以終為始，在立法者的考量中商事主體的設(shè)計目的是高效率應(yīng)對不同交易條件和場景，以人為中心的「人合性」和資本為中心的「資合性」，針對于具體少數(shù)人的「封閉性」和針對不確定性大多數(shù)人的「開放性」是理解商事主體的鑰匙，所有的后續(xù)立法中「權(quán)責(zé)利效」的考量都以此基礎(chǔ)進(jìn)行展開。而反射到實務(wù)操作中，只有理解了不同的場景，才能對癥下藥找到合適的解決方案。

一、三個高頻場景 | 商事主體選擇是創(chuàng)業(yè)的前提和基石

創(chuàng)業(yè)者在創(chuàng)業(yè)初期往往會遇到這樣的三種高頻疑問，為了更加生動的還原，我們用對話體展開：

還有很多這樣的對話，比如：

“我現(xiàn)在有一家公司，我希望明年在其他地區(qū)設(shè)立分公司，用總公司入股這些分公司”

“我們打算成立一家公司，股東之一是國企……我們要怎么辦？”

通過三個場景的描述不難看出創(chuàng)業(yè)者往往停留在名詞概念的認(rèn)知階段，而對于概念的內(nèi)涵和應(yīng)用往往只有一個影影綽綽的印象。特別是公司處于一個快速上升的階段，由于需要做股權(quán)激勵，或者是股權(quán)轉(zhuǎn)讓，遇到不常見的、特殊的組織類型，會讓很多創(chuàng)業(yè)者頭疼不已。在咨詢專業(yè)人士之前，自作主張，隨后需要投入更多的成本來彌補(bǔ)。

先和大家分享一個真實的客戶案例：

有一個成立兩年的公司打算做股權(quán)激勵并先安排工作人員去注冊了一家「有限責(zé)任公司」作為持股平臺。但是在實際操作過程中卻發(fā)現(xiàn)這樣的主體形式讓手段和目的發(fā)生了偏離。在這個場景中，我們不妨從「控制權(quán)」和「稅務(wù)」兩個角度、兩種主體之間比較它們的區(qū)別。

從上圖可知，不管是從掌握公司控制權(quán)的角度，還是從節(jié)流的角度，用有限合伙企業(yè)作為持股平臺都是優(yōu)于有限責(zé)任公司的。了解之后，客戶選擇有限合伙企業(yè)作為持股平臺。但是由于在此之前客戶已經(jīng)注冊過一家有限責(zé)任公司了，實際上，不管是將有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)變成有限合伙企業(yè)，還是先注銷該有限責(zé)任公司、重新設(shè)立有限合伙企業(yè)，都是需要至少10步以上的程序，其過程可謂是「費錢費時費力」。

客戶坦言：真的是不應(yīng)該自作聰明，早找到你們專業(yè)人士來操作，就不用現(xiàn)在這么麻煩了。

在實際溝通中，創(chuàng)業(yè)者往往就「母子公司」、「總分公司」、「有限責(zé)任公司、股份有限公司」相關(guān)的概念產(chǎn)生混淆。

而如果再考慮這些詞匯：公司、企業(yè)、分公司、子公司、有限公司、股份有限公司、有限合伙、個體戶、國企、外企...... 這種混淆程度就會加乘。

• 這些商事主體究竟有何規(guī)定？

• 一些容易混淆的商事主體之間到底有什么區(qū)別？

二、三張圖，厘清企業(yè)、公司、合伙的關(guān)系

在工商登記中，有些組織類型屬于企業(yè)，但是并不屬于公司，那公司和企業(yè)到底是什么關(guān)系？

以下圖較為清晰地闡釋了二者之間的關(guān)系。圖表顯示，在典型企業(yè)中，是包括公司制企業(yè)、合伙企業(yè)、獨資三種組織形式的。所以公司是企業(yè)的一種，而和企業(yè)相對的是事業(yè)單位。除了公司以外，大家知道的合伙企業(yè)、外商獨資企業(yè)、中外合資/合作企業(yè)、個人獨資企業(yè)等也是屬于企業(yè)的范疇，但是企業(yè)不包括個體工商戶、民辦非企業(yè)單位（醫(yī)療、教育、養(yǎng)老行業(yè)常常會以該組織形式運作）等組織類型。

在典型企業(yè)中，合伙企業(yè)和公司制企業(yè)是目前各國使用最多的兩種，國內(nèi)市場90%以上的企業(yè)在使用這兩種組織類型進(jìn)行運營。合伙和公司都是創(chuàng)業(yè)者青睞的企業(yè)類型，而二者之間也是存在一些明顯差別的：

在二者之間的這些區(qū)別中，合伙企業(yè)不具有法人資格，公司具有法人資格，這是合伙企業(yè)和公司的最主要的區(qū)別。

《民法總則》第五十七條規(guī)定：法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。

法人具有如下特征：

1.依法成立；

2.有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費；

3.有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所；

4.能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。

即“財產(chǎn)獨立、人格獨立、責(zé)任獨立”。

合伙企業(yè)的“人合性”較強(qiáng)，是每一個獨立的合伙人根據(jù)合伙協(xié)議成立的，是“契約式”企業(yè)，只具有相對獨立的人格以及相對獨立的財產(chǎn)，它可以作為獨立的主體進(jìn)行經(jīng)營活動，可以以自己的名義享受其他各種權(quán)利，但是在企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)方面，合伙人與合伙企業(yè)則具有連帶關(guān)系。另外，合伙人對合伙企業(yè)有關(guān)事項作出決議，按照合伙協(xié)議約定的表決辦法辦理。如果合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，實行合伙人一人一票并經(jīng)全體合伙人過半數(shù)通過的表決辦法。因此，若創(chuàng)業(yè)者采用合伙企業(yè)的組織形式，對于這些重要的表決類條款，是需要提前約定清楚的，否則就會陷入被動，企業(yè)的經(jīng)營可能也會陷入僵局。

公司的“資合性“較強(qiáng)，是“股權(quán)式”企業(yè)，股東按照投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策、投票表決以及選擇管理者等權(quán)利。一旦公司產(chǎn)生債務(wù)，股東也是以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任。因此公司具有絕對的人格和絕對獨立的財產(chǎn)。

（一）合伙企業(yè)

合伙企業(yè)是指由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資，共同經(jīng)營，共享收益，共擔(dān)風(fēng)險，并對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織。合伙企業(yè)的分類如下：

1.普通合伙企業(yè)

普通合伙企業(yè)由兩人以上合伙人設(shè)立，合伙人可以是自然人，也可以是法人，并且沒有合伙人數(shù)限制。所有合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。特別提醒大家注意的是，國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得成為普通合伙人。

普通合伙企業(yè)里面有一類是特殊的普通合伙企業(yè)，又稱有限責(zé)任合伙，是以專業(yè)知識和專門技能為客戶提供有償服務(wù)的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)。其特殊性主要在于合伙人責(zé)任的承擔(dān)方式。

《合伙企業(yè)法》第五十七、五十八條規(guī)定：

一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任。

合伙人在執(zhí)業(yè)活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業(yè)債務(wù)以及合伙企業(yè)的其他債務(wù)，由全體合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

合伙人執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成的合伙企業(yè)債務(wù)，以合伙企業(yè)財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任后，該合伙人應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議的約定對給合伙企業(yè)造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.有限合伙企業(yè)

有限合伙企業(yè)由兩人以上50人以下合伙人設(shè)立，其中至少有一名普通合伙人。其中普通合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人以認(rèn)繳的出資額為限承擔(dān)企業(yè)債務(wù)責(zé)任。有限合伙企業(yè)的合伙人本質(zhì)上有“高低之分”，普通合伙人由于對企業(yè)承擔(dān)無限責(zé)任，所以其地位要比有限合伙人高，可以掌握有限合伙企業(yè)的控制權(quán)，所以在實踐中，創(chuàng)業(yè)者選擇有限合伙企業(yè)的是多數(shù)，一般用于專業(yè)事務(wù)所（例如：xx律師事務(wù)所、xx會計師事務(wù)所）、管理中心、基金、投資類型的企業(yè)。另外很多公司在實施股權(quán)激勵的時候，有限合伙企業(yè)是作為公司持股平臺的最佳選擇。其優(yōu)勢已經(jīng)在上文的案例中向大家說明。

（二）公司制企業(yè)

公司制企業(yè)是指按照法律規(guī)定，由法定人數(shù)以上的投資者出資建立、自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、具有法人資格的經(jīng)濟(jì)組織。當(dāng)企業(yè)采用公司制的組織形式時，所有權(quán)主體和經(jīng)營權(quán)主體發(fā)生分離，所有者只參與和作出有關(guān)所有者權(quán)益或資本權(quán)益變動的理財決策，而日常的生產(chǎn)經(jīng)營活動由經(jīng)營者進(jìn)行決策。

公司根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，會有不同的類型，在我國，公司主要分為有限責(zé)任公司和股份有限公司兩大類。

1.有限責(zé)任公司 VS 股份有限公司

有限責(zé)任公司是指根據(jù)法律規(guī)定登記注冊，由五十個以下的股東出資設(shè)立，每個股東以其所認(rèn)繳的出資額對公司承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)組織。其中有限責(zé)任公司里面又有兩種特殊的類型，即一人有限公司和國有獨資公司，下文會有詳細(xì)介紹。

股份有限公司是指公司資本為股份所組成的公司，股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。

從定義可以看出，有限責(zé)任公司與股份有限公司的共同特征就是股東的有限責(zé)任，并且隨著《公司法》的修改，都取消了最低注冊資本限額要求（法律對特殊公司仍然保留了注冊資本最低限額要求），從實繳制變成了認(rèn)繳制，大大降低了注冊門檻。但是二者還是存在著很多區(qū)別，其根本區(qū)別在于兩種公司的公開程度不同，有限責(zé)任公司具有一定的封閉性，股份有限公司具有開放性，除此之外，二者在公司制度上也存在著諸多差別：

所以很多創(chuàng)業(yè)者在尋求法律服務(wù)時，公司都尚未注冊，我們基本會建議客戶先注冊有限責(zé)任公司，待后期發(fā)展壯大，規(guī)劃上市之前，可以根據(jù)法定程序改制成股份有限公司。

2.總分公司 VS 母子公司

在公司發(fā)展中，創(chuàng)始人會高頻提到一個詞——“開城”，那開城就意味著需要設(shè)立分公司或者子公司。但是很多創(chuàng)業(yè)者都會混淆這兩個概念。其實這是按照不同標(biāo)準(zhǔn)的分類結(jié)果。母公司、子公司多用于集團(tuán)性公司，二者之間是控股關(guān)系，從名稱就能判斷，這是兩個獨立的公司，子公司具有法人資格，能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。而總公司和分公司是隸屬關(guān)系，分公司不是獨立法人，不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任，其民事責(zé)任由總公司承擔(dān)。

3.一人有限公司

在有限責(zé)任公司的分類里面，又有一種較為特殊的類型，即“一人有限公司”。

隨著國內(nèi)創(chuàng)業(yè)熱潮的不斷涌現(xiàn)，個人創(chuàng)業(yè)現(xiàn)象較為普遍，在2006年《公司法》修訂之前，之前個人創(chuàng)業(yè)的形式一般為個體工商戶或者個人獨資企業(yè)，而這兩種形式下，創(chuàng)業(yè)者都需要以個人的財產(chǎn)對債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，大大增加了個人創(chuàng)業(yè)的風(fēng)險，也不利于市場的交易安全。所以在2006年《公司法》修訂之后，明確了一人有限責(zé)任公司的形式，另外隨著《公司法》采取“取消一人有限責(zé)任公司的出資最低限制”“變實繳制為認(rèn)繳制”等一系列措施之下，目前個人創(chuàng)業(yè)者選擇該組織類型的情況較多。

《公司法》規(guī)定：一人有限公司是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責(zé)任公司。一個自然人只能投資設(shè)立一個一人有限公司，該一人有限責(zé)任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司。一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

從法條中可以看出，法律對自然人設(shè)立一人有限責(zé)任公司以及該一人有限公司轉(zhuǎn)投資進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定，主要是出于保障市場交易安全的目的；另外，一人有限公司的股東，對公司的債務(wù)承擔(dān)「有限責(zé)任」是一般原則，承擔(dān)「連帶責(zé)任」是例外情形。該處需要提醒創(chuàng)業(yè)者注意的是，如果公司債權(quán)人提出公司財產(chǎn)和股東個人財產(chǎn)混同，普通的有限責(zé)任公司采用“誰主張誰舉證”的規(guī)則，由債權(quán)人舉證證明，但是一人有限責(zé)任公司適用“舉證責(zé)任倒置”，由股東自己舉證證明個人的財產(chǎn)和公司的財產(chǎn)不存在混同，所以如果投資者選擇設(shè)立一人有限公司的組織形式，需要格外注意個人財產(chǎn)和公司財產(chǎn)的處理界限。

實踐中，最容易與一人有限公司造成混淆的組織形式是個人獨資企業(yè)。

個人獨資企業(yè)，是指在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個自然人投資，財產(chǎn)為投資人個人所有，投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實體。個人獨資企業(yè)投資人在申請企業(yè)設(shè)立登記時明確以其家庭共有財產(chǎn)作為個人出資的，應(yīng)當(dāng)依法以家庭共有財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。二者之間的區(qū)別如下：

從圖表中，相信大家能夠判斷出二者的差異，對于個人創(chuàng)業(yè)者而言，大家可以根據(jù)自己的實際情況進(jìn)行選擇適用，但是注冊之前都是需要提前了解各自的優(yōu)勢和劣勢，以便做出符合自己企業(yè)情況的正確選擇。

4.國有公司 / 企業(yè)

在特殊的有限責(zé)任公司里，除了一人有限公司，還有一個國有獨資公司。涉及到「國有性質(zhì)」的公司，我們經(jīng)常會見到：國有獨資公司、國有企業(yè)、國有全資企業(yè)、國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)等。我們在給企業(yè)提供股權(quán)設(shè)計和股權(quán)激勵的工作中經(jīng)常會遇到諸如“國有企業(yè)是否可以成為有限合伙企業(yè)的普通合伙人？”“我打算和一家國企合資成立一家xx公司，股權(quán)怎么設(shè)計，可以讓企業(yè)以后的一些制度操作起來不那么麻煩？”...…聽到這些問題，我們覺得第一步是要弄清楚這些國企屬于哪一種類型。

在中國的法律體系中，國有公司和國有企業(yè)是兩個不同的概念。

國有公司采取的是公司形式，適用《公司法》調(diào)整；而國有企業(yè)指的是全民所有制企業(yè)，適用《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》。

國有公司是指政府獨資或者政府與私人合資經(jīng)營而政府資本超過50%的公司?！豆痉ā芬?guī)定，國有獨資公司是指國家單獨出資、由國務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司。

關(guān)于國有企業(yè)的界定，法律、行政法規(guī)并沒有明確，和國有企業(yè)的相關(guān)概念主要出現(xiàn)于部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件中。在實踐中，認(rèn)定國有企業(yè)的文件較多適用的是《上市公司國有股東標(biāo)識管理暫行規(guī)定》（又稱：80號文，2008年公布）和《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（又稱：32號文，2016年公布）。仔細(xì)對比這兩個文件，我們發(fā)現(xiàn)兩者對于國有企業(yè)的認(rèn)定存在一些不同，實踐中如何適用也是需要注意的。

根據(jù)32號文（明確適用于企業(yè)國有資產(chǎn)交易）的規(guī)定，國有企業(yè)相關(guān)類型的典型概念及特征如下：

國有獨資企業(yè)，是指企業(yè)全部資產(chǎn)歸國家所有，國家依照所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的原則授予企業(yè)經(jīng)營管理，國有獨資企業(yè)依法取得法人資格，實行自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、獨立核算，以國家授予其經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。國有獨資企業(yè)只有一位股東。

國有全資企業(yè)，是指政府部門、機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位、國有獨資企業(yè)（公司）直接或間接合計持股100%的國有全資企業(yè)。從定義中可以看出，國有全資企業(yè)有多個股東。

國有控股企業(yè)，是指政府部門、機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位、國有獨資企業(yè)（公司）、國有全資企業(yè)單獨或共同出資，合計擁有股權(quán)比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業(yè)。需要注意的是，如果股東中存在國有控股企業(yè)，那么該國有控股企業(yè)不計入國有股權(quán)比例。

國有實際控制企業(yè)，是指政府部門、機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵嶋H支配的企業(yè)。

在實踐中，若涉及到國有企業(yè)的識別，建議使用繪圖工具，層層深入，穿透核查到最原始一層，最終認(rèn)定企業(yè)是否為國有企業(yè)，屬于哪一類國有企業(yè)。

三、個體工商戶

最后，和大家簡單介紹一下個體工商戶。

個體工商戶，是指有經(jīng)營能力并依照《個體工商戶條例》的規(guī)定經(jīng)工商行政管理部門登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的公民。

個體工商戶有三種基本運營方式：

1.個人經(jīng)營

2.家庭內(nèi)部的幾個人或家庭成員共同經(jīng)營

3.個人合伙經(jīng)營

不同的經(jīng)營方式導(dǎo)致債務(wù)承擔(dān)方式也有所不同。

《民法通則》第二十九條規(guī)定：個體工商戶的債務(wù)，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔(dān)。

《民法通則》第三十五條規(guī)定：合伙的債務(wù)，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自的財產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。合伙人對合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。償還合伙債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償。

需要特別提醒大家注意的一點是，個體工商戶不具有公司法意義上的股份，所以不是簽訂股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議的適格主體。

基礎(chǔ)打得牢，后續(xù)少煩惱

在商業(yè)環(huán)境中，不管是注冊主體企業(yè)、還是股權(quán)激勵時設(shè)立持股平臺、規(guī)?；瘮U(kuò)張，可供創(chuàng)業(yè)者選擇的商事主體形形色色。在做出合適的選擇之前，建議大家先花時間了解這些商事主體的基本情況、易混淆主體之間的對比。

一家企業(yè)的發(fā)展，其實很像建造一棟高樓，「基礎(chǔ)打得牢，后續(xù)少煩惱」。每個創(chuàng)業(yè)者都是一個設(shè)計師，在設(shè)立之初以及在發(fā)展的關(guān)鍵節(jié)點，選擇適合企業(yè)發(fā)展的運營主體，會保障創(chuàng)業(yè)者安心前行。

一個創(chuàng)業(yè)型公司如何完善公司章程設(shè)計？

如何進(jìn)行股權(quán)分配？

如何設(shè)計投資協(xié)議條款和股權(quán)激勵方案？

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下周四晚八點專欄將更新新課

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下周課程主要關(guān)注公司股權(quán)領(lǐng)域中股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題，涉及到股東之間轉(zhuǎn)讓、對外轉(zhuǎn)讓、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議等幾個方面，全面涵蓋了公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的各種問題。本課程的學(xué)習(xí)將帶給你完整細(xì)致的股權(quán)實務(wù)思路和實戰(zhàn)經(jīng)驗，幫助你在該領(lǐng)域快速地成長和升級。