湖北省恩施州中級(jí)法院  吳衛(wèi)

建設(shè)工程領(lǐng)域，總承包商為轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，在與分包商簽訂分包合同時(shí)，常將主合同中相關(guān)合同條件、工作范圍、規(guī)范、責(zé)任與義務(wù)等合同義務(wù)通過“傳導(dǎo)條款”轉(zhuǎn)移給分包商，此種“傳導(dǎo)條款”俗稱背靠背條款，包括合同變更、終止、工期延誤、違約責(zé)任、工程款支付等內(nèi)容，實(shí)務(wù)中常見的是工程款支付背靠背條款，即以業(yè)主付款作為總承包商向分包商付款的前提條件，業(yè)主不付款總承包商即不付款。鑒于實(shí)踐中因背靠背支付條款引發(fā)的建設(shè)工程付款糾紛越來越多，司法實(shí)踐中處理難度加大，本文從司法裁量角度對此類條款的性質(zhì)、效力等相關(guān)法律問題進(jìn)行淺析論述。

一、背靠背條款的性質(zhì)

由于背靠背條款并非一個(gè)法律概念，立法層面對此亦無明確規(guī)定，對于該條款的性質(zhì)問題業(yè)界一直存在爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為背靠背條款是附條件條款，即將總承包商獲得業(yè)主支付作為前提條件，其法律依據(jù)是合同法第45條和民法總則第158條。[1]一種觀點(diǎn)認(rèn)為背靠背條款應(yīng)屬附期限條款。主要理由在于將“獲得業(yè)主付款” 歸為“未來可能發(fā)生的不確定的事實(shí)”不當(dāng)，若分包方在與總包方簽訂分包合同時(shí)，得知未來業(yè)主是否向總包方付款尚不確定，進(jìn)而使未來總包方是否向其付款也無法確定，其肯定不愿與總包方簽訂分包合同。在工程質(zhì)量合格的前提下，業(yè)主支付工程款應(yīng)為確定的事實(shí)，僅是付款期限長短的問題，故背靠背條款應(yīng)為附期限條款。[2]對此筆者認(rèn)為，要厘清背靠背條款的法律性質(zhì)，首先應(yīng)厘清期限與條件的區(qū)別。條件與期限的主要區(qū)別在于，將來的事實(shí)是否確定。[3]王澤鑒教授區(qū)分了四種情況：一是時(shí)期不確定，到來亦不確定，此為條件；二是時(shí)期確定，到來不確定，此為條件；三為時(shí)期不確定，到來確定，此為期限；四是時(shí)期確定，到來亦確定，此為期限。

實(shí)踐中背靠背條款常以以下幾種形式存在：1、業(yè)主向總承包商支付工程款后*日內(nèi)，總承包商再向分包商支付。*日期限未屆滿的，分包商不得向總承包商主張支付工程款；2、總承包商在收到業(yè)主支付的工程款項(xiàng)后，扣除相應(yīng)的管理費(fèi)用于*日內(nèi)支付給分包商，業(yè)主未付款的，總承包商可拒絕支付分包商工程款；3、根據(jù)業(yè)主付款的進(jìn)度，總承包商按相同比例向分包商付款，業(yè)主未支付的，分包商不得請求支付工程款。前述第1種情形應(yīng)該說不是嚴(yán)格意義上的背靠背條款，盡管字面上是以業(yè)主付款為前提，但因業(yè)主付款期限實(shí)則在總承包合同中已經(jīng)確定，即以業(yè)主的付款期限加約定期限為該條的付款期限，在約定期限屆滿后，總承包商不得以業(yè)主未付款為由抗辯不支付分包商工程款，即工程款的支付有一個(gè)明確的合理期限，屬確定事實(shí)，故對此種條款應(yīng)認(rèn)定為附期限條款較為適宜。

對于第2、3種情形的背靠背條款，總承包商付款期限并無明確規(guī)定，這兩類條款的核心內(nèi)容在于業(yè)主向總承包商支付工程款是總承包商向分包商支付分包價(jià)款的前提條件，如果業(yè)主未向總承包商支付工程款，則分包商要求總承包商支付分包價(jià)款的條件未成就，總承包商不僅不負(fù)有向分包商支付分包價(jià)款的義務(wù)，而且還不用承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任。[4]從應(yīng)然層面分析，業(yè)主向總承包商付款的義務(wù)在總承包合同中有明確約定，似乎是確定無疑的事實(shí)。但在實(shí)然層面，合同履行中，業(yè)主拖延付款或者分包商施工工程存在不符合合同約定而導(dǎo)致業(yè)主拒付款的情況大有存在，業(yè)主未付款時(shí)也即“上流無源、下流無水”情形，要求總承包商向分包商支付工程款確實(shí)存在困難也有違常理，正是基于業(yè)主不付款或拖延付款可能性的存在，總承包商才利用背靠背條款將風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移。此種情況下，業(yè)主付款的前提為不確定之事實(shí)，該類條款應(yīng)屬付條件條款。

二、背靠背條款的效力

總承包商將本應(yīng)由其承擔(dān)的業(yè)主支付風(fēng)險(xiǎn)通過背靠背條款轉(zhuǎn)移給與業(yè)主并無合同關(guān)系的分包商，是否有違公平和誠實(shí)信用原則，在司法實(shí)踐中，對于背靠背條款的效力常成為合同雙方爭議的焦點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，總承包商利用其在簽訂分包合同時(shí)的優(yōu)勢地位就付款條件作特殊約定，將分包商是否能夠主張工程款取決于分包合同之外的第三方，對分包商主張工程款的權(quán)利予以限制，減輕自己的責(zé)任，甚至如果建設(shè)單位已經(jīng)歇業(yè)、破產(chǎn)，徹底喪失了支付能力，分包商就永遠(yuǎn)無法取得工程款，顯失公平，因此該約定應(yīng)屬于無效條款。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，背靠背條款屬于合同內(nèi)容約定不明的情形，付款方式中既沒有具體的付款時(shí)間，也沒有具體的付款金額，付款條件的成就不以分包合同的履行為依據(jù)而是以合同之外的第三人的主觀意愿和付款能力為條件，屬約定不明的合同條款，對于合同履行期限不明確的，分包商可以依據(jù)《合同法》第62條第4項(xiàng)[5]的規(guī)定隨時(shí)要求總承包商履行付款義務(wù)。

筆者認(rèn)為，認(rèn)定背靠背條款的效力應(yīng)當(dāng)區(qū)分分包合同是否合法兩種情形。

違法分包情形，承包人所簽訂的分包合同因違背法律規(guī)定無效，分包的整個(gè)合同無效導(dǎo)致約定的支付分包工程款以業(yè)主對總承包人付款為前提的條款也無效，即背靠背條款對分包商和總承包商均不具約束力。

合法分包情形，筆者認(rèn)為背靠背條款應(yīng)屬有效。理由如下：

第一，法律規(guī)范層面尚無背靠背條款無效的規(guī)定。《合同法》第52條[6]對合同無效情形進(jìn)行了明確規(guī)定，背靠背條款并無損害國家、集體或者第三人利益、以合法形式掩蓋非法目的等情形，而現(xiàn)行法律法規(guī)中也并未就總承包商不得以業(yè)主付款作為前提條件向分包商支付價(jià)款的強(qiáng)制性規(guī)定。

第二，認(rèn)定為有效在立法層面有據(jù)可循。《民法通則》第62條[7]和《合同法》第45條[8]以及《民法總則》第158條[9]對民事法律行為可附條件進(jìn)行了明確規(guī)定，而且《合同法》第4條和第8條[10]分別對合同自由原則和依合同履行義務(wù)原則進(jìn)行了規(guī)定，即合同以當(dāng)事人意思自治為原則。背靠背條款系合同雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，屬私法自治的表現(xiàn)，實(shí)務(wù)中總承包商向分包商支付分包價(jià)款不僅附有條件，而且其條件還相當(dāng)普遍和明確。

第三，司法政策認(rèn)可背靠背條款的有效性。《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發(fā)【2012】245號(hào)）第22條明確：“分包合同中約定待總包人與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時(shí)取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應(yīng)予支持?？偘藢τ谄渑c發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任。”

第四，認(rèn)定背靠背條款有效具有合理性。工程分包的目的在于引入專業(yè)分包商的技術(shù)能力和資金實(shí)力，與總承包商共同對工程質(zhì)量負(fù)責(zé)，共同對業(yè)主負(fù)責(zé)。[11]《建筑法》第29條第2款和第55條對總承包商和分包商對業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，而連帶責(zé)任的內(nèi)容應(yīng)包含權(quán)利和義務(wù)兩方面，收取業(yè)主的工程款是總分包雙方的共同權(quán)利，而總分包商約定分包商亦應(yīng)承擔(dān)業(yè)主不能付款的風(fēng)險(xiǎn)是承擔(dān)前述連帶責(zé)任義務(wù)的具體表現(xiàn)。且在簽訂分包合同時(shí)，分包商完全有根據(jù)自身風(fēng)險(xiǎn)承受能力決定是否簽約的自由，即有是否接受背靠背條款的選擇權(quán)。筆者通過檢索發(fā)現(xiàn)司法裁判實(shí)踐中，認(rèn)定背靠背條款有效性的案例居多，認(rèn)定總承包商轉(zhuǎn)移業(yè)主支付不能的風(fēng)險(xiǎn)有其合理性。

三、背靠背條款的司法認(rèn)定

司法實(shí)踐中，因背靠背條款引發(fā)爭議，當(dāng)事人訴至法院或仲裁的案例逐漸增多。作為司法裁量者，如何在有效規(guī)制總承包商濫用背靠背條款損害分包商的合同利益和保護(hù)總承包商的合理訴求中尋求平衡，確保裁判既維護(hù)契約自由又堅(jiān)持合同正義，筆者提出如下建議：

（一）明確分包合同的法律效力。如前所述，對于無效的分包合同，其背靠背條款應(yīng)屬無效。分包合同無效時(shí)，應(yīng)如何處理分包商提起的支付分包價(jià)款的訴求？根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效的，可以參照分包合同約定確定總承包商應(yīng)支付的分包價(jià)款。對此有觀點(diǎn)認(rèn)為“參照合同約定支付工程價(jià)款”，應(yīng)該將工程價(jià)款理解為包含了價(jià)款的支付標(biāo)準(zhǔn)、支付時(shí)間以及支付條件等相關(guān)內(nèi)容在內(nèi)的完整體系，因此即使合同無效，“背靠背”合同條款也可以參照適用。對此筆者不贊同，最高法院出臺(tái)此規(guī)定的原因在于建設(shè)工程的特殊性，建設(shè)工程施工過程是承包人將勞務(wù)及建筑材料物化到建設(shè)工程的過程。[12]承包人的投入在合同無效的情況下無法適用恢復(fù)原狀或者返還的原則，故對其投入?yún)⒄赵贤募s定進(jìn)行折價(jià)補(bǔ)償，并不能當(dāng)然得出價(jià)款的支付時(shí)間及條件也可以參照合同約定的結(jié)論。

（二）嚴(yán)格審查分包合同的內(nèi)容。若分包合同中未明確付款期限，僅約定“雙方結(jié)算以總包方與業(yè)主的結(jié)算依據(jù)和條款為準(zhǔn)”，應(yīng)視為對付款期限的約定不明，按照《合同法》對付款期限約定不明的規(guī)定進(jìn)行處理，對總承包商援引該條款拒付分包價(jià)款不予支持；若分包合同約定業(yè)主付款后一定期限內(nèi)支付分包商工程款，期限未屆滿分包商不得向總承包商主張支付工程款的，應(yīng)將其認(rèn)定為附期限的合同約定，審查分包商提起訴訟時(shí)期限是否屆滿；若分包合同中僅約定“業(yè)主向總包方付款后，總包方才向分包方付款”的，此時(shí)應(yīng)對該約定作限縮解釋，業(yè)主付款不應(yīng)理解為全部的工程款，總承包商以業(yè)主未付清所有工程款抗辯不支付分包商工程款的不應(yīng)支持。

（三）準(zhǔn)確劃分當(dāng)事人的舉證責(zé)任。在分包合同有效的情況下，司法裁判在裁量因背靠背條款引發(fā)付款爭議時(shí)，需準(zhǔn)確劃分當(dāng)事人的舉證責(zé)任。

合法的分包合同可劃分為兩類：一類是總承包商在其實(shí)際承包范圍內(nèi)經(jīng)業(yè)主同意后與分包商簽訂分包合同，即一般分包合同；一類是總承包商與業(yè)主指定的分包商簽訂分包合同，即指定分包合同。對于指定分包合同，分包商由業(yè)主指定，分包合同的工程質(zhì)量、工期、價(jià)款等關(guān)鍵性條款也多由業(yè)主直接與分包商進(jìn)行商定，此種情況下總承包商處于項(xiàng)目管理公司的地位，產(chǎn)生糾紛時(shí)分包商需對分包工程的工期、質(zhì)量、價(jià)款等進(jìn)行舉證，總承包商只需證實(shí)業(yè)主未支付工程款即完成其舉證責(zé)任。

一般分包合同中，業(yè)主并不直接參與和總承包商選定分包商，此種情形下總承包商以背靠背條款抗辯拒付工程款的應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格限制。基于近因易控原則，舉證責(zé)任更應(yīng)傾向于總承包商?？偝邪绦鑼ζ渑c業(yè)主之間的結(jié)算情況以及業(yè)主支付工程款的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，即證實(shí)業(yè)主支付的工程款中用于分包工程的明細(xì)，以及業(yè)主未付款并非基于總承包商的原因，總承包商不存在工期延誤和工程質(zhì)量不合格等因素。同時(shí)，總承包商還應(yīng)舉證證實(shí)自身已積極向業(yè)主主張權(quán)利，不存在怠于行使權(quán)利的情形。即證實(shí)向分包商支付分包價(jià)款條件成就前就已經(jīng)向業(yè)主主張了權(quán)利，并需證實(shí)所采取的方式是積極有效的。在審查總承包商所舉證據(jù)時(shí)，尤其要注意是否存在總承包商與業(yè)主存在不當(dāng)交易阻止付款條件成就的情形。

四、結(jié)語

綜上，背靠背條款屬對分包價(jià)款的支付附條件的條款，其效力的認(rèn)定有賴于所依附的分包合同的合法性。在審查背靠背條款引發(fā)的工程付款糾紛中，應(yīng)秉持契約自由和公平、誠實(shí)信用原則，根據(jù)不同的合同約定進(jìn)行處理，在合法分包中，總承包商援引背靠背條款進(jìn)行抗辯時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格其舉證，準(zhǔn)確劃分總分包商之間的舉證責(zé)任。

注釋：

[1]《“背靠背條款”的風(fēng)險(xiǎn)提示與防范》，建緯（北京）律師事務(wù)所，載《混凝土世界》，2017.9.20。

[2]《分包合同中的“背靠背”條款淺析》，丑斌 袁華之，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》，2017.3.15。

[3]《合同法研究》，王澤鑒，中國人民大學(xué)出版社，第一卷565頁。

[4]《論分包合同中背靠背條款的有關(guān)法律問題》，徐江柳，載《混凝土世界》，2014.6.20.

[5]《合同法》第62條：當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容的約定不明確，依據(jù)本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。

[6]《合同法》第52條：有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

[7]《民法通則》第62條：民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)生效。

[8]《合同法》第45條：當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。

[9]《民法總則》第158條：民事法律行為可以附條件，但是按照其性質(zhì)不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時(shí)失效。

[10]《合同法》第4條：當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。

第8條：依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)。

[11]《論分包合同中背靠背條款的有關(guān)法律問題》，徐江柳，載《混凝土世界》，2014.6.20。

[12]《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社，第30頁。