主講人：烏爾斯·金德霍伊澤爾教授

（德國(guó)波恩大學(xué)刑法與刑事訴訟法教席教授）

主持人：歐陽(yáng)本祺

（東南大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）

講座環(huán)節(jié)

親愛(ài)的歐陽(yáng)本祺教授和各位同學(xué)：非常感謝盛情邀請(qǐng)我來(lái)東南大學(xué)講座，這是我第三次來(lái)東南大學(xué)法學(xué)院跟各位同學(xué)交流，十分榮幸。雖然我不會(huì)中文，但我想這個(gè)問(wèn)題應(yīng)該不大，因?yàn)槲覀冇幸粋€(gè)很好的譯者陳璇。

一、導(dǎo)言

今天我講座的題目稍顯抽象，涉及到德國(guó)刑法理論中兩個(gè)比較重要的學(xué)說(shuō)理論——因果主義和目的主義，以及他們?cè)诘聡?guó)刑法學(xué)界中展開(kāi)的比較激烈的爭(zhēng)論。如果我們今天翻開(kāi)一本流行的德國(guó)刑法總論教科書(shū)，就會(huì)在開(kāi)始論述犯罪概念的地方看到，有一章的標(biāo)題是“刑法中的行為概念”。讀者在這一章里至少會(huì)看到兩個(gè)名字：因果行為論和目的行為論。有一部頗為流行的教科書(shū)這樣來(lái)說(shuō)明“因果”行為論的特點(diǎn)：該說(shuō)認(rèn)為，“人的行為是一種因果過(guò)程，這種因果過(guò)程僅僅涉及由某個(gè)任意行動(dòng)所引起的身體動(dòng)靜以及它給外部世界造成的后果，而不涉及該事件的社會(huì)意義?！睋?jù)此，行為指的是“導(dǎo)致外部世界發(fā)生改變的作用，它可以歸咎于人的意志。”接下來(lái)將會(huì)介紹目的行為論，該說(shuō)認(rèn)為，行為是對(duì)目的性的執(zhí)行，它是由目的引導(dǎo)的、而不只是因果的事件。

從以上描述中，讀者會(huì)推導(dǎo)出以下兩個(gè)結(jié)論：

（1）目的行為論對(duì)具有刑法意義的行為所下的定義不同于因果行為論，而且相比于后者來(lái)說(shuō)，它所包含的要素要更豐富一些：行為不僅僅是一種意志性的舉動(dòng)，而且還是一種為追求實(shí)現(xiàn)某種目標(biāo)的舉動(dòng)。

（2）目的行為論提出的時(shí)間晚于因果行為論，它更為新穎，也更為先進(jìn)。

因果行為論和目的行為論，并沒(méi)有對(duì)世間的現(xiàn)實(shí)事件做出不同的描述。當(dāng)我們將某人的舉動(dòng)界定為行為的時(shí)候，這只不過(guò)是說(shuō)，該人的舉動(dòng)可以用某個(gè)特定的動(dòng)詞來(lái)加以描述。這就意味著：某人是否實(shí)施了行為，取決于他的舉動(dòng)能否借助某種特定的動(dòng)詞得到正確的描述，而非他究竟是因果性地還是目的性地以某種方式實(shí)施了舉動(dòng)。

刑法上的行為概念之爭(zhēng)所涉及的問(wèn)題并不是我們?cè)鯓硬拍苷_地描述可罰的舉動(dòng)方式。對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答需要借助刑法分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件。犯罪構(gòu)成要件說(shuō)明了謀殺、詐騙或者盜竊的成立要件。行為概念則實(shí)際上是一個(gè)刑法總論的概念，它是一類(lèi)規(guī)則的組成部分，這類(lèi)規(guī)則確定了某人能否承擔(dān)刑事責(zé)任。要想使某人在某一犯罪構(gòu)成要件的描述之下，為一個(gè)舉動(dòng)以及特定的結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，就必須滿足一些條件。刑法上的行為概念，正說(shuō)明了這些條件。

二、“因果”行為論的立場(chǎng)

按照本文開(kāi)頭所提到的那部教科書(shū)，“因果”行為論認(rèn)為，可罰行為的最低要件是一個(gè)由意志行動(dòng)所引發(fā)的、對(duì)外部世界造成了某種改變的身體動(dòng)靜。前述教科書(shū)還補(bǔ)充說(shuō)，在該理論看來(lái)，事件的社會(huì)意義并不重要。

這種表述存在重大誤解。因?yàn)?，因果行為論從?lái)都沒(méi)有否認(rèn)，可罰的舉動(dòng)具有某種社會(huì)意義。完全相反：可罰舉動(dòng)的社會(huì)意義正在于對(duì)某一犯罪構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)。對(duì)于因果行為論來(lái)說(shuō)并不重要的，僅僅是行為人自己為其舉動(dòng)設(shè)定的意義，也就是其個(gè)人設(shè)定的目標(biāo)。因果行為論只是認(rèn)為，行為人意圖通過(guò)其舉動(dòng)實(shí)現(xiàn)之目標(biāo)的內(nèi)容，即行為對(duì)個(gè)人所具有的意義，這對(duì)于認(rèn)定一個(gè)刑法上重要之行為的成立來(lái)說(shuō)沒(méi)有作用。可罰行為的意義其實(shí)僅僅存在于，行為人實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的舉動(dòng)所具有的社會(huì)危害性上。因果主義論者也將這個(gè)稱(chēng)為行為的犯罪內(nèi)涵。

對(duì)舉動(dòng)和行為這兩個(gè)概念加以區(qū)分，有助于我們正確地理解因果行為論的立場(chǎng)?！芭e動(dòng)”指的是同一人的身體在兩個(gè)時(shí)間點(diǎn)的存在。換句話說(shuō)，一個(gè)人終其一生都在不間斷地實(shí)施著舉動(dòng)。其生命進(jìn)程中的每一時(shí)間段，都是一個(gè)特定的舉動(dòng)。如果一個(gè)人在某一時(shí)間點(diǎn)上，除了他事實(shí)上實(shí)施的舉動(dòng)之外，還有能夠選擇實(shí)施其他舉動(dòng)，那么我們就可以將他事實(shí)上所實(shí)施的舉動(dòng)稱(chēng)為行為。因此，行為是一種舉動(dòng)，這種舉動(dòng)以行為人否決至少一個(gè)舉動(dòng)選項(xiàng)為基礎(chǔ)。據(jù)此，每一個(gè)行為都是一個(gè)舉動(dòng)，但并不是每一個(gè)舉動(dòng)都是一個(gè)行為。

行為的概念既包括作為，也包括不作為。因?yàn)椋?dāng)我們?cè)谥辽賰蓚€(gè)選項(xiàng)中決定選擇一種舉動(dòng)并由此實(shí)施了行為的時(shí)候，也就沒(méi)有去實(shí)施備選的另一個(gè)舉動(dòng)。任何一個(gè)關(guān)于不作為的決定都包含了關(guān)于作為的決定，而任何一個(gè)關(guān)于作為的決定，也都包含了關(guān)于至少一個(gè)不作為的決定。

當(dāng)因果主義論者要求刑法上的行為應(yīng)當(dāng)具備有意性時(shí)，他們想要表達(dá)的意思就是，行為人用以實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的舉動(dòng)，必須有另一個(gè)舉動(dòng)選項(xiàng)存在，如果選擇了這個(gè)舉動(dòng)的話，犯罪構(gòu)成要件就不會(huì)得到實(shí)現(xiàn)。有意性就是指，行為人在至少兩種舉動(dòng)選項(xiàng)中有意地選擇了一種。因此，對(duì)于因果主義論者來(lái)說(shuō)，有意性要素的功能就在于，將具有刑法意義的舉動(dòng)與不受意志操控的自然事件區(qū)分開(kāi)來(lái)。于是，其舉動(dòng)就是一種自然事件，就不能被視為刑事責(zé)任的連接。

由此可見(jiàn)，我們絕不可認(rèn)為因果行為論的支持者就是這樣一批“因果主義論者”，他們將人的行為簡(jiǎn)單地看成是因果事件。從來(lái)就不存在這種意義上的“因果”行為論，該理論的支持者也從未將自己稱(chēng)呼為“因果主義論者”。因果主義論者這個(gè)概念其實(shí)來(lái)源于漢斯·韋爾策爾，我雖認(rèn)為“因果行為論”是一個(gè)具有誤導(dǎo)性的論戰(zhàn)性概念，但是由于這一概念在當(dāng)今的討論中已經(jīng)深入人心，所以我本人也仍然使用它。

三、來(lái)自目的主義的批判

現(xiàn)在，讓我們來(lái)看一下韋爾策爾對(duì)“現(xiàn)代”刑法理論所展開(kāi)的批判，看一下他所提出的作為反對(duì)觀點(diǎn)的目的行為論。韋爾策爾以拉德布魯赫為例，后者“將侮辱……定義為一連串的喉頭震動(dòng)、聲波激蕩、聽(tīng)覺(jué)刺激和大腦活動(dòng)”。韋爾策爾以拉德布魯赫為例，后者“將侮辱……定義為一連串的喉頭震動(dòng)、聲波激蕩、聽(tīng)覺(jué)刺激和大腦活動(dòng)”。這個(gè)例子據(jù)說(shuō)可以表明，把人的行為理解為意志性的身體活動(dòng)及其對(duì)外部世界造成的一定的改變，這是何等荒唐。

然而，這種說(shuō)法完全將拉德布魯赫的觀點(diǎn)扭曲成了它的對(duì)立面。拉德布魯赫之所以有意識(shí)地用極為荒唐的方式去表述這個(gè)例子，是為了說(shuō)明，如果我們?cè)噲D從自然科學(xué)的角度去理解社會(huì)生活中的行為，那就無(wú)法把握“語(yǔ)言含義和社會(huì)意義”。既然拉德布魯赫（和李斯特一樣）認(rèn)為，刑法上的非難是與某種可以避免的構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)行為相關(guān)，那么我們不禁要問(wèn)，怎么能說(shuō)這種理論是“盲目因果的”呢，有怎么能說(shuō)應(yīng)該用“注視著的目的性”去取而代之呢？威爾策爾只不過(guò)是斷言，人的行為從其本質(zhì)來(lái)說(shuō)是目的性的，也就是目的導(dǎo)向的；可因果主義論者從沒(méi)有否定過(guò)這一論斷。

細(xì)看起來(lái)，因果主義論者與目的主義論者的區(qū)別僅僅在于一點(diǎn)：因果主義論者說(shuō)，行為人——不管是出于何種目的——有意地實(shí)施了舉動(dòng)，并由此實(shí)現(xiàn)了某一犯罪構(gòu)成要件，這是刑法上歸責(zé)的最低要件。而目的主義論者則說(shuō)，行為人有目的地意圖實(shí)現(xiàn)某一犯罪構(gòu)成要件，即行為人實(shí)施舉動(dòng)的目的就是實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件，這才是刑法上歸責(zé)的最低要件。

顯而易見(jiàn)，目的主義論者的觀點(diǎn)并不能適用于所有形式的可罰舉動(dòng)。因?yàn)?，從“目的性是人之行為的本質(zhì)要素” 這個(gè)前提出發(fā)，并不能得出結(jié)論，認(rèn)為行為人的目的性必須與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)相聯(lián)系。雖然，某個(gè)行為人毫無(wú)疑問(wèn)可以以實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件為其目標(biāo)。

四、結(jié)局

因果行為論認(rèn)為，刑法非難的對(duì)象是符合了犯罪構(gòu)成要件描述、而且不成立正當(dāng)化事由的事實(shí)。如果要對(duì)行為人加以處罰，那么他就必須對(duì)該客觀上符合犯罪構(gòu)成并且具有違法性的事件負(fù)有個(gè)人的責(zé)任。即，客觀上符合構(gòu)成要件并且違法的事件，必須可歸責(zé)于他。故意和過(guò)失就是兩種責(zé)任形式。按照李斯特的觀點(diǎn)，這種認(rèn)識(shí)除了關(guān)于單純事實(shí)因素的認(rèn)知之外，還包括對(duì)舉動(dòng)之社會(huì)危害性的認(rèn)知，即違法性認(rèn)識(shí)。于是，如果行為人誤以為自己所實(shí)施的舉動(dòng)是合法的，比如他誤以為自己正處在正當(dāng)防衛(wèi)的情境之下，那么該事件就不能以故意的形式歸責(zé)于行為人。至多，只有當(dāng)行為人是因?yàn)檫`反了注意義務(wù)而對(duì)防衛(wèi)情境發(fā)生了誤判的時(shí)候，才能以過(guò)失犯追究其責(zé)任，過(guò)失犯的刑罰遠(yuǎn)比故意犯輕。

與因果行為論不同，韋爾策爾不僅要求，實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的不僅必須是有意的行為，而且還必須是目的性的行為。但是，只有當(dāng)行為人對(duì)他所設(shè)定之目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有所想象時(shí)，才有可能成立目的性。因此，因果主義論者原本將行為人對(duì)實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之事實(shí)的認(rèn)知，視為故意的成立要素，并將其定位在責(zé)任階段，而韋爾策爾就必須將其前移到構(gòu)成要件階層。違法性認(rèn)識(shí)是以實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之事實(shí)的違法性為其對(duì)象的，韋爾策爾必須將之保留在責(zé)任階層，因?yàn)樗匀幌胍Ａ粢蚬髁x論者所創(chuàng)立的構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任的三階層犯罪論體系?，F(xiàn)在，韋爾策爾將認(rèn)知與目的性的意欲結(jié)合在一起作為構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的前提，并將這種認(rèn)知稱(chēng)為故意。

德國(guó)的立法者在刑法總則的規(guī)定中，接受了目的主義論者所提出的區(qū)分構(gòu)成要件錯(cuò)誤和禁止錯(cuò)誤的建議。但是，如今的判例和通說(shuō)卻試圖限制該結(jié)論的適用范圍，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為，當(dāng)行為人對(duì)某一正當(dāng)化事由的事實(shí)要件存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，應(yīng)當(dāng)類(lèi)推適用構(gòu)成要件錯(cuò)誤，排除故意的成立。然而，這不過(guò)是將目的行為論對(duì)故意和違法性認(rèn)識(shí)加以區(qū)分的結(jié)論限制在一定適用范圍內(nèi)的權(quán)宜之計(jì)而已。但是，根本的問(wèn)題卻在于，即使行為人沒(méi)有違法性認(rèn)識(shí)，也可以對(duì)他處以故意犯之刑，這在刑事政策上究竟是否正確？對(duì)此，我想指出的是，歐洲法院曾在一段時(shí)間內(nèi)對(duì)該問(wèn)題給出了否定性的回答，并因此選擇了李斯特所指明的道路上。因果行為論也仍有存活的希望。 

提問(wèn)環(huán)節(jié)

1.問(wèn)：尊敬的金德霍伊澤爾教授，請(qǐng)問(wèn)您對(duì)“回旋鏢”謬論是怎么看的？是否可以通過(guò)兩階層理論解決？其次，羅克辛將行為單獨(dú)作為一個(gè)階層，金德教授對(duì)此是如何看的？

答：“回旋鏢”問(wèn)題和兩階層理論之間沒(méi)有必然的關(guān)系，按照德國(guó)刑法理論，對(duì)于容許性構(gòu)成要件事實(shí)的錯(cuò)誤，也就是假想防衛(wèi)、假想避險(xiǎn)等情況，雖然行為人是故意實(shí)施行為，但是在責(zé)任階層不能認(rèn)定有故意犯的責(zé)任，而應(yīng)在過(guò)失犯的量刑幅度內(nèi)確定刑罰。乍一看可能存在問(wèn)題，原來(lái)已經(jīng)認(rèn)為行為人是故意了，但最后為什么又扭轉(zhuǎn)成過(guò)失呢？所以這只是一個(gè)沒(méi)有幫助的嘗試，對(duì)解決容許性構(gòu)成要件事實(shí)錯(cuò)誤沒(méi)有太大的幫助。根據(jù)法院判例通說(shuō)來(lái)看，故意除了和構(gòu)成要件事實(shí)相關(guān)之外還要和違法阻卻事由的構(gòu)成要件事實(shí)相關(guān)，不僅要求行為人認(rèn)識(shí)到行為符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件，還要求行為人認(rèn)識(shí)到?jīng)]有滿足正當(dāng)化事由的要件要素。因此在假想防衛(wèi)的情況下，是欠缺故意的。有一種論證這種觀點(diǎn)的理論，就是消極的構(gòu)成要件要素理論。從規(guī)范層面上來(lái)講，無(wú)論是故意的要件要素還是正當(dāng)化事由要素，解決的是同一個(gè)問(wèn)題，所以應(yīng)合并為不法這一個(gè)階層，將故意構(gòu)成要件要素和正當(dāng)化事由要素鏈接起來(lái)。

對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，德國(guó)刑法學(xué)史上對(duì)此是有不同的觀點(diǎn)的，根據(jù)我的觀點(diǎn)，進(jìn)入構(gòu)成要件符合性判斷之前，很難先去考察一個(gè)行為人的行為本身是不是刑法意義上的行為，沒(méi)有太大的作用，還是要先考察這個(gè)舉動(dòng)是不是能落入犯罪構(gòu)成要件的涵射之內(nèi)。比如發(fā)生了交通事故，汽車(chē)司機(jī)在引發(fā)事故導(dǎo)致別人死亡的時(shí)刻已經(jīng)深度睡眠了，那違法行為人引起死亡結(jié)果的時(shí)候是否實(shí)施了行為呢？很明顯沒(méi)有，因?yàn)樗弑旧聿⒉皇且粋€(gè)有意的行為，因此我們既不能將其按照有意的行為去歸咎責(zé)任，那么就沒(méi)有辦法追究刑事責(zé)任，這顯然是錯(cuò)誤的。因此要看對(duì)交通事故有沒(méi)有避免可能性，第一點(diǎn)要看事故設(shè)置第一重的原因，也就是撞死別人的時(shí)候，這確實(shí)是不可避免的，因?yàn)樗緳C(jī)在事故發(fā)生時(shí)已經(jīng)睡著了。但作為一個(gè)司機(jī)在開(kāi)始駕車(chē)的時(shí)候已經(jīng)意識(shí)到極度疲勞了，那么之后極有可能出現(xiàn)喪失避免能力的情況，作為一個(gè)有一定經(jīng)驗(yàn)的司機(jī)，能夠認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，并能夠?qū)嵤┍苊馄隈{駛的行為，那么就可以追究過(guò)失犯的責(zé)任。在德國(guó)主流刑法教義學(xué)中，行為概念并不是獨(dú)立于構(gòu)成要件階層的概念。

2.問(wèn)：雅各布斯教授將一般預(yù)防必要性納入罪責(zé)概念，從而形成全新的責(zé)任觀點(diǎn)，以保障規(guī)范信賴(lài)者對(duì)規(guī)范的信賴(lài)。如果認(rèn)為刑罰的目的是預(yù)防，則在邏輯上而言，一切不具有預(yù)防必要性的行為不僅不能處罰，且不應(yīng)構(gòu)成犯罪，這就倒向了雅各布斯教授的觀點(diǎn)。但是，這種犯罪觀下的犯罪的質(zhì)與量很難量定，存在缺陷。如此，則必須重新堅(jiān)持刑罰的目的既包括報(bào)應(yīng)，又包括預(yù)防的折中論。請(qǐng)問(wèn)您怎么看待這個(gè)邏輯和技術(shù)問(wèn)題？

答：這個(gè)問(wèn)題比較大，我簡(jiǎn)略地談一談。剛才講座中也出現(xiàn)了李斯特，他當(dāng)時(shí)提出的預(yù)防的理論，是一種威嚇性的預(yù)防，李斯特借助這種理論在青少年刑法等刑事政策領(lǐng)域有所建樹(shù)，但今天這種理論已經(jīng)不是通說(shuō)了，積極的預(yù)防理論是通說(shuō)。積極的預(yù)防理論認(rèn)為刑罰是對(duì)動(dòng)搖法律信仰的行為的回答，在這個(gè)方面雅各布斯是最為關(guān)鍵的一個(gè)支持者，按照目前通行理論認(rèn)為刑罰的目的包含兩個(gè)，一個(gè)是積極的一般預(yù)防，需要通過(guò)刑罰強(qiáng)化忠誠(chéng)于法的公民對(duì)法的信賴(lài)，即便是一個(gè)法律規(guī)范在個(gè)案中遭受了違反，法本身任然具有不可動(dòng)搖的效力，以此起到教育國(guó)民的作用。第二是公正的報(bào)應(yīng)，即便是一般預(yù)防，在刑罰中也不可忽視的是對(duì)輕罪輕罰，重罪重罰，所以按照通說(shuō)觀點(diǎn)，一般預(yù)防和公正報(bào)應(yīng)是刑罰目的中不可或缺的要素。

關(guān)于雅各布斯的觀點(diǎn)，雅各布斯的責(zé)任論是與刑罰的目的緊密相關(guān)的，當(dāng)年提出這種觀點(diǎn)的時(shí)候引起學(xué)界的爭(zhēng)論，雅各布斯認(rèn)為只有當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)社會(huì)沖突只有通過(guò)刑罰才能得到解決的時(shí)候，才有必要性。如果說(shuō)引起損害結(jié)果的是自然事件，所以預(yù)防不起作用，動(dòng)用刑法就是不必要的。如果只是一條狗來(lái)咬我，就沒(méi)有必要要用刑罰解決沖突，因此是沒(méi)有刑事責(zé)任的。如果發(fā)現(xiàn)人對(duì)這一事件有責(zé)任，那么對(duì)人施加刑罰才是恰當(dāng)?shù)?。精神病患者的行為就是自然事件的一種，不必動(dòng)用刑罰，因此將責(zé)任和刑罰的目的關(guān)聯(lián)在一起是有一定道理的。

另外，我補(bǔ)充一點(diǎn)，也是相當(dāng)重要的，刑罰是國(guó)家對(duì)犯罪行為的法律上的回應(yīng)，國(guó)家行為必須遵守最高原則——正義原則，不論是采取其他國(guó)家行動(dòng)還是施加刑罰都要遵守這一最高原則。刑罰目的的界定需要遵守目的原則，其中不可或缺的就是合理的報(bào)應(yīng)，這在刑罰目的設(shè)定中起到了貫徹最高原則即正義原則的功能。

3.問(wèn)：李斯特說(shuō)過(guò)，最好的刑事政策就是最好的社會(huì)政策，請(qǐng)問(wèn)金德霍伊澤爾教授，德國(guó)有沒(méi)有特殊的刑事政策？

答：這個(gè)題目相對(duì)來(lái)說(shuō)是比較難的，我在講座中提到了李斯特，在報(bào)告中只是提及了他對(duì)犯罪論構(gòu)建的貢獻(xiàn)，但是他的意義不僅限于此。不同于除了刑法學(xué)家還是法哲學(xué)家的拉的布魯赫，李斯特除了刑法學(xué)者以外，在二十世紀(jì)初為止還是很有代表性的刑事政策學(xué)家。李斯特刑事政策的目標(biāo)就是通過(guò)威嚇減少犯罪率，為青少年犯罪制定了獨(dú)立的刑事政策，對(duì)青少年犯罪的懲處或者行刑必須遵循一種獨(dú)立于成年犯適用的刑事程序，而且在行刑過(guò)程中要考慮到融入社會(huì)復(fù)歸社會(huì)的可能性，比如要?jiǎng)?chuàng)造各種學(xué)習(xí)就業(yè)的技能，或者提升融入社會(huì)能力的機(jī)會(huì)，需要對(duì)可以改良的青少年采取措施使其可以改善。當(dāng)然李斯特提出的預(yù)防政策跟提問(wèn)同學(xué)的觀點(diǎn)有一個(gè)相關(guān)的地方，這種改良和預(yù)防必須要有一定的邊界，不能說(shuō)犯了微不足道的小罪，但是再犯的可能性比較大，就采取關(guān)押時(shí)間比較長(zhǎng)，程度比較嚴(yán)重的措施，要受到責(zé)任原則和公正報(bào)應(yīng)的制約。今天的德國(guó)刑事政策，少年和成年刑事責(zé)任受李斯特影響還是比較大，威嚇性的一般預(yù)防有抬頭的傾向，不僅在少年刑法，還在比如反恐領(lǐng)域有出現(xiàn)，因此李斯特留給我們的遺產(chǎn)并不都是積極的，還可能是消極意義的，與法治國(guó)的原則可能會(huì)存在一些矛盾。

4.問(wèn)：請(qǐng)問(wèn)金德霍伊澤爾教授，關(guān)于違法性認(rèn)識(shí)，通常是不知法者不免責(zé)，在德國(guó)理論中，不知法者可以免責(zé)，理由如何？判斷方法有哪些？從而基于判斷方法免除行為人的行為責(zé)任。

答：就德國(guó)判例來(lái)看，真正開(kāi)始承認(rèn)有違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可以免除故意，是從1954年聯(lián)邦最高法院的判決開(kāi)始的。在此之前，對(duì)違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤要分成兩類(lèi)來(lái)看，對(duì)刑法本身認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤得到話不會(huì)影響故意犯的成立。對(duì)刑法以外的規(guī)范，比如民法和行政法，產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的時(shí)候，可能會(huì)排除故意。1954年判例出現(xiàn)以后發(fā)生了改變，即便對(duì)于刑法規(guī)范產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，也有可能排除責(zé)任。能否排除責(zé)任要取決于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是否可以避免，根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)判斷呢？可以用相對(duì)來(lái)說(shuō)簡(jiǎn)單的判斷方法，借助過(guò)失犯論的注意義務(wù)違反性，即便采取了各種小心謹(jǐn)慎的措施也不能避免對(duì)相應(yīng)法規(guī)范的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，就可以免除其責(zé)任，實(shí)踐上判例因?yàn)檫`法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤排除責(zé)任的情況是極少的，只有經(jīng)濟(jì)刑法或者附屬刑法才可能出現(xiàn)。在核心刑法也就是自然犯的場(chǎng)合，基本上是不會(huì)存在的。