 一、“背靠背”條款簡介 建設工程領域的“背靠背”條款（pay when paid），通常是指總承包商在分包合同中設定的，以其獲得建設單位支付工程款作為其向分包商支付的前提條件的條款。由于目前的建設工程領域大量存在建設單位拖欠總承包商工程款的現象，因此總承包商經常利用其強勢地位在分包合同中設置“背靠背”條款，其目的在于通過這樣的條款，以達到與分包商風險共擔、利益共享的目的。 “背靠背”條款的常見表述有：“待業(yè)主向總承包商支付相應工程款后的幾日內，總承包商再向專業(yè)/勞務分包單位支付，當業(yè)主遲延付款或拒付工程款時，總承包商根據此條款對分包人拒付工程款?！痹诜职贤兄T如此類的條款約定表述未必相同，縱有差異，但其核心在于以業(yè)主支付為前提，方支付相應分包工程款，以其達到轉嫁業(yè)主支付不能的風險。所以，該類條款經常被人們想象地概括為“上流有水，下流才有水?！?/p> 二、“背靠背”條款的法律性質分析 對于“背靠背”條款的法律性質，目前司法界有“附條件”條款說與“附期限”條款說。持前一種觀點者通常援引《合同法》第45條第2款或《民法總則》第159條的規(guī)定，以此認定當事人是否應當支付價款。持后一種觀點者認為“根據法律的基本原則及相關規(guī)定，在工程質量合格的前提下，建設單位支付工程款應為確定的事實，僅是付款期限長短的問題”，因此傾向于將“背靠背”條款認定為“附期限”條款。 筆者認為上述兩種觀點都有問題，是對“附條件”、“附期限”的片面理解。我國《民法總則》、《合同法》對“附條件”、“附期限”均做了規(guī)定，它們指生效條件，即條件成就時，法律行為才會生效，在條件成就之前，法律行為處于未生效狀態(tài)中。如果以此來分析的話，若“背靠背”條款屬于“附條件”條款，那么“總承包商獲得建設單位支付的工程款”便為該條款所附的生效條件。根據《民法總則》第158條的規(guī)定，在該條件成就前，即總承包商獲得建設單位支付的工程款之前，分包合同中的“背靠背”條款處于未生效的狀態(tài)。 進一步而言，若建設單位無法支付總承包商工程款，“背靠背”條款作為“附條件”生效的法律行為，則因所附條件不能成就而不生法律效力，即無效。而根據《合同法》56條“合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”的規(guī)定，其結果便是在總承包商與分包商所簽訂的分包合同中，“背靠背”條款被視為不存在，總承包商不能援引該條款以對抗分包商的付款請求權，這顯然違背了總承包商在分包合同中設置該條款的初衷，無法實現與分包商進行風險分擔的目的。因此，筆者認為“背靠背”條款既不屬于“附條件”條款也不屬于“附期限”條款，其僅僅是雙方對于付款時間的一種約定，自分包合同簽訂之日起對合同雙方均具有約束力。  三、“背靠背”條款的法律效力分析 由于我國法律目前尚未就“背靠背”條款的法律效力做出明確規(guī)定，其效力一直存在爭議。目前理論界的主流觀點是認為“背靠背”條款的約定，屬于平等民事主體間對自己民事權利的處置，符合意思自治原則，亦不屬于《合同法》第52條規(guī)定的合同無效的5種情形之一，因此，“背靠背”條款的約定是合法有效的。 在國際工程領域，國際咨詢工程師聯合會出版的FIDIC1994版《土木工程施工分包合同條件》中16.3款就是較為規(guī)范的“背靠背”條款。然而，也有人認為我國現行的《建設工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）第19.5款規(guī)定：“分包合同價款與總包合同相應部分價款無任何連帶關系。”即我國建設行政主管部門其實并不提倡“背靠背”條款，而且“背靠背”條款屬于總承包商利用自己的強勢地位與分包商訂立的顯失公平的條款，從而認定其應為無效條款。 支持“背靠背”條款有效的理由： 首先，“背靠背”條款屬于總承包商與分包商平等的民事主體之間對自身合法民事權益的處置，符合意思自治原則。“背靠背”條款系合同雙方當事人的真實意思表示，屬私法自治的表現，實務中總承包商向分包商支付分包價款不僅附有條件，而且其條件也相當普遍和明確。 其次，總承包商與分包商“背靠背”條款的約定不符合我國《合同法》第52條規(guī)定的合同無效情形，根據 “法無禁止即可為”的民法原則，該約定當然應當是有效的。在法院支持“背靠背”條款有效的判決中，大多數也是依據此理由來支持的。 最后，認定“背靠背”條款有效具有合理性。工程分包的目的在于引入專業(yè)分包商的技術能力和資金實力，與總承包商共同對工程質量負責，共同對業(yè)主負責。《建筑法》第29條第2款和第55條對總承包商和分包商對業(yè)主承擔連帶責任進行了規(guī)定，而連帶責任的內容應包含權利和義務兩方面，收取業(yè)主的工程款是總分包雙方的共同權利，而總分包商約定分包商亦應承擔業(yè)主不能付款的風險是承擔前述連帶責任義務的具體表現，且在簽訂分包合同時，分包商完全有根據自身風險承受能力決定是否簽約的自由，即有是否接受“背靠背”條款的選擇權。 案例1： 重慶市智翔鋪道技術工程有限公司與山東省路橋集團有限公司建設工程施工合同糾紛 （2014）濟民五終字第182號 基本案情 2010年5月31日，重慶市智翔鋪道技術工程有限公司（乙方）與山東省路橋集團有限公司（甲方）簽訂一份《山東省濟寧市太白樓西路梁濟運河大橋橋面鋪裝工程專業(yè)分包合同》，合同約定，甲方在收到業(yè)主撥付的工程款后及時向乙方支付工程款，如業(yè)主單位未及時撥付甲方工程款，甲方有義務積極向業(yè)主追要工程款，但甲方對乙方不承擔任何由此延期支付造成的違約金及利息。后因業(yè)主未向山東路橋公司支付全部工程款，導致山東路橋公司欠付重慶智翔公司412萬元工程款。重慶智翔公司向法院起訴要求山東路橋公司支付工程款，而后者以合同約定的在收到業(yè)主工程款后才向重慶智翔公司支付進行抗辯。 法院觀點 從合同的順利履行以及約定本條款的目的來看，山東路橋公司總包的濟寧市太白樓西路梁濟運河大橋工程Ⅰ合同段的工程款達兩億多元，若山東路橋公司在未收到業(yè)主支付款前需要向分包方預先支付分包工程的工程款，山東路橋公司是很難有這樣的支付能力的。因此約定山東路橋公司收到業(yè)主支付分包工程的款項后再支付給重慶智翔公司，有利于合同的順利履行，也相當于雙方分擔了風險。 案例2 陜西建工安裝集團有限公司與趙宇鵬建設工程施工合同糾紛上訴案 (2014)三民終字第199號 基本案情 2008年9月15日，被告陜西建工安裝集團有限公司東方希望項目部將其承包的東方希望鋁業(yè)有限公司的挖潛工程10#、11#高配電氣及高壓電網安裝調試工程部分包給原告趙宇鵬施工，分包合同約定，承包方式為一次性包干使用，被告提取35%管理費，業(yè)主批準的計價款到被告賬戶5日內，被告將工程款支付給原告。后被告項目部出具結算單，載明根據業(yè)主審批量，至2008年11月欠原告工程款289399.51元。因被告沒有支付所欠工程款，原告訴之法院。 法院觀點 在目前建筑市場處于絕對買方市場，業(yè)主為大，業(yè)主拖欠工程價款現象日趨普遍的建筑市場環(huán)境下，總包商為轉移業(yè)主支付不能的風險，而在分包合同中設置“以業(yè)主支付為前提”的條款，通常稱為“背靠背”條款，該條款有其一定的合理性和合法性，故該約定有效。  2 支持”背靠背”條款無效的理由： 首先，建設單位與總承包商之間是總承包合同關系，總承包商與分包商之間乃是分包合同關系。建設單位與總承包商之間、總承包商與分包商之間分屬不同的合同關系。建設單位并非分包合同當事人，其應不受分包合同條款約束，同理，分包商也不是總承包合同的當事人，其也不應受總承包合同的約束，如果總承包商向分包商支付工程款的前提條件為建設單位已向總承包商付款為前提，在一定意義上講，這種行為是突破了合同的相對性。 其次，分包合同“背靠背”條款明顯有違公平原則，建設單位付款主體、付款方式、付款時間、付款比例等屬于建設單位與總承包商之間的意思自治的范疇。在實踐中，總承包商一般也不會向分包商出示總承包合同，因此該等因素在分包商締約時、履約時均很難預見且不受分包商控制，但卻直接影響分包商切身利益。因而，在分包合同中設置“背靠背”條款明顯有違公平原則。 案例1 重慶一建建設集團有限公司訴青海和宇節(jié)能門窗有限公司建設工程施工合同糾紛案二審 (2014)青民一終字第42號 基本案情 2010年7月21日，青海和宇公司與重慶一建公司所屬的青海豪都華庭項目部簽訂了《華庭仁和·國際A#E#樓鋁塑復合門窗承包合同》，雙方約定合同簽訂后由豪都華庭公司付重慶一建公司鋁塑復合窗預付款5%，第一批窗框進場后3日內再支付給青海和宇公司作為定金；待窗框安裝完畢，由豪都華庭公司付重慶一建公司鋁塑復合窗工程款后，再支付青海和宇公司30%工程款；固定玻璃安裝完畢后由豪都華庭公司付重慶一建公司鋁塑復合窗70%工程款后，重慶一建公司在五日內付青海和宇公司總工程款的70%；全部安裝完成并整體竣工驗收合格后，由豪都華庭公司付重慶一建公司鋁塑復合窗工程款后一個月內支付結算后工程款的95%，其余5%留作質量保修金，保修期為二年，二年滿后的一個月內結清保修款。后雙方因工程款支付問題發(fā)生糾紛。 法院觀點 一審法院認為，由于重慶一建公司沒有提交與豪都華庭公司的工程款結算憑據，未證實豪都華庭公司是否存在未及時支付門窗款的事實，無法認定工程款支付條件未成就，如果豪都華庭公司不及時支付門窗款，重慶一建公司沒有支付工程款的義務。二審法院認為，分包合同雖作了這樣的約定，但豪都華庭公司在合同上未簽字蓋章，此約定對豪都華庭公司不產生效力，即對豪都華庭公司沒有約束力，因此豪都華庭公司是否付款不應成為重慶一建公司給付青海和宇公司工程款的前提條件，豪都華庭公司與重慶一建公司之間是否結算不能成為重慶一建公司向青海和宇公司拒付工程款的理由。 案例2 北京東方信聯無線通信有限公司與天津訊廣科技有限公司建設工程合同糾紛二審民事判決書（2014）一中民終字第01260號 基本案情 2012年12月27日，訊廣科技公司（乙方）與東方通信公司（甲方）簽訂《東方信聯室內覆蓋工程施工框架協議》，其中關于施工費的支付約定如下：甲方在工程完工開通（以運營商簽字的完工報告為準）之后即向乙方支付工程費用的40%，余款按照運營商的回款等比例支付，回款未達40%之前不予支付。后因工程款糾紛，訊廣科技公司向法院訴請東方通信公司支付未付施工費約228萬。而東方通信公司則辯稱，根據合同約定，完工后付40%，余下的60%待運營商回款后同比例支付，回款不到40%則不予支付?，F在付款條件尚未成就，所以我們拒絕付款。 法院觀點 東方通信公司在對付款條件的約定上，顯然將第三人付款的風險轉移給訊廣科技公司。第三人何時付款、付款比例的大小、第三人拒絕付款或者違反約定延遲付款等均會影響到施工方訊廣科技公司的利益，該約定明顯有違公平原則。 四、筆者觀點 筆者認為，不論是支持“背靠背”條款有效還是支持其無效的觀點，都有邏輯上的瑕疵與漏洞。首先，對于“背靠背”條款無效說，因為建設單位并非分包合同的當事人，其當然不應受分包合同的約束，若以此為由認定建設單位支付工程款義務不應成為總承包商向分包商付款的前提條件，顯然不能成立；至于違反公平原則，因為平等民事主體有權利處分與安排自己合法的民事權利，這屬于意思自治的范疇，如果以違反公平原則直接否定當事人的意思自治約定，顯然過于粗暴，這屬于公權力對私權利的侵犯。 其次，認為 “背靠背”條款在任何情況下都有效的說法也欠妥，因為從邏輯結構上看，權利和義務是對立統(tǒng)一的關系，只享有權利，不承擔義務，就會導致權利的濫用，即認定“背靠背”條款在任何情況下都有效可能會導致總承包商的權利與義務不對等，這顯然是不合適的。比如在總承包商享有抗辯權利的同時設置相應的義務，以防止總承包商濫用“背靠背”條款，從而損害分包商合法權益。因此筆者傾向于認為應當綜合分析其效力，而不應籠統(tǒng)的認定“背靠背”條款是否有效較為妥當，下面主要分四種情況進行分析： （一）承包商需證明己方已經向發(fā)包方積極主張過工程款，才可適用“背靠背”條款。如果總承包商怠于向發(fā)包方行使工程款請求權，從而依據“背靠背”條款主張其不向分包商支付工程款時，基于公平原則，此時就不宜支持總承包商的主張而認定“背靠背”條款有效，而是應當要求總承包商積極地向發(fā)包方主張了工程款，在確實無法獲得發(fā)包方的工程款支付時，才可依“背靠背”條款請求其可以不向分包商支付工程款。 （二）如果分包合同無效，其“背靠背”條款也應屬無效。筆者認為，最高法院出臺此規(guī)定的原因在于建設工程的特殊性，建設工程施工過程是承包人將勞務及建筑材料物化到建設工程的過程。承包人的投入在合同無效的情況下無法適用恢復原狀或者返還的原則，故對其投入參照原合同的約定進行折價補償，并不能當然得出價款的支付時間及條件也可以參照合同約定的結論。因此如果分包合同無效，“背靠背”合同條款不可以參照適用。 （三）注意區(qū)分“背靠背”條款與付款期限約定不明。首先應當嚴格審查分包合同的內容，若分包合同中未明確付款期限，如僅約定“雙方結算以總包方與業(yè)主的結算依據和條款為準”，應視為對付款期限的約定不明，而不應視為“背靠背”條款。按照《合同法》對付款期限約定不明的規(guī)定進行處理，對總承包商援引該條款拒付分包價款不予支持。若分包合同中約定“業(yè)主向總包方付款后，總包方才向分包方付款”的，此時應當認定為“背靠背”條款，即應對總承包商援引該條款拒付分包價款予以支持。 （四）準確劃分當事人的舉證責任。在分包合同有效的情況下，司法裁判在裁量因“背靠背”條款引發(fā)付款爭議時，需準確劃分當事人的舉證責任。比如，總包商應當舉證證明不存在因自身原因造成建設單位付款條件未成就的情形，并舉證證明自身已積極向建設單位主張權利，建設單位仍尚未就分包工程付款。若因總承包商拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包商不能及時取得工程款，分包商要求總承包商支付欠付工程款的，應予支持。一般分包合同中，業(yè)主并不直接參與和總承包商選定分包商，此種情形下總承包商以“背靠背”條款抗辯拒付工程款的應當進行嚴格限制?；诮蛞卓卦瓌t，舉證責任更應傾向于總承包商?？偝邪绦鑼ζ渑c業(yè)主之間的結算情況以及業(yè)主支付工程款的事實承擔舉證責任，即證實業(yè)主支付的工程款中用于分包工程的明細，以及業(yè)主未付款并非基于總承包商的原因，總承包商不存在工期延誤和工程質量不合格等因素。 |
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