯意誘惑的第二種類型，應(yīng)當以非法持有毒品罪定性。 

    (作者單位:江蘇省南京市建鄴區(qū)人民檢察院)