余存冬律師，  江蘇良筑律師事務所副主任，  建造師，常州市民盟成員  ，南京大學法學院碩士 ， 擁有建筑行業(yè)從業(yè)背景，十年專職律師執(zhí)業(yè)經(jīng)驗。專業(yè)領域：建筑工程、房地產(chǎn)等領域，擔任多家施工企業(yè)的常年法律顧問。

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二、監(jiān)理“四控兩管一協(xié)調”的職責內容，能否通過合同約定減少

前文一直圍繞法律、法規(guī)、國標規(guī)范以及示范合同來討論監(jiān)理職責范圍，這其中還有關鍵的一個環(huán)節(jié)就是建設工程監(jiān)理合同。建設工程監(jiān)理合同對監(jiān)理的職責范圍有多大影響？監(jiān)理“四控兩管一協(xié)調”的職責能否在合同中增減？

（一）關于工程建設監(jiān)理合同的相關規(guī)定

1、建筑法未將監(jiān)理合同列為監(jiān)理單位實施監(jiān)督的依據(jù)

《建筑法》第三十一條規(guī)定，建設單位與其委托的工程監(jiān)理單位應當訂立書面委托監(jiān)理合同。第三十二條規(guī)定：建筑工程監(jiān)理應當依照法律、行政法規(guī)及有關的技術標準、設計文件和建筑工程承包合同，對承包單位在施工質量、建設工期和建設資金使用等方面代表建設單位實施監(jiān)督。第三十二條中明確了監(jiān)理工作的五大依據(jù)：法律法規(guī)、技術標準、設計文件、建筑工程承包合同，唯獨沒有將監(jiān)理合同做為實施監(jiān)督的依據(jù)。

《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全管理條例》直接賦予監(jiān)理企業(yè)質量監(jiān)理、安全監(jiān)理的義務，未提及監(jiān)理單位與建設單位簽訂合同的事宜。

2、13版監(jiān)理規(guī)范中明確監(jiān)理合同是監(jiān)理依據(jù)

13版監(jiān)理規(guī)范總則1.0.6條規(guī)定，實施建設工程監(jiān)理應遵循主要依據(jù)之一就是建設工程監(jiān)理合同及其他合同文件。并沿用了12版示范合同中監(jiān)理服務范圍延伸擴張的規(guī)定，將監(jiān)理服務延伸到勘察、設計、保修階段及其他監(jiān)理服務。在第5章“工程質量、造價、進度控制及安全生產(chǎn)管理的監(jiān)理工作中”，規(guī)定了監(jiān)理工作的具體內容。

3、12版示范文本通用條款中規(guī)定了22項監(jiān)理的最低工作內容，只能增加不能減少。

12版示范文本在通用條款2.1監(jiān)理人工作范圍和內容項下的2.1.2中規(guī)定：除專用條件另有約定外，監(jiān)理工作內容包括22項內容，涵蓋了質量、工期、造價、安全等方面。但在與之對應的專用條款2.1.2中，卻表述為“2.1.2 監(jiān)理工作內容還包括”，其中用了個“還”字，意味著監(jiān)理工作內容只能在通用條款的基礎上增加更多的工作內容，而不能減少，即通用條款規(guī)定的22項監(jiān)理工作內容是最低限度，如同打的的起步價。

（二）監(jiān)理合同中，能否約定監(jiān)理企業(yè)不承擔質量或安全監(jiān)理的義務？又能否約定監(jiān)理單位無需承擔造價、工期、合同信息管理、各方關系協(xié)調義務？

1、質量監(jiān)理和安全監(jiān)理的義務不能通過合同約定進行刪減

如前所述，《建筑法》等上位法所規(guī)定的監(jiān)理單位對工程質量、安全實施監(jiān)督，而監(jiān)督的依據(jù)又不包含監(jiān)理合同。12版示范文本通用條款更是規(guī)定了監(jiān)理單位包括質量、安全在內的22項最低的內容要求，只能增加不能減少。那么就監(jiān)理單位質量和安全監(jiān)理而言，是否就意味既是合同義務，更是法定的義務，而不能通過監(jiān)理合同約定進行免除呢？

本人認為，監(jiān)理合同雖然屬于民事合同，遵循平等自愿協(xié)商一致的訂立原則。雖然《合同法》第三百九十七條的規(guī)定：委托人可以特別委托受托人處理一項或者數(shù)項事務，也可以概括委托受托人處理一切事務。但《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全管理條例》兩者明確了監(jiān)理企業(yè)對工程質量、安全所應負有的監(jiān)督義務。鑒于監(jiān)理制度的設立宗旨以及上位法的規(guī)定，旨在確保對工程質量、工程安全進行有效監(jiān)督，而質量和安全又關乎到不特定多數(shù)人的人身和財產(chǎn)安全，如果允許建設單位與監(jiān)理單位通過合同約定的方式，對質量和安全這兩個監(jiān)理職責的核心問題進行選擇性約定，勢必會使質量與安全的監(jiān)督缺少了環(huán)節(jié)和主體。

2、對于造價控制、工期控制、合同和信息管理、各方關系協(xié)調等監(jiān)理職責內容，可以通過合同約定進行刪減

  （1）刪減并不違反法律強制性規(guī)定

國務院的質量管理條例、安全管理條例規(guī)定了監(jiān)理企業(yè)對工程質量及安全的義務，但沒有造價管理條例或工期管理條例規(guī)定監(jiān)理對造價及工期等法定義務。因為相對質量和安全，造價和工期對社會公眾人身和財產(chǎn)安全的影響較小，從上位法的角度上，造價、合同信息管理等并不是法定的義務。雙方對于這些內容，通過監(jiān)理合同明確是否需要監(jiān)理承擔義務，符合《合同法》第三百九十七條規(guī)定的，委托人可以特別委托受托人處理一項或者數(shù)項事務，也可以概括委托受托人處理一切事務。

實際上對于造價而言，實踐中也鮮有建設單位將簽證、變更、結算等造價問題委托給監(jiān)理企業(yè)完成，國有資金項目現(xiàn)場都有跟蹤審計單位把關，大的開發(fā)商都設有審計部層層審核把關，即使給監(jiān)理權利往往也僅局限于對工程量的現(xiàn)成核實確認，造價歸自己決定。對于合同及信息管理，也是在12版示范合同中才出現(xiàn)的新名詞，還屬于新鮮事物，監(jiān)理單位在這上面如何作為也在探索階段。這些內容本身具備合同對上述義務內容刪減的客觀條件。

何況2016年6月13日住建部發(fā)文國辦發(fā)〔2017〕19 號，提及深化建筑業(yè)簡政放權改革中的主要內容之一就是完善招投標制度，在民間投資的房屋建筑工程中，探索由建設單位自主決定的發(fā)包方式。在這種大時代背景下，尤其對于在民營投資的房屋建筑工程中，將自主權更多地交由建設單位自主決定的發(fā)包方式，也為監(jiān)理合同義務的刪減提供了更多的可能。

（2）13版《建設工程監(jiān)理規(guī)范》強制性到推薦性的變化，使得刪減監(jiān)理工作內容也不違反國家規(guī)范

我們注意到，《建設工程監(jiān)理規(guī)范》已由2000版的GB50319-2000變成了現(xiàn)行的2013版GB/T50319-2013，核心變化在于GB轉變?yōu)榱薌B/T。GB意味著是國家強制性規(guī)范，而GB/T則是國家推薦性規(guī)范。

按照《中華人民共和國標準化法》第七條規(guī)定，國家標準分為強制性標準和推薦性標準。第十四條規(guī)定強制性標準，必須執(zhí)行。推薦性標準，國家鼓勵企業(yè)自愿采用。也就是說現(xiàn)行13版的《建設工程監(jiān)理規(guī)范》屬于推薦性標準，鼓勵企業(yè)而非強制企業(yè)適用。

13版的《建設工程監(jiān)理規(guī)范》在第5章中，用整章的近幾十個條款規(guī)定了質量、造價、進度控制及安全生產(chǎn)管理的監(jiān)理工作。而這些內容除質量、安全生產(chǎn)管理法定職責外，其余都因規(guī)范強制性到推薦性的變化，使得建設單位與監(jiān)理單位通過合同刪減監(jiān)理工作內容也并不違反國家規(guī)范的要求。

3、工程項目管理制度的發(fā)展，也使得監(jiān)理單位的職責向越發(fā)向質量和安全集中，工期、造價、合同信息管理等職能等逐漸弱化而由由項目管理企業(yè)牽頭完成

2004年12月1日起實施的《建設工程項目管理試行辦法》規(guī)定建設工程項目管理制度，是指工程項目管理的企業(yè)受工程項目業(yè)主方委托，對工程建設全過程或分階段進行專業(yè)化管理和服務活動。

2017版《建設工程項目管理規(guī)范》將自2018年1月1日起實施，取代了2006版《建設工程項目管理規(guī)范》。

從發(fā)展趨勢及規(guī)范要求上，項目管理企業(yè)相對于監(jiān)理單位而言，在造價、工期、合同管理、關系協(xié)調上，更具專業(yè)能力。

（三）建設單位能否將質量監(jiān)理、安全監(jiān)理分別發(fā)包給不同的監(jiān)理單位完成

1、分別發(fā)包違反上位法關于建設單位禁止肢解發(fā)包的規(guī)定

《建設工程質量管理條例》第七條規(guī)定，建設單位應當將工程發(fā)包給具有相應資質等級的單位。建設單位不得將建設工程肢解發(fā)包。第七十八條規(guī)定，本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。

以上規(guī)定建設單位不得將工程肢解發(fā)包給不同的承包單位，這里的“承包單位”雖未明確指的是監(jiān)理單位，但應做廣義理解，指的是包括施工、設計、勘察、監(jiān)理在內的施工主體。

試以設計單位舉例，建設單位不能將房屋的建筑、結構設計交A公司，而將水電、暖通另交B公司設計，因為建筑、結構、水電、暖通等構成了一個工程完整的設計要素。同理，建設單位也不能將質量監(jiān)理和安全監(jiān)理分別交不同的監(jiān)理單位完成，因為質量和安全是建設工程互相交融不可分割的兩個核心要素。 

2、監(jiān)理單位資質條件及監(jiān)理人員從業(yè)條件的設定，均涵蓋了質量和安全雙重要求內容而未有分開

《工程監(jiān)理企業(yè)資質管理規(guī)定》第三條規(guī)定，從事建設工程監(jiān)理活動的企業(yè)，應當按照本規(guī)定取得工程監(jiān)理企業(yè)資質，并在工程監(jiān)理企業(yè)資質證書許可的范圍內從事工程監(jiān)理活動。第六條規(guī)定，工程監(jiān)理企業(yè)資質分為綜合資質、專業(yè)資質和事務所資質。《注冊監(jiān)理工程師管理規(guī)定》第三條規(guī)定，注冊監(jiān)理工程師，是指經(jīng)考試取得監(jiān)理工程師資格證書，并按照本規(guī)定注冊，取得注冊監(jiān)理工程師注冊執(zhí)業(yè)證書和執(zhí)業(yè)印章，從事工程監(jiān)理及相關業(yè)務活動的專業(yè)技術人員。

以上規(guī)定從監(jiān)理企業(yè)資質及人員從業(yè)條件的設定上，均未區(qū)分專項的質量監(jiān)理企業(yè)或安全監(jiān)理企業(yè)，也沒有專項質量監(jiān)理人員或安全監(jiān)理人員之分，設定及考核條件都是以質量及安全內容為核心要旨。