文丨天元律師事務(wù)所 謝發(fā)友 李化

相信證券律師在項目過程中不少遇到國有企業(yè)上市或與國有企業(yè)交易的情形，國有企業(yè)的監(jiān)管規(guī)定錯綜復(fù)雜，其中也有不少涉及公司制度、合同制度、合伙制度的交叉問題，以下筆者將簡單梳理實踐中較為常見的三個問題，供參閱：

一、國有資本參股公司的國有股權(quán)比例變動履行評估備案手續(xù)問題

國有參股公司的國有股權(quán)比例變動，是實踐中較為常見的情形，關(guān)于該種情形是否需要按照規(guī)定履行評估備案手續(xù)，是從業(yè)人員經(jīng)常討論的問題之一。

實踐操作中，我們遇到國有參股公司的國有股權(quán)比例變動，一般會建議企業(yè)與國有股東的主管部門溝通評估備案事項，此種情形下，國有股東的主管部門會要求履行評估備案手續(xù)，但是依據(jù)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的規(guī)定，是否應(yīng)該履行評估備案手續(xù)，我們可以對主要法規(guī)進行梳理：

對于上述規(guī)定，筆者認為需要關(guān)注以下事項：

第一、上述法規(guī)的適用范圍不同，某種程度上體現(xiàn)了國資管理部門對于參股公司監(jiān)管理念的細微變化，具體如下：

《國有資產(chǎn)評估管理辦法》（1991年）、《國有資產(chǎn)評估管理若干問題的規(guī)定》（2001年）適用于國有資產(chǎn)占有單位，有關(guān)國有資產(chǎn)占有單位的定義，可以適用《國有資產(chǎn)評估管理辦法施行細則》第四條的規(guī)定。

《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》（2005年）適用于所出資企業(yè)及其各級子企業(yè)，有關(guān)所出資企業(yè)的定義，可以適用《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》（2003年制定、2011年修訂）第五條的規(guī)定。

《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（2016年）適用于國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)，有關(guān)國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)的定義，可以適用《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第四條的規(guī)定。

事實上，比較“國有資產(chǎn)占有單位”、“所出資企業(yè)及各級子企業(yè)”、“國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)”定義，筆者認為從適用范圍而言，“國有資產(chǎn)占有單位＞所出資企業(yè)及各級子企業(yè)＞國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)”。

第二、有關(guān)國有資本參股公司的國有股權(quán)比例變動履行評估備案手續(xù)問題，從業(yè)人員經(jīng)常適用《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》第六條的規(guī)定，但是依據(jù)上述規(guī)定，無法得出所有的國有資本參股公司的國有股權(quán)比例變動皆應(yīng)履行評估備案手續(xù)。

依據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》第六條的規(guī)定，企業(yè)涉及非上市公司國有股東股權(quán)比例變動應(yīng)當(dāng)對相關(guān)資產(chǎn)進行評估，該條款所稱企業(yè)為所出資企業(yè)及其各級子企業(yè)。

何為所出資企業(yè)？依據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》的規(guī)定，國務(wù)院，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，設(shè)區(qū)的市、自治州級人民政府履行出資人職責(zé)的企業(yè)為所出資企業(yè)，從形式上來看，包括國有及國有控股、國有參股企業(yè)。

依據(jù)上述規(guī)定，筆者認為，國務(wù)院，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，設(shè)區(qū)的市、自治州級人民政府履行出資人職責(zé)的國有資本參股企業(yè)及各級子企業(yè)應(yīng)該履行評估備案程序，但是不包括以下企業(yè)：（1）非國務(wù)院，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，設(shè)區(qū)的市、自治州級人民政府履行出資人職責(zé)的國有資本參股企業(yè)；以及（2）國務(wù)院，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，設(shè)區(qū)的市、自治州級人民政府履行出資人職責(zé)的國有資本參股企業(yè)的參股企業(yè)。

另外，國務(wù)院，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，設(shè)區(qū)的市、自治州級人民政府履行出資人職責(zé)的企業(yè)，應(yīng)該履行一定的公示程序，比如國務(wù)院履行出資人職責(zé)的企業(yè)，由國務(wù)院確定、公布，因此適用范圍可能進一步縮小。

第三、依據(jù)《國有資產(chǎn)評估管理辦法》、《國有資產(chǎn)評估管理若干問題的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，由于國有資產(chǎn)占有單位可以理解為包含國有資本參股公司，如適用上述規(guī)定，從業(yè)人員認定國有資本參股公司的國有股權(quán)比例變動不需履行評估備案手續(xù)，存在法律風(fēng)險。

第四、從法理上分析，筆者認為國有資本參股公司的國有股權(quán)比例變動不需履行評估備案手續(xù)，國有資本參股公司的重大事項，依照法律、行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定，如要求履行評估備案手續(xù)，有可能出現(xiàn)未經(jīng)評估備案通過、但經(jīng)國有資本參股公司股東會、股東大會或者董事會通過的情形，上述規(guī)則實際上體現(xiàn)的是資本多數(shù)決，如要求履行評估備案手續(xù)，某種程度上是違背了資本多數(shù)決的規(guī)定。

綜上，關(guān)于國有資本參股公司的國有股權(quán)比例變動履行評估備案手續(xù)問題，從規(guī)范層面，不同規(guī)則可能得出的結(jié)論不同，總體而言，還是可以建議企業(yè)履行評估備案程序；從法理上分析，履行評估備案程序，可能與資本多數(shù)決的規(guī)則相沖突，從這個層面而言，得出的結(jié)論為不需要履行評估備案程序。

二、國有企業(yè)經(jīng)濟行為應(yīng)履行而未履行評估備案手續(xù)的法律后果

如國有企業(yè)經(jīng)濟行為應(yīng)履行而未履行評估備案手續(xù)，法律后果如何？筆者在研究擬上市公司的招股說明書時，有案例披露如下：

“《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》系行政法規(guī)，《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》及《關(guān)于企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)事項的通知》系部門規(guī)章，該等法規(guī)、規(guī)章均未規(guī)定未事前履行國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓審批、未在產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)中公開交易、未辦理評估及備案會直接導(dǎo)致經(jīng)濟行為無效，且不屬于《中華人民共和國合同法》第五十二條及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條規(guī)定的效力性強制性規(guī)定，因此上述股權(quán)交易未事前履行國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓審批、未在產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)中公開交易、未辦理評估及備案程序，并不導(dǎo)致本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效?！?/p>

上述分析的邏輯是，經(jīng)濟行為未辦理評估及備案不違反法律、行政法規(guī)的強行性、禁止性的規(guī)定，因而依據(jù)《中華人民共和國合同法》及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“司法解釋二”）的規(guī)定，經(jīng)濟行為未辦理評估及備案并不導(dǎo)致本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效。

司法解釋二實施后，最高院在諸多案例中明確，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》和《國有資產(chǎn)評估管理辦法》關(guān)于國有資產(chǎn)評估管理的規(guī)定系管理性規(guī)定而非效力性規(guī)定，不能據(jù)此認定未經(jīng)評估的交易合同無效。

例如羅玉香案件中，最高院認為：從法律條文的文義和立法宗旨來看，都應(yīng)認定關(guān)于國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)評估的強制性規(guī)定是管理性的，而非效力性的。如果出現(xiàn)國有資產(chǎn)占有單位與他人惡意串通，故意壓低資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價格的情形，則可按照合同法第五十二條的規(guī)定，以惡意串通，損害國家利益為由認定合同無效，這同樣能達到保護國有資產(chǎn)的目的[1]，可知上述意見和最高院裁判觀點是契合的。 

從業(yè)人員在對上述事項發(fā)表意見時，筆者認為應(yīng)注意強調(diào)經(jīng)濟行為未辦理評估及備案本身并不導(dǎo)致本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效，但是經(jīng)濟行為可因其他事項而無效，比如存在以惡意串通，損害國家利益的情形，因而不宜直接認定經(jīng)濟行為不存在效力瑕疵，兩者之間還是存在一些差別。

三、有限合伙企業(yè)認定國資性質(zhì)的問題

2018年5月16日，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、財政部、中國證券監(jiān)督管理委員會聯(lián)合發(fā)布《上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》（下稱“36號令”），依據(jù)36號令的規(guī)定，“國有出資的有限合伙企業(yè)不作國有股東認定，其所持上市公司股份的監(jiān)督管理另行規(guī)定”，目前有觀點認為“國有出資的有限合伙企業(yè)不作國有股東認定”的標(biāo)準(zhǔn)只適用于上市公司國有股東認定而未必適用于非上市公司國有股東認定[2]，那么國有出資的有限合伙企業(yè)如何認定是否為非上市公司國有股東呢，這也是實踐中經(jīng)常遇到的問題。

第一、《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱“32號令”）是目前對國資性質(zhì)認定的最新法律規(guī)定，32號令出臺之前，國資性質(zhì)認定一般依據(jù)《關(guān)于施行<上市公司國有股東標(biāo)識管理暫行規(guī)定>有關(guān)問題的函》（以下簡稱“80號令”）的規(guī)定進行認定。與80號令相比，32號令明顯變化在于用“企業(yè)”代替了80號令中“公司制企業(yè)”的表述，擴大了適用范圍，從相關(guān)條文分析，可以適用32號令的規(guī)則認定有限合伙企業(yè)的國資性質(zhì)[3]。

根據(jù)《合伙企業(yè)法》第三條的規(guī)定，國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人，因而一般而言國有資本只能以有限合伙人的身份進入合伙企業(yè)[4]，結(jié)合32號令的規(guī)定，可能出現(xiàn)的情形主要包括： 

（1）政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、國有獨資企業(yè)（公司）、國有全資企業(yè)單獨或共同出資，合計擁有產(chǎn)（股）權(quán)比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業(yè)；

（2）政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、國有獨資企業(yè)（公司）、國有全資企業(yè)、國有控股企業(yè)對外投資，擁有股權(quán)比例超過50%的各級子企業(yè)，依據(jù)32號令前后表述的差異，相關(guān)各級子企業(yè)不包括合計持股比例超過50%情形，需要判斷該種情形是否構(gòu)成控制，以確定是否為國有控制企業(yè)；

（3）政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵嶋H支配的企業(yè)，控制形式不僅限于股權(quán)控制，還涵蓋了協(xié)議控制。

第二、實踐中對于爭議較大的情形可能在于第三種典型情形中有限合伙企業(yè)如何認定國資性質(zhì)的問題，這也是和有限合伙如何認定控制相關(guān)的一個問題。

有限合伙認定控制不同于一般公司制企業(yè)，執(zhí)行事務(wù)合伙人一般出資份額占比較小，但行使合伙企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)，實踐中也有觀點質(zhì)疑執(zhí)行事務(wù)合伙人對合伙企業(yè)行使合伙企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)是否等同于對合伙企業(yè)具有控制權(quán)。

例如中國證券監(jiān)督管理委員會于2016年10月28日下發(fā)的《中國證監(jiān)會行政許可項目審查一次反饋意見通知書》，就要求申科股份結(jié)合《合伙企業(yè)法》及合伙企業(yè)控制權(quán)認定相關(guān)依據(jù)和案例，進一步補充披露執(zhí)行事務(wù)合伙人對合伙企業(yè)行使合伙企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)是否等同于對合伙企業(yè)具有控制權(quán)。

對于有限合伙企業(yè)的國資占比未超過50%，如何認定國資性質(zhì)的問題，需要關(guān)注以下兩個問題：

（1）執(zhí)行事務(wù)合伙人對合伙企業(yè)行使合伙企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)是否等同于對合伙企業(yè)具有控制權(quán)；

（2）即使認定執(zhí)行事務(wù)的權(quán)利并不等于決策事務(wù)的權(quán)利，因而享有執(zhí)行事務(wù)的權(quán)利并不必然等于對合伙企業(yè)的控制權(quán)[5]，對于何種情形下認定有限合伙人具有控制權(quán)而適用32號令的規(guī)定問題，可能更需要充分的論證。 

第三、“國有出資的有限合伙企業(yè)不作國有股東認定”的標(biāo)準(zhǔn)是否適用于非上市公司國有股東認定，我們也需要關(guān)注地方國資的規(guī)定，比如重慶市國資委在公開信箱中明確回復(fù)“在目前的監(jiān)管體制下，合伙制企業(yè)暫不界定為國有股東”[6]。

綜上，關(guān)于國有資產(chǎn)的保護，筆者認為以下兩個問題值得從業(yè)人員進行更加充分的討論，他們也涉及國有資產(chǎn)監(jiān)管制度和現(xiàn)有公司制度、合伙制度的契合，需要進一步理順不同制度體系之間的關(guān)系：

（1）國有資本參股公司的保護是否等同于國有資本全資或控股公司，如何在保護國有資產(chǎn)不流失的情況下，與公司制度下資本多數(shù)決相適應(yīng)。

（2）國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人的規(guī)定是否必要的問題，以及如何認定國資占比未超過50%有限合伙企業(yè)的國資性質(zhì)的問題。

[1] 朱華芳，最高院裁判規(guī)則：企業(yè)國有資產(chǎn)交易未履行規(guī)定程序的效力

[2] 劉曉力，從32號令、36號令看國資監(jiān)管問題與趨勢

[3] 石育斌、何偉、樂維，私募基金“國有”性質(zhì)如何認定

[4]實踐中亦存在國有成分超過50%的有限公司（國有獨資公司除外）充當(dāng)普通合伙人的案例，有觀點認為應(yīng)將“國有企業(yè)”做狹義理解，僅指全民所有制企業(yè)，參見《再議國有GP的普通合伙人身份》

[5]  趙艷春、陳宥攸，《私募股權(quán)投資基金實際控制人認定的法律分析》

[6] 重慶市國資委公開信箱，http://www.cq.gov.cn/publicmail/citizen/ViewReleaseMail.aspx?intReleaseID=857023