彭文華：犯罪的價(jià)值判斷與行為的歸罪模式

仇寶廷圖書館 2019-03-12

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犯罪的價(jià)值判斷與行為的歸罪模式

【作者】彭文華

【作者單位】蘇州大學(xué)王健法學(xué)院

【分類】刑法分則

【中文關(guān)鍵詞】行為；犯罪；價(jià)值判斷；分解式歸罪模式；合成式歸罪模式

【期刊年份】 2016年

【期號(hào)】 8

【頁碼】 49

【摘要】大陸法系國家的行為理論圍繞著行為的價(jià)值判斷和歸罪模式展開。我國的行為理論對(duì)行為重在形式主義解讀，并不關(guān)注行為的價(jià)值判斷與歸罪模式。在德、日等國通行的分解式歸罪模式中，社會(huì)行為論或者人格行為論具有相對(duì)合理性。在我國傳統(tǒng)合成式歸罪模式中，行為僅包含意識(shí)事實(shí)。歸罪離不開整體價(jià)值判斷。合成式歸罪模式容易導(dǎo)致客觀歸罪或主觀歸罪，有時(shí)會(huì)造成刑法適用剛性有余而彈性不足。在我國，定罪應(yīng)以刑法分則具體規(guī)定以及《刑法》第13條但書為依據(jù)。

【全文】	【法寶引證碼】 CLI.A.1215888

　　一、犯罪的價(jià)值判斷及其類型
　?。ㄒ唬┓缸锏膬r(jià)值判斷概述
　　法律規(guī)范調(diào)整的對(duì)象是現(xiàn)實(shí)發(fā)生的行為事實(shí)。運(yùn)用法律規(guī)范對(duì)特定行為進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，要以行為事實(shí)為基礎(chǔ)，且需要借助價(jià)值判斷。那么，刑法中犯罪的價(jià)值判斷究竟有什么特征呢？
　　在中外哲學(xué)史上，對(duì)事物本質(zhì)的認(rèn)識(shí)往往圍繞著事實(shí)與價(jià)值關(guān)系論展開。事實(shí)論以客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，從實(shí)然角度揭示事物的本質(zhì)；價(jià)值論以人的認(rèn)識(shí)和需要為基礎(chǔ)，從應(yīng)然角度揭示事物的本質(zhì)。不過，通過法律規(guī)范對(duì)行為進(jìn)行價(jià)值判斷，與對(duì)一般事物進(jìn)行價(jià)值判斷并不相同。因?yàn)?，人們?duì)一般事物的價(jià)值判斷往往是一元的，而法律規(guī)范對(duì)行為的價(jià)值判斷卻是二元的。例如，我們說到“搶劫”，并非因?yàn)檫@種行為生來就注定為“搶劫”，而是因?yàn)槿藗円浴皳尳佟敝^之并賦予其特定含義和功能，以區(qū)別于其它行為事實(shí)。將特定行為類型化為“搶劫”的價(jià)值判斷，與對(duì)一般事物進(jìn)行的價(jià)值判斷并無不同。通過賦予“搶劫”特定含義和功能使之價(jià)值化，成為經(jīng)過初步價(jià)值判斷的價(jià)值事實(shí)。
　　不過，與對(duì)一般事物的價(jià)值判斷不同的是，規(guī)范的價(jià)值判斷還需要對(duì)一定的價(jià)值事實(shí)再次進(jìn)行價(jià)值判斷，這便是價(jià)值事實(shí)的價(jià)值化。例如，刑法對(duì)作為價(jià)值事實(shí)的搶劫進(jìn)行價(jià)值判斷，并確定構(gòu)成搶劫罪，就屬于規(guī)范的價(jià)值判斷。通常，人們將對(duì)一定的價(jià)值事實(shí)進(jìn)行的價(jià)值判斷稱為評(píng)價(jià)活動(dòng)。犯罪作為二次價(jià)值判斷的結(jié)果，無疑是評(píng)價(jià)活動(dòng)的產(chǎn)物。為了與搶劫行為類型化后的價(jià)值事實(shí)相區(qū)別，再次經(jīng)過價(jià)值判斷后確立的搶劫罪通常被稱為評(píng)價(jià)事實(shí)。
　　當(dāng)然，有時(shí)行為并非單純的客觀事實(shí)，而是包含廣泛的價(jià)值內(nèi)涵。將這種完全價(jià)值化的行為評(píng)價(jià)為犯罪，也需要借助價(jià)值判斷。一方面，價(jià)值化的行為要通過該當(dāng)刑法規(guī)定的行為進(jìn)行價(jià)值判斷，使行為類型化、特定化；另一方面，行為還需要經(jīng)過進(jìn)一步的價(jià)值判斷才能最終被評(píng)價(jià)為犯罪。僅此而言，價(jià)值化的行為犯罪化與行為事實(shí)犯罪化，在價(jià)值判斷上并無本質(zhì)不同。兩者的主要區(qū)別在于：價(jià)值化的行為犯罪化，其中的價(jià)值判斷主要表現(xiàn)為“價(jià)值褪色”，即通過消減價(jià)值內(nèi)涵成就行為犯罪化；行為事實(shí)犯罪化，其中的價(jià)值判斷主要表現(xiàn)為“價(jià)值著色”，即增添其價(jià)值內(nèi)涵成就行為犯罪化。
　?。ǘ┓缸锏膬r(jià)值判斷類型
　　犯罪的價(jià)值判斷可以劃分為個(gè)別價(jià)值判斷和整體價(jià)值判斷。個(gè)別價(jià)值判斷是指對(duì)行為的客觀價(jià)值或者主觀價(jià)值進(jìn)行的個(gè)別、具體判斷，包括客觀價(jià)值判斷和主觀價(jià)值判斷。對(duì)行為意識(shí)進(jìn)行的是否具備值得譴責(zé)與非難的故意或者過失的主觀心理態(tài)度的評(píng)價(jià)，就屬于主觀的價(jià)值判斷；對(duì)行為及其危害結(jié)果等進(jìn)行客觀危害輕重的判斷，就屬于客觀的價(jià)值判斷。整體價(jià)值判斷是指綜合主客觀價(jià)值判斷進(jìn)行的整體、概括的評(píng)價(jià)。綜合行為的主客觀價(jià)值判斷，能形成整體、抽象的評(píng)價(jià)，這便是整體價(jià)值判斷。
　　犯罪的價(jià)值判斷還可以區(qū)分為無條件價(jià)值判斷與有條件價(jià)值判斷。無條件價(jià)值判斷無需其他條件成就便可直接進(jìn)行犯罪的價(jià)值判斷。刑法分則對(duì)個(gè)罪的規(guī)定就屬于無條件判斷?！氨热?，從禁止作偽證的刑法規(guī)定中可以推導(dǎo)出一項(xiàng)無條件的禁令：不得宣誓作偽證。與這個(gè)例子一樣，（作為'初級(jí)規(guī)范’的）刑法規(guī)范大多數(shù)都含有一項(xiàng)無條件的禁令，違反該禁令的行為將受刑法處罰（或者至多只能說這些刑法規(guī)范受到一項(xiàng)'消極條件’的限制，即不存在任何違反這些規(guī)范的正當(dāng)理由）。”[1]有條件價(jià)值判斷以刑法設(shè)置特定條件為前提，只有該條件成就才能進(jìn)行犯罪的價(jià)值判斷。如刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)就屬于有條件價(jià)值判斷，它以人的不法侵害可能危及國家、公共利益、本人或者他人的合法權(quán)益為前提，只有這個(gè)條件成就后才能再次進(jìn)行犯罪的價(jià)值判斷?？梢?，刑法上的有條件判斷，是在違反無條件禁令的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，它不是對(duì)行為進(jìn)行的單純?cè)u(píng)價(jià)，而是以利益權(quán)衡為基礎(chǔ)，綜合主客觀事實(shí)進(jìn)行的整體評(píng)價(jià)。無條件的價(jià)值判斷屬于一元化價(jià)值判斷，有條件的價(jià)值判斷屬于二元化價(jià)值判斷。
　　二、中外刑法理論中行為的價(jià)值構(gòu)造
　　行為在犯罪認(rèn)定中居于核心地位。作為犯罪最基本的要素，行為無疑是對(duì)犯罪進(jìn)行價(jià)值判斷的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。由于對(duì)犯罪進(jìn)行價(jià)值判斷源自主體的認(rèn)識(shí)和需要，故因主體不同往往形成不同的行為概念，并形成不同的行為概念。
　?。ㄒ唬┐箨懛ㄏ祰倚谭ɡ碚撝行袨榈膬r(jià)值構(gòu)造
　　1.因果行為論及其價(jià)值判斷
　　因果行為論將行為理解為因果、機(jī)械的現(xiàn)象，認(rèn)為行為是由意志支配的（有意的）人的態(tài)度，它在外界產(chǎn)生特定的后果即身體運(yùn)動(dòng)。[2]根據(jù)因果行為論，“行為僅是意思活動(dòng)而導(dǎo)致外界變動(dòng)的因果歷程而已，此所謂意思活動(dòng)，僅為行為發(fā)起的原因，而非意思的具體內(nèi)容，至于意思內(nèi)容為何，則非所問，重要者，乃在于導(dǎo)致外界變動(dòng)的因果歷程?！盵3]因果行為論無視行為的價(jià)值判斷，容易將刑法上的行為與其他行為相混淆。例如，甲大聲呼喊乙，致丙受驚而摔成重傷，按照因果行為論甲的行為屬于傷害行為，這顯然是不妥的。同時(shí)，因果行為論難以將沒有外部運(yùn)動(dòng)的不作為包含在其內(nèi)。
　　2.社會(huì)行為論及其價(jià)值判斷
　　社會(huì)行為論認(rèn)為，行為作為社會(huì)規(guī)制手段必然具有社會(huì)意義，至于何謂行為的社會(huì)意義則存在不同表述。例如，恩吉施把行為定義為“能夠預(yù)見的社會(huì)重要之結(jié)果的有意義的作用”，邁霍弗認(rèn)為“行為是指指向客觀上能夠預(yù)見的社會(huì)性結(jié)果的、所有在客觀上支配可能的行態(tài)”，維塞斯則定義為“基于人的意思所支配或能夠支配的對(duì)社會(huì)具有重要意義的行態(tài)”[4]。“社會(huì)意義”作為一種價(jià)值判斷，決定了社會(huì)行為論能夠?qū)⒐室庑袨?、過失行為、作為和不作為等囊括于行為之內(nèi)，并能區(qū)分不同的行為類型在刑法上的性質(zhì)和意義。社會(huì)行為論的不足在于：一方面，“社會(huì)的意義應(yīng)當(dāng)在刑法的評(píng)價(jià)的階段進(jìn)行，作為評(píng)價(jià)的對(duì)象的行為概念不應(yīng)當(dāng)包括在內(nèi)”。[5]換言之，對(duì)行為進(jìn)行社會(huì)意義的判斷可能會(huì)混淆作為評(píng)價(jià)對(duì)象的類型化行為與作為評(píng)價(jià)事實(shí)的犯罪之間的界限。另一方面，社會(huì)行為論會(huì)導(dǎo)致一些不應(yīng)被認(rèn)定為行為的事件卻因具有社會(huì)意義的“行為”而被納入行為之中，“如法人的行為，不可抗力的作用，純粹的反射性動(dòng)作或者其他無法控制的動(dòng)作，等等。”[6]
　　3.目的行為論及其價(jià)值判斷
　　目的行為論的創(chuàng)立者韋爾策爾認(rèn)為，“人的行為是受有目的的意志控制的，為實(shí)現(xiàn)某一目標(biāo)而有目的的受操縱的事件。”[7]根據(jù)目的行為論，人的行為是以對(duì)因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)，為實(shí)現(xiàn)特定目的進(jìn)行的有計(jì)劃的活動(dòng)，與自然活動(dòng)或其他動(dòng)物的行動(dòng)不同。目的行為論承認(rèn)行為的目的性，能體現(xiàn)對(duì)故意行為的價(jià)值判斷，因而可以界定不同的故意行為。其遇到的最大難題是，目的行為的概念里不包括過失行為，同時(shí)不適于說明不作為結(jié)構(gòu)的批判。[8]
　　4.人格行為論及其價(jià)值判斷
　　人格行為論認(rèn)為，行為具有生物學(xué)和社會(huì)學(xué)的基礎(chǔ)，是在人格和環(huán)境的相互作用中由行為人的主體性態(tài)度所實(shí)施的。所以，忘卻犯“因?yàn)槭桥c本人的主體性人格態(tài)度相結(jié)合的不作為，仍然是行為”。[9]同時(shí)，人格行為能夠包容故意行為、過失行為、作為、不作為以及忘卻犯等各種犯罪類型。此外，由于行為的人格性與社會(huì)性并不相同，因而人格行為論與社會(huì)行為論存在區(qū)別，這樣至少在形式上可以避免將作為評(píng)價(jià)事實(shí)的犯罪與作為評(píng)價(jià)對(duì)象的類型化行為混淆?？梢哉f，人格行為論賦予了行為充分的價(jià)值判斷。不過，雖然“人格的行為論認(rèn)為行為是主體的人格的現(xiàn)實(shí)化，有助于說明每一行為人的行為的個(gè)別化，但'人格’是難以把握的概念，從而行為也就難于把握?！盵10]另外，“人格的行為概念僅與作為個(gè)人的人格聯(lián)系在一起，因此，一方面它包括不具有社會(huì)意義的廣泛的事件；另一方面對(duì)于刑法而言，它又過于狹窄，因?yàn)樵跊]有認(rèn)識(shí)到危險(xiǎn)性之情況下，客觀上應(yīng)為的行為的不作為幾乎不被理解為人格的'外化’，盡管如此仍應(yīng)處罰（過失的不作為）?！盵11]
　　從因果行為論到人格行為論的“發(fā)展來看，從存在論到價(jià)值論是行為論演進(jìn)的一條基本線索”。[12]換言之，大陸法系國家圍繞著事實(shí)和價(jià)值關(guān)系論構(gòu)建不同的行為理論。行為的價(jià)值判斷及其構(gòu)造始終是影響行為理論發(fā)展與完善的關(guān)鍵因素。
　?。ǘ┪覈谭ɡ碚撝行袨榈膬r(jià)值構(gòu)造
　　在我國刑法理論中，行為論基本上是圍繞著作為犯罪客觀要素的行為展開的。具體地說，對(duì)行為有兩種不同理解：一是有意行為論，認(rèn)為行為受人的意識(shí)或意志支配，這是我國刑法學(xué)界的通說。不過，對(duì)于行為的基本特征，有意行為論的認(rèn)識(shí)并不一致。有學(xué)者認(rèn)為，危害行為是指在人的意志或者意識(shí)支配下實(shí)施的危害社會(huì)的身體動(dòng)靜，其基本特征為有體性、有意性和有害性。[13]有學(xué)者認(rèn)為，危害行為是基于人的意志實(shí)施的客觀上侵犯法益的身體活動(dòng)（有意的社會(huì)行為論），其基本特征為有體性、有意性和法益侵害性。[14]還有學(xué)者指出，危害行為是主體基于其意志自由而實(shí)施的具有法益侵害性的身體舉止，其基本特征為舉止性、有意性和實(shí)行性。[15]二是無意行為論，認(rèn)為行為是與人的意識(shí)或意志無關(guān)的身體動(dòng)靜。如有學(xué)者認(rèn)為，危害行為是指人的具有社會(huì)危害性的身體動(dòng)靜，不包含主觀意思內(nèi)容。[16]
　　對(duì)于有意行為論肯定行為的有意性，有學(xué)者批評(píng)，“如果在認(rèn)定行為人的身體動(dòng)靜是否行為時(shí)必須考慮其主觀意思，在后來的犯罪評(píng)價(jià)即考察行為人的主觀要件時(shí)又要重新考慮其主觀方面的內(nèi)容的話，豈不是在做重復(fù)評(píng)價(jià)嗎？”[17]而且，有意行為論并未澄清有意性的內(nèi)涵，例如，對(duì)于忘卻行為、原因上的自由行為，有學(xué)者認(rèn)為可以構(gòu)成刑法中的危害行為，[18]有學(xué)者則認(rèn)為因不具有主觀意思而不能成為刑法上的行為。[19]這都使得行為的價(jià)值判斷也變得不確定，影響對(duì)行為類型的判斷。無意行為論認(rèn)為行為與人的意識(shí)完全無關(guān)，這樣行為便成為不包含任何價(jià)值判斷的純粹客觀現(xiàn)象。這樣一來，諸如意外事件中的行為、睡夢(mèng)中的行為、條件反射行為等與人的意識(shí)無關(guān)的活動(dòng)也被認(rèn)為是行為。這將造成行為的范圍極度泛化，致使刑法上的行為不具有類型化特征。
　　另外，在行為的該當(dāng)性與有害性的關(guān)系上，上述觀點(diǎn)也存在分歧。承認(rèn)行為的該當(dāng)性的觀點(diǎn)一般將有害性排除在行為特征之外，承認(rèn)行為的有害性的觀點(diǎn)往往將該當(dāng)性排除在行為特征之外。該當(dāng)性與有害性所發(fā)揮的功能是不同的：該當(dāng)性體現(xiàn)了一定的價(jià)值判斷，使得行為成為價(jià)值事實(shí)，從而限定了刑法上的行為類型的范疇；有害性強(qiáng)調(diào)的是行為的性質(zhì)及其社會(huì)意義，能將所有的價(jià)值判斷納入行為中，容易混淆非罪的行為類型、作為價(jià)值事實(shí)的行為和犯罪之間的界限。
　　三、行為的歸罪模式及其涵義
　　行為的歸罪模式是指由行為推導(dǎo)出犯罪成立的邏輯推理模式。在大陸法系國家刑法理論中，通常以行為的歸罪模式及其價(jià)值構(gòu)造為出發(fā)點(diǎn)和歸宿，即立足于該當(dāng)構(gòu)成要件的行為，圍繞著其與違法性、有責(zé)性的關(guān)系來詮釋其含義。我國學(xué)者往往對(duì)行為進(jìn)行形式解讀，不關(guān)注行為的歸罪模式及其價(jià)值構(gòu)造。其實(shí)，行為的歸罪模式與其價(jià)值構(gòu)造密切相關(guān)。
　?。ㄒ唬┬袨榈臍w罪模式
　　通過一定的前提推導(dǎo)出某種結(jié)論是法學(xué)理論和司法實(shí)踐經(jīng)常面對(duì)的課題。人們熟知的邏輯推理模式是演繹推理與歸納推理，其中演澤推理的經(jīng)典形式是三段論。然而，在行為歸罪過程中，顯然可以不受嚴(yán)格意義上的三段論形式制約。這是因?yàn)?，行為歸罪并非是對(duì)現(xiàn)實(shí)發(fā)生的行為進(jìn)行犯罪評(píng)價(jià)，而是根據(jù)一定的邏輯推導(dǎo)某一行為具備何種條件才能構(gòu)成犯罪，因而無需根據(jù)所謂的大前提、小前提等進(jìn)行三段論推演。在行為歸罪過程中，不管是由一定的行為類型推導(dǎo)出包括犯罪在內(nèi)的若干命題，還是由行為與其他命題一起推導(dǎo)出犯罪，都是可以通過簡單的演繹推理來實(shí)現(xiàn)。
　　行為成立犯罪往往會(huì)涉及兩個(gè)以上的命題，故其中必然有一個(gè)是聯(lián)言命題。這種包含聯(lián)言命題的邏輯推理模式在邏輯學(xué)上屬于聯(lián)言推理。[20]聯(lián)言推理具體包括兩種基本形式：分解式聯(lián)言推理和合成式聯(lián)言推理。分解式聯(lián)言推理，是從一個(gè)聯(lián)言命題推出其自身的一個(gè)支命題的直接推理。[21]分解式聯(lián)言推理的基本特征是，通過一個(gè)聯(lián)言命題推導(dǎo)出某個(gè)支命題，或者說把一個(gè)聯(lián)言命題分解為它的支命題。合成式聯(lián)言推理是根據(jù)聯(lián)言命題的邏輯性質(zhì)，由兩個(gè)或兩個(gè)以上獨(dú)立的命題（簡單命題或復(fù)合命題），推出一個(gè)以這些獨(dú)立命題（簡單命題或復(fù)合命題）為聯(lián)言支的聯(lián)言命題的推理。[22]合成式聯(lián)言推理的基本特征是，由一些獨(dú)立的命題合成為一個(gè)以這些命題為支命題的聯(lián)言命題。不過，合成以后的聯(lián)言命題并非各支命題的簡單相加，而是一個(gè)新的命題。與此相對(duì)應(yīng)，由行為推導(dǎo)出犯罪成立的歸罪模式也包含兩種類型：分解式歸罪模式與合成式歸罪模式。前者是指由一個(gè)關(guān)于犯罪成立的聯(lián)言命題推導(dǎo)出若干支命題（其中包括犯罪成立本身）的歸罪模式；后者是指由兩個(gè)或兩個(gè)以上獨(dú)立支命題（犯罪構(gòu)成要件）為聯(lián)言支推導(dǎo)出犯罪成立這一聯(lián)言命題的歸罪模式。
　　德、日等大陸法系國家通行的違法有責(zé)類型說（以下簡稱三階層體系[23]）屬于分解式歸罪模式。作為違法的、有責(zé)的行為類型，“構(gòu)成要件在將行為的違法性加以類型化的同時(shí)，也要將行為人的道義責(zé)任類型化，還要將違法并且有責(zé)的行為中具有可罰性的行為用法律概念加以規(guī)定……這種被刑法分則相應(yīng)條款規(guī)定的特殊的、類型性違法的有責(zé)行為，即是構(gòu)成要件。出現(xiàn)在前面的是構(gòu)成要件，站在它后面的，是具有實(shí)體意義的違法性及道義責(zé)任?！盵24]這樣，作為聯(lián)言命題的該當(dāng)構(gòu)成要件的行為就包括違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由和犯罪三個(gè)支命題，在通過客觀價(jià)值判斷排除違法阻卻事由和主觀價(jià)值判斷排除責(zé)任阻卻事由后，犯罪才宣告成立。鑒于犯罪是該當(dāng)構(gòu)成要件的行為這一聯(lián)言命題的一個(gè)支命題，因而在具體評(píng)價(jià)時(shí)必須采取排減的邏輯推演方法，即將不征表犯罪特征的支命題即違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由相繼排除出去，才能推導(dǎo)出犯罪成立。這意味著犯罪認(rèn)定不能通過積極的入罪評(píng)價(jià)來完成。需要指出的是，理論上確立的分解式歸罪模式與刑法規(guī)定是一脈相承的。德日等國刑法根據(jù)行為性質(zhì)入罪，實(shí)質(zhì)上確定的是純粹價(jià)值化的行為類型，這為分解式歸罪模式的建構(gòu)提供了法律支撐。
　　我國傳統(tǒng)犯罪論體系（以下簡稱四要件體系）屬于合成式歸罪模式。在四要件體系中，犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面作為犯罪構(gòu)成四個(gè)要件，屬于四個(gè)支命題，它們結(jié)合在一起組成有機(jī)統(tǒng)一的整體，就能推導(dǎo)出犯罪成立這一聯(lián)言命題。由于各個(gè)犯罪構(gòu)成要件不過是犯罪這一聯(lián)言命題的支命題，因而運(yùn)用邏輯推演方法推導(dǎo)犯罪成立的時(shí)候，必須將作為支命題的諸犯罪構(gòu)成要件予以整合，組成有機(jī)統(tǒng)一的結(jié)合體，犯罪才能宣告成立。在具體進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面一般是通過積極的入罪評(píng)價(jià)確定。同樣，我國傳統(tǒng)理論確立的合成式歸罪模式，與我國《刑法》的規(guī)定也是一脈相承的。
　　需要注意的是，我國部分學(xué)者立足于德、日等國的階層犯罪論體系提出獨(dú)具特色的階層犯罪論體系，如兩要件階層體系。論者提出，犯罪是由違法構(gòu)成要件和責(zé)任要件兩個(gè)處于不同階層的犯罪構(gòu)成要件組成。其中違法構(gòu)成要件包括行為、行為主體、行為對(duì)象、結(jié)果等要素。責(zé)任要件主要包括故意、過失、目的與動(dòng)機(jī)等要素。[25]根據(jù)該觀點(diǎn)，犯罪構(gòu)成要件之間是存在邏輯層次的，亦即要遵循先客觀（違法）后主觀（責(zé)任）的判斷次序。如果僅從判斷次序來看，上述主張似乎與德、日三階層犯罪論體系無異，實(shí)則不然。這是因?yàn)?，其歸罪模式實(shí)質(zhì)上具有合成特征：一方面，在上述觀點(diǎn)中，均不存在一個(gè)有關(guān)行為的、能夠推導(dǎo)出犯罪這一支命題的聯(lián)言命題，因而所謂的階層性只是犯罪構(gòu)成要件之間純粹、形式的判斷次序，除此之外犯罪構(gòu)成要件并無其他實(shí)質(zhì)聯(lián)系。另一方面，上述觀點(diǎn)中的各個(gè)犯罪構(gòu)成要件，完全可以被認(rèn)為是組成犯罪這一聯(lián)言命題的支命題，將所有犯罪構(gòu)成要件組成有機(jī)統(tǒng)一的整體，就意味著犯罪成立。不難看出，上述觀點(diǎn)所提出的行為歸罪模式雖然兼具德、日通行的歸罪模式與我國傳統(tǒng)歸罪模式的某些特點(diǎn)，但總體而言仍然屬于合成式歸罪模式。
　　（二）不同歸罪模式下的行為的涵義
　　行為的歸罪模式直接影響行為的含義。在德、日等國的分解式歸罪模式中，行為的范疇是非常寬泛的，只要是該當(dāng)構(gòu)成要件的行為，無論是成立犯罪的還是不成立犯罪的均包括其中。這樣，行為便具有各種價(jià)值判斷功能，乃純粹價(jià)值化的行為。在諸行為理論中，“因果行為論已經(jīng)走人法制史，目的行為論因?yàn)樽鳛榛A(chǔ)功能的重大缺陷，也逐漸凋零”。[26]而具備類似價(jià)值判斷功能的社會(huì)行為論和人格行為論獲得多數(shù)學(xué)者認(rèn)同。另外，德、日等國的分解式歸罪模式?jīng)]有強(qiáng)調(diào)行為的有害性，而是主張行為必須具有該當(dāng)性，這是合理的。一方面，不強(qiáng)調(diào)行為的有害性是為了避免將行為的不同價(jià)值判斷混淆；另一方面，主張行為的該當(dāng)性有利于界分刑法上的行為與其他行為。
　　在我國傳統(tǒng)的合成式歸罪模式中，行為作為犯罪客觀方面的要素之一，屬于純粹的客觀事實(shí)。因此，有意行為論所謂的“人的意志或者意識(shí)”，只能指單純的人的行為意志或者意識(shí)，即意志事實(shí)或者意識(shí)事實(shí)?？隙ㄐ袨橹械囊庾R(shí)或者意志事實(shí)，是為了避免將睡夢(mèng)中的行為、意外事件中的行為等納入行為之內(nèi)，從而確定作為評(píng)價(jià)對(duì)象的行為類型。因此，不滿14周歲的人的行為、辨認(rèn)能力、控制能力減弱的人的行為、精神強(qiáng)制行為、沖動(dòng)行為、忘卻行為以及原因上的自由行為等，均屬于刑法上的行為。相應(yīng)地，如果不是人的意識(shí)或者意志支配的行為，不能成為刑法上的行為。據(jù)此，傳統(tǒng)歸罪模式認(rèn)為有害性是行為的基本特征也存在疑問：一方面，所謂的“危害社會(huì)”具有概括性、抽象性特征，不但將刑法規(guī)定的行為類型包含在內(nèi)，還能將刑法沒有規(guī)定的行為類型如通奸等融入其中，這將混滑刑法上的行為與其他行為的界限。另一方面，“危害社會(huì)”揭示的是行為危害的社會(huì)性特征，因而能包容一切主客觀價(jià)值判斷。如果行為人的意識(shí)或者意志中也包含社會(huì)危害性，那么這樣的意識(shí)或者意志與犯罪故意或者過失就無法區(qū)分，這是不可取的。不過，為了確定行為的歸罪類型，明確該當(dāng)犯罪的行為類型還是必要的。行為的該當(dāng)性是為了從諸多行為事實(shí)中提煉出價(jià)值事實(shí)，以確定成立犯罪的行為類型，因而不可或缺。
　　由上可知，在德、日等國分解式歸罪模式中，由于行為的價(jià)值蘊(yùn)含非常寬泛，認(rèn)定犯罪只能通過對(duì)行為加以“價(jià)值褪色”才能達(dá)成。在我國傳統(tǒng)的合成式歸罪模式中，行為不能涵涉與犯罪成立相關(guān)的主客觀價(jià)值判斷，因而只有通過其他犯罪構(gòu)成要件對(duì)行為加以“價(jià)值著色”整合成有機(jī)統(tǒng)一的整體，犯罪才能宣告成立。但是，為了避免將不屬于犯

　　······

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來自：仇寶廷圖書館 > 《案件價(jià)值判斷》

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