犯罪行為人為騙取受害人財(cái)產(chǎn)而與之簽訂的借款合同是否無(wú)效，歷來(lái)頗具爭(zhēng)議。厘清相關(guān)觀點(diǎn)，不僅對(duì)于民刑交叉的相關(guān)理論研究具有積極意義，更對(duì)民事審判實(shí)務(wù)具有重要價(jià)值，尤其是在案涉“借款”同時(shí)存在擔(dān)保人的時(shí)候。

本文認(rèn)為，涉及詐騙的借款合同應(yīng)屬“無(wú)效合同”，而不是目前司法實(shí)踐中普遍認(rèn)為的“可撤銷合同”。將刑法上的“詐騙”簡(jiǎn)單等同于民法上的“欺詐”，進(jìn)而認(rèn)定此類合同為“可撤銷合同”的做法，在法理上并不周延，且極易造成受害人之間的利益嚴(yán)重失衡。

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犯罪行為人為非法占有他人財(cái)產(chǎn)，而虛構(gòu)借款事由騙得出借人提供借款并騙得保證人提供擔(dān)保的刑事案件大量存在。

案發(fā)后，盡管出借人與保證人均已被生效刑事判決認(rèn)定為受害人，但由于犯罪行為人所騙財(cái)產(chǎn)往往已被其揮霍一空，刑事判決中“責(zé)令退賠”的判決內(nèi)容根本無(wú)法得到執(zhí)行，以致出借人常常另行單獨(dú)提起民事訴訟，要求保證人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。就此類保證合同糾紛，雙方當(dāng)事人最大的爭(zhēng)議往往是案涉“借款合同”到底是“無(wú)效合同”還是“可撤銷合同”。

如為無(wú)效合同，則擔(dān)保合同因主合同無(wú)效而無(wú)效，在此情形下若擔(dān)保人無(wú)過(guò)錯(cuò)，則不承擔(dān)民事責(zé)任；若擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)，則承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的三分之一。

如為可撤銷合同，則由于是否請(qǐng)求撤銷該合同的權(quán)利完全屬于出借人，而此時(shí)出借人基于自身利益考量，顯然不可能請(qǐng)求撤銷，而是會(huì)毫不猶豫的主張?jiān)摻杩詈贤行?，并進(jìn)而主張擔(dān)保合同有效，要求保證人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

一、涉及詐騙的借款合同效力的司法觀點(diǎn)

司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于涉及詐騙的借款合同爭(zhēng)議較大，裁判觀點(diǎn)并不一致，認(rèn)為合同無(wú)效、合同可撤銷的兼而有之。這在最高法院和地方各級(jí)法院審理的案例中均有鮮明的反映。

1 . 認(rèn)定涉及詐騙的借款合同無(wú)效

在最高人民法院審理的“興業(yè)銀行廣州分行與深圳市機(jī)場(chǎng)股份有限公司借款合同糾紛”一案中，法官認(rèn)為：

簽訂本案所涉基本授信合同及相關(guān)貸款合同只是詐騙銀行信貸資產(chǎn)的形式和手段。上述行為符合《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第（三）項(xiàng)規(guī)定的合同無(wú)效情形，原審判決根據(jù)上述規(guī)定認(rèn)定本案所涉基本授信合同及相關(guān)貸款合同系以合法的形式掩蓋非法目的，上述合同無(wú)效并無(wú)不妥，本院予以維持。［1］

該案作為公報(bào)案例，刊登在《最高人民法院公報(bào)》2009年第11期上。與此案類似的，還有江蘇南通市中級(jí)人民法院審理的“江蘇如東融興村鎮(zhèn)銀行有限責(zé)任公司與周新基等金融借款合同糾紛”一案。［2］

此外，還有法院雖然判定涉及詐騙犯罪的借款合同無(wú)效，但法律依據(jù)卻有所不同。在浙江省杭州市江干區(qū)人民法院審理的“王某訴劉某等民間借貸糾紛”一案中，法院認(rèn)為:

刑法是最嚴(yán)厲的強(qiáng)制性規(guī)范，對(duì)犯罪行為處以刑罰懲罰意味著該犯罪行為系法律所禁止，故依據(jù)《合同法》第52條第5項(xiàng)之規(guī)定，案涉抵押借款合同關(guān)系因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。［3］

類似的還有吉林省高級(jí)人民法院審理的“湛江某企業(yè)有限公司與楊某軍借款合同糾紛案”，同樣以該合同違反《合同法》第52條第五項(xiàng)規(guī)定為由而認(rèn)定該合同無(wú)效。

2 . 認(rèn)定涉及詐騙的借款合同僅屬可撤銷合同

在最高人民法院審理的“重慶市九龍坡區(qū)華巖農(nóng)村信用合作社與重慶大鵬實(shí)業(yè)發(fā)展公司借款合同糾紛案”中，法院認(rèn)為：

同一行為在刑事上認(rèn)定是‘詐騙犯罪’，在民事上卻只有‘欺詐行為’的概念。因此根據(jù)《合同法》第五十四條第二款的規(guī)定，合同存在欺詐行為屬于可撤銷合同，被欺詐的一方若不行使撤銷權(quán)，則該合同就是有效的。

最高法院在審理另一起案件的時(shí)候，也采用了類似的觀點(diǎn)，認(rèn)為當(dāng)法定代表人作出欺詐行為并被法院認(rèn)定為詐騙犯罪時(shí)，公司與相對(duì)人之間訂立的民事合同并不當(dāng)然無(wú)效，而是使合同具有可撤銷事由。［4］

司法實(shí)踐的觀點(diǎn)鮮明的分成上述兩派，即便是最高人民法院也沒(méi)有形成一致意見(jiàn)。

2015年，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》出臺(tái)后，該規(guī)定第13條雖明確“借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當(dāng)然無(wú)效。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條之規(guī)定，認(rèn)定民間借貸合同的效力?！比欢?，由于《合同法》第52條所規(guī)定的各項(xiàng)無(wú)效情形各自所涵蓋的范圍本身就難以清晰界定，故類似爭(zhēng)議也并未因上述司法解釋的出臺(tái)而停止。

二、認(rèn)定涉及詐騙的借款合同屬可撤銷合同之觀點(diǎn)明顯有失偏頗

通過(guò)分析相關(guān)案例不難發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是最高法院還是地方法院，在認(rèn)定涉及詐騙的借款合同屬于可撤銷合同時(shí)，都有一個(gè)關(guān)鍵性的論述，即認(rèn)為刑事犯罪中的詐騙行為只是欺詐行為這一民事行為的程度加重，這兩種行為在本質(zhì)上是相同的。因此，既然是欺詐，就應(yīng)按照《合同法》第54條第二款的規(guī)定將涉及詐騙的借款合同直接認(rèn)定為可撤銷合同，而不能認(rèn)定為無(wú)效合同。

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)的疏漏在于，僅僅是簡(jiǎn)單地將詐騙等同于一般的民事欺詐，并直接對(duì)號(hào)入座適用了《合同法》第54條第二款之規(guī)定，但是，卻沒(méi)有同時(shí)關(guān)注到嚴(yán)重的欺詐所具有的意思表示完全虛假的特征，從而忽視了詐騙可能導(dǎo)致合同無(wú)效的問(wèn)題。換言之，上述觀點(diǎn)并沒(méi)有充分考慮欺詐的不同形態(tài)，且僅僅只是站在受欺詐者的角度考慮問(wèn)題，有失偏頗。

1 . 當(dāng)合同既符合無(wú)效合同的特征又符合可撤銷合同的特征時(shí)，應(yīng)直接認(rèn)定為無(wú)效合同，而不能僅關(guān)注其可撤銷因素而忽視了其無(wú)效因素

譬如，自然人甲欺騙某建設(shè)單位的負(fù)責(zé)人，聲稱如果由自己承包該建設(shè)項(xiàng)目的施工業(yè)務(wù)，就可以利用自己與當(dāng)?shù)匾?guī)劃局局長(zhǎng)的特殊關(guān)系，幫助其擺平項(xiàng)目不符合規(guī)劃的問(wèn)題。為此，該建設(shè)單位遂與之簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。就該施工合同，顯然不能因?yàn)榇嬖谧匀蝗思灼墼p對(duì)方的情形而忽視了自然人不具有施工資質(zhì)的問(wèn)題，從而簡(jiǎn)單認(rèn)定系可撤銷合同。

基于詐騙所簽訂借款合同，雖從外觀來(lái)看也符合《合同法》第54條第二款所規(guī)定的欺詐特征，但由于詐騙本身已意味著行為人根本無(wú)任何與對(duì)方交易的真實(shí)意思，從“虛偽的意思表示自始無(wú)效”的角度看，詐騙本身已意味著該合同具備了無(wú)效因素。

2 . 由于詐騙行為人根本不具有與對(duì)方進(jìn)行交易的真實(shí)意思，倘若將此類借款合同認(rèn)定為可撤銷合同而賦予受害人可單方選擇合同有效與否的權(quán)利，則無(wú)異于鼓勵(lì)受害人反過(guò)來(lái)將自己的意志強(qiáng)加給加害人——這同樣違反了法律的規(guī)定

欺詐活動(dòng)按其包含的虛假信息成分多寡，大致可分為略微摻假型、半真半假型、完全虛假型三類。

從行為人的主觀心態(tài)來(lái)看，略微摻假型的行為人所基于的心態(tài)基本上均是基于一種渴望與對(duì)方交易的心態(tài)；半真半假型的行為人所基于的心態(tài)也姑且還可以認(rèn)為保留有部分希望與對(duì)方交易的心態(tài)；而完全虛假型的行為人所基于的心態(tài)則是根本不存在任何希望與對(duì)方交易的心態(tài)，所擁有的僅僅只不過(guò)是非法獲取利益的心態(tài)罷了。

針對(duì)略微摻假型和半真半假型欺詐，合同法賦予對(duì)方當(dāng)事人也就是受害人選擇權(quán)，從根本上講并不會(huì)嚴(yán)重違背雙方的意志。

而行為人的合同行為一旦被認(rèn)定為詐騙，就已從根本上否定了犯罪行為人擁有與對(duì)方交易的真實(shí)意愿，此時(shí)若仍然允許受害人單方強(qiáng)令借款合同發(fā)生效力，則無(wú)異于是在縱容受害人反過(guò)來(lái)將自己的意志強(qiáng)加給加害人——盡管這種縱容，多少迎合了民眾“懲惡揚(yáng)善”的樸素觀念，但卻明顯違反了《合同法》總則所規(guī)定的自愿原則。

3 . 若以詐騙僅僅屬于《合同法》第54條第二款所規(guī)定的欺詐情形，而認(rèn)定雙方所簽訂的借款合同是可撤銷合同，則極有可能導(dǎo)致受害人最終反而變成受益人，且極易造成多個(gè)受害人之間的利益失衡

在詐騙所涉借款存在其他連帶擔(dān)保人的情形之下，依照生效刑事判決被告人應(yīng)就受害人的損失進(jìn)行退賠。此種損失，顯然不可能包括借款合同所約定的高額利息，以及出借人為主張債權(quán)而支付的律師費(fèi)等費(fèi)用。

如若案涉借款合同為可撤銷合同，待刑事判決生效后，受害人卻不僅可以直接要求擔(dān)保人全額代償本金，還可以要求擔(dān)保人支付高額利息與律師費(fèi)。這豈不是明顯導(dǎo)致?lián)Ｈ隧毘袚?dān)的責(zé)任反而大過(guò)“借款人”么？更進(jìn)一步，如若擔(dān)保人有代償能力，本作為受害人的出借人豈不是還極有可能因此而獲得全部高額利息，變成受益人。這樣的處理結(jié)果，顯然不符合刑事判決將出借人和擔(dān)保人均認(rèn)定為受害人的初衷，明顯導(dǎo)致同為受害人的出借人與擔(dān)保人利益嚴(yán)重失衡。

三、詐騙所涉借款合同不屬于可撤銷合同的邏輯基礎(chǔ)

依照合同法，合同的訂立采用要約與承諾方式。而無(wú)論要約還是承諾，均不過(guò)是一種意思表示而已。即便這種意思表示的內(nèi)容虛假，或內(nèi)容違反法律的禁止性規(guī)定，只要從形式上看兩者形成了一致，合同即宣告成立。

基于詐騙所簽訂的借款合同，詐騙行為人所發(fā)出的要約意思表示內(nèi)容完全虛假；相對(duì)人受詐騙行為人欺騙，所作出承諾意思表示內(nèi)容雖非虛假，但卻不真實(shí)。

單從詐騙行為人所發(fā)出的要約來(lái)看，該要約明顯屬于以“借款”的合法形式掩蓋其“詐騙”的非法目的，且詐騙顯然系法律明令禁止，雖然要約作為一種意思表示只是民事法律行為的構(gòu)成要素，但參照民事法律行為的無(wú)效規(guī)定，該要約明顯屬于一種“無(wú)效”的情形。

基于詐騙行為人之要約本身即具有無(wú)效的屬性，故即便相對(duì)人的承諾并不具有無(wú)效因素，該種情形下所成立的合同也顯然只能是無(wú)效合同。

另外，從法律關(guān)于受欺詐方的救濟(jì)規(guī)則變化來(lái)看，《民法總則》已拋棄了《合同法》關(guān)于受欺詐方有權(quán)請(qǐng)求變更合同之規(guī)定，僅保留有權(quán)請(qǐng)求撤銷之規(guī)定。究其根本無(wú)非是因?yàn)椋?/span>

“一旦有了變更權(quán)這種具有形成權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，即意味著，變更權(quán)人單方的意思表示可以變動(dòng)雙方法律關(guān)系，本來(lái)是為了匡正在當(dāng)事人之間已經(jīng)失衡的利益，卻將另一方當(dāng)事人的命運(yùn)交給了享有變更權(quán)的一方來(lái)決定，顯然有矯枉過(guò)正之嫌。如何保證變更權(quán)人在行使自己的變更權(quán)時(shí)，不會(huì)對(duì)于另一方的利益造成損害？不能因?yàn)橐Ｗo(hù)意思表示不真實(shí)、不自由的一方當(dāng)事人，就認(rèn)為另一方當(dāng)事人的自由意志完全不值得尊重”。［5］

基于上述原因，法律關(guān)于可撤銷之規(guī)定，本質(zhì)上無(wú)非僅僅是允許受欺詐方可請(qǐng)求法庭準(zhǔn)許其撒銷自己先前所作出的不真實(shí)的意思表示而已，故并不會(huì)觸及另一方的意志，更不會(huì)變更對(duì)方當(dāng)事人所實(shí)施的要約或承諾的單方意思表示的性質(zhì)。故可撤銷合同之權(quán)利人放棄其撤銷權(quán)使相關(guān)合同成為有效合同之行為，無(wú)非是在對(duì)合同的缺陷進(jìn)行單方修補(bǔ)。

也正是由于無(wú)論受欺詐方是否行使其撤銷權(quán)，都不能改變相對(duì)方所實(shí)施的要約或承諾這種單方意思表示的性質(zhì)，故顯然不宜將涉及詐騙的這種永遠(yuǎn)無(wú)法通過(guò)單方修補(bǔ)即可消除合意缺陷的合同，定性為效力待定合同。

四、如何妥善區(qū)分不同犯罪情形下借貸合同的效力

最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第13條既然規(guī)定借款人的借貸行為經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪，民間借貸合同并不當(dāng)然無(wú)效。也就意味著，某些犯罪情形下的借款合同可能是有效的；某些犯罪情形下的借款合同可能是可撤銷的；某些犯罪情形下的借款合同可能是無(wú)效的。那么如何妥當(dāng)區(qū)分不同情形下的借貸合同效力呢？

正如前文所言，由于《合同法》第52條所規(guī)定的五項(xiàng)無(wú)效情形各自所涵蓋的范圍本身就難以清晰界定，并且，民事活動(dòng)中往往又存在既符合無(wú)效合同特征，同時(shí)又符合可撤銷合同特征的復(fù)雜情形，以致實(shí)難輕易分辨不同犯罪情形下借貸合同的效力。

本文認(rèn)為，以犯罪涉及的罪名作為參考，對(duì)“借貸合意”的形成過(guò)程進(jìn)行審查，并以此作為合同效力的區(qū)分手段，可相對(duì)容易判斷犯罪所涉借款合同的效力。

1 . 借款人的借貸行為構(gòu)成犯罪，所涉及的罪名一般有非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、合同詐騙罪、貸款詐騙罪、騙取貸款罪等

從上述罪名的主客觀方面進(jìn)行考察，不難發(fā)現(xiàn)基本上分屬于如下三類：

行為人完全基于真實(shí)的借款意愿，僅僅因?yàn)槠浯蠓秶慕杩罨顒?dòng)擾亂了國(guó)家金融秩序，而被認(rèn)定構(gòu)成犯罪。典型如非法吸收公眾存款罪。

行為人完全基于真實(shí)的借款意愿，但為滿足出借人的資信、用途等要求，偽造資信信息或虛構(gòu)用途騙取出借人出借款項(xiàng)，而被認(rèn)定構(gòu)成犯罪。典型如騙取貸款罪。

行為人完全基于非法占有的故意，虛構(gòu)借款意愿騙取出借人財(cái)產(chǎn)，而被認(rèn)定構(gòu)成犯罪。典型如詐騙罪。

2  . 從“借貸合意”的形成過(guò)程來(lái)看，不同類型的犯罪，雙方當(dāng)事人的合意形成程度不同

對(duì)于前述第1類犯罪，因借貸雙方具有真實(shí)的借貸合意，故應(yīng)認(rèn)定為有效合同。如行為人在借款過(guò)程中，為獲得借款而同時(shí)虛構(gòu)了足以影響出借人出借決策的事由的，則宜認(rèn)定為可撤銷合同。

對(duì)于前述第2類犯罪，行為人雖有偽造資信信息或虛構(gòu)用途的情節(jié)，但其本質(zhì)上仍基于“借款”的意愿，相對(duì)方受其欺詐所作出的出借意思表示雖有意思上的瑕疵，但可通過(guò)其事后放棄撤銷得以補(bǔ)正，故可認(rèn)定此類合同屬可撤銷合同。

對(duì)于前述第3類犯罪，因借貸雙方自始不能形成真實(shí)的借貸合意，故應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效合同。

以真實(shí)的借貸合意形成與否，作為分辨不同犯罪情形下借貸合同效力的參考尺度，亦可較好的解釋一些極端情形下的“借款合同”效力問(wèn)題。

譬如搶劫過(guò)程中，囂張的劫匪拿著槍向受害人表示要“借點(diǎn)錢花花”，受害人驚恐之下“點(diǎn)頭應(yīng)允”。就此類情形，如以“搶劫只不過(guò)是更為嚴(yán)重的脅迫”而認(rèn)定雙方之間已經(jīng)建立了可撤銷的借款合同關(guān)系，就顯得非常的荒謬和迂腐。相反，若以雙方之間并未形成真實(shí)的借貸合意而直接否定該合同的效力，則邏輯將順暢不少。

五、結(jié)語(yǔ)

在詐騙過(guò)程中簽訂的借款合同，因民刑交叉，涉及到民法和刑法上的不同概念，難以輕易認(rèn)定其合同效力。

本文嘗試跳出《合同法》第52條的具體規(guī)定，就相關(guān)借款合同的效力區(qū)分提供新的思路，得出涉及詐騙的借款合同無(wú)效這一觀點(diǎn)，并就其他犯罪所涉借款合同的效力判斷提供參考路徑，以期在刑事法律效果和民事法律效果上實(shí)現(xiàn)和諧。

［1］最高人民法院（2008）民二終字第124號(hào)判決書。本文所引用的司法文書均來(lái)自于北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫(kù)。

［2］南通市中級(jí)人民法院（2014）通中商終字第0279號(hào)判決書。

［3］浙江省杭州市江干區(qū)人民法院（2013）杭江商初字第1802號(hào)判決書。

［4］最高人民法院（2008）民二終字第62號(hào)判決書。

［5］韓祥波：“規(guī)范演進(jìn)視角下的《民法總則》”，載《地方立法研究》2017年04期。