婚內強奸引發(fā)的家庭性暴力問題在理論界和實務界研討良久，但至今尚無定論，在司法適用和被害人維權方面造成了一定的困難。2016 年3 月1 日，《中華人民共和國反家庭暴力法》（以下簡稱《反家暴法》）正式施行。該法的主要調整對象為身體暴力和精神暴力，而性暴力被模糊嵌于二者之中，婚內強奸行為更是只字未提。本文擬通過檢視《反家暴法》規(guī)制家庭暴力的相關條款，結合婚內強奸與《反家暴法》的密切相關性，探討婚內強奸入《反家暴法》的可行性途徑，以順應婚內強奸入法的國際趨勢。

　　一、婚內強奸溢出《反家暴法》之外的現(xiàn)實情況（一）家庭性暴力不在《反家暴法》的調整范圍之內《反家暴法》第2 條規(guī)定：“本法規(guī)定的家庭暴力，指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為?！倍鶕?jù)有關國際公約、國外立法例以及被普遍認可的學界理論成果，家庭暴力包括身體暴力、性暴力、精神暴力和經濟控制四種類型{1}?？梢?，《反家暴法》中關于性暴力的規(guī)定是缺失的，至少是模糊的。

　　學界通說認為，性暴力是指違背另一個人的性意愿和性自主權，強迫實施性行為并導致性傷害的各種情形，主要有未經同意的性接觸、剝削性或強迫性的性接觸、攻擊性器官、強迫觀看與性有關的畫面或行為、貶低受害人人格的性行為{2}。根據(jù)其定義，性暴力主要包括強奸、性虐待和性羞辱。相應的，家庭內的性暴力即意味著夫妻之間或其他家庭成員之間的強奸、性虐待和性羞辱。在適用《反家暴法》時：性虐待主要是對受害者身體的殘害，可以將其作為身體暴力加以調整；同理，性羞辱主要是對受害者精神和心理的殘害，可以將其作為精神暴力加以調整；對于強奸行為，若發(fā)生于配偶以外的其他家庭成員之間，則應當直接追究行為人的刑事責任，若發(fā)生于配偶之間，即婚內強奸，則無據(jù)可依。究其原因：其一，婚內強奸的身體傷害難以確定。由于配偶間有一定的感情基礎，婚內強奸對受害者身體的傷害一般無法構成刑法意義上的輕傷級別。除非伴隨肉體暴力行為，否則僅從身體暴力的角度難以識別與鑒定是否屬于婚內強奸。倘若婚內強奸同時伴隨肉體暴力行為，《反家暴法》僅從身體暴力角度予以調整，即止于對身體權的保護，而未擴展至對性權利的保護。其二，婚內強奸的精神傷害標準難以確定。精神損害賠償?shù)姆蛇m用十分嚴格，從精神暴力的角度調整婚內強奸也存在難度。因此，雖然《反家暴法》似乎可以調整家庭性暴力，但婚內強奸行為的復雜性使其溢出調整范圍之外卻是不爭的事實。

　?。ǘ斗醇冶┓ā肺春w婚內強奸的立法顧慮1.婚內強奸入罪仍存爭議

　　我國學界對于婚內強奸是否應當入罪存在三種主張：有學者從罪刑法定[1]、尊重人權及國際上婚內強奸入罪化趨勢的角度，主張婚內強奸應當入罪；有學者從婚姻契約論[2]、取證困難論、社會秩序論[3]、妻子報復論等角度主張婚內強奸不應當入罪；還有學者主張婚內強奸應根據(jù)不同情況決定是否入罪，如在妻子有正當理由拒絕或夫妻分居期間、離婚期間發(fā)生的婚內強奸應當入罪，在正常夫妻生活期間發(fā)生的則不應當入罪。第三種觀點也是我國司法實務中的通行做法。正是由于對婚內強奸入罪問題存在較大爭議，立法者才秉承慎重立法的態(tài)度，對婚內強奸采取了暫緩入罪的處理方式。

　　2.民眾對婚內強奸的慣性思維頑固

　　受傳統(tǒng)男權中心主義的影響，我國部分地區(qū)仍存在夫為妻綱的思想，丈夫對妻子的性自主權沒有較強的尊重意識，在實施性暴力時意識不到侵害，而妻子也因羞于啟齒而放棄抗爭，甚至認為公開抗爭會受到旁人的指點和貶低。另外，婚姻契約說[4]等漠視女性性自主權的觀點在一定程度上引導了輿論，成為阻礙懲治婚內強奸行為的擁躉。在這些習慣性因素的阻滯之下，婚內強奸入法因社會需求不足而在客觀上影響到立法抉擇。

　　3.婚內強奸的行為性質界定不明

　　婚內強奸的侵害客體是女性的性自主權{3}，而立法者主張“性暴力具有綜合性，包含身體上和精神上的傷害，以身體暴力為外顯形態(tài)。性暴力已經被包括在家庭暴力的概念里面，沒有必要將性暴力單獨列出來”。{4}顯然，婚內強奸作為特定主體實施的性暴力以及在特定空間發(fā)生的性暴力，是無法單獨和細分于身體暴力或精神暴力范圍之內的?；閮葟娂樾袨樾再|的不確定性直接導致《反家暴法》對其規(guī)定不明，顯然不利于預防和制止婚內強奸行為的發(fā)生，不利于社會治安管理處罰的執(zhí)行，也不利于對受害人權利的救濟。

　　二、婚內強奸入《反家暴法》的必要性

　?。ㄒ唬斗醇冶┓ā妨⒎康膽敽w婚內強奸根據(jù)我國權威機構報告，在受訪女性中，遭婚內強奸的女性占比達24.7%。{5}根據(jù)2014年的一個網上調查，在已婚婦女所經歷的婚內性暴力中，婚內強奸所占比例大概為7.8%。[5]而香港平等機會婦女聯(lián)席的訪問報告顯示，在家庭暴力中，以肢體暴力方式進行婚內強奸及通過脅迫的方式進行婚內強奸分別是所有家暴方式的21%及17%。{6}以上數(shù)據(jù)均表明，婚內強奸行為在生活中確實存在。

　　《反家暴法》第1條規(guī)定：“為了預防和制止家庭暴力，保護家庭成員的合法權益，維護平等、和睦、文明的家庭關系，促進家庭和諧、社會穩(wěn)定，制定本法。”家庭成員間的暴力顯然包括丈夫對妻子實施的性暴力，也即婚內強奸行為，在《反家暴法》的規(guī)制目的之內。一方面，婚內強奸給受害者造成了身體傷害和心理上傷害；另一方面，婚內強奸不僅造成個體傷害，也是對“平等、和睦、文明的家庭關系”和男女平等、人權保護法律原則的踐踏，還是對社會風氣的錯誤引導。此外，它還會直接造成婚姻的不幸、家庭的悲劇，甚至引起整個社會關系的不和諧和社會秩序的混亂。

　?。ǘ斗醇冶┓ā饭δ苄詢r值能規(guī)制婚內強奸《反家暴法》的功能性價值在于預防和制止家庭暴力，保護家庭成員權益，維護和諧家庭關系?；閮葟娂樾袨閷儆诨橐黾彝リP系之內和夫妻之間發(fā)生的性暴力，理所當然為《反家暴法》的功能范圍所覆蓋。同時，婚內強奸行為具有可罰性：其一，性權利作為人權的重要組成部分受到憲法保護，根據(jù)“無救濟則無權利”[6]的法學原理，必然應配備相應的法律救濟手段；其二，婚內強奸社會危害嚴重，僅靠道德譴責無法起到預防和懲戒作用，必須由法律強制處理。

　　與一般的強奸相比，婚內強奸所獨有的隱蔽性、反復性、周期性、長期性使此行為的發(fā)生更頻繁、更普遍、更持久。長此以往，不僅家庭和諧被打破，社會秩序的穩(wěn)定也將受到挑戰(zhàn)，甚至會發(fā)生以暴制暴的悲劇。“在反家庭暴力法宗旨中，保護、救濟、恢復受害人（即幸存者）權利是其重要的立法價值追求?！眥7}《反家暴法》在某種程度上就是社會救助法，理應保護遭受婚內強奸的受害人權益，為其提供救濟渠道，幫助其恢復正常生活。因此，婚內強奸入《反家暴法》，在規(guī)制作用的發(fā)揮上自是無礙。

　　（三）婚內強奸入《反家暴法》有利于完善反家暴保護法律體系《反家暴法》是防治家庭暴力的專項法律，涉及立法、執(zhí)法、司法、守法等一系列法治環(huán)節(jié)。將婚內強奸納入反家暴法保護體系具有專項治理的優(yōu)勢。

　　在立法層面上，在《反家暴法》制定前，涉及婚內強奸的規(guī)范性法律文件主要有：《中華人民共和國婚姻法》、《中華人民共和國婦女權益保障法釋義（2005年修正）》、《中華人民共和國殘疾人保障法釋義（2008年修訂）》、最高人民法院《涉及家庭婚姻暴力案件審理指南》、2000年湖南省人大常委會《關于預防和制止家庭暴力的決議》、上海市高級人民法院《關于在民事審判中實施<中華人民共和國婚姻法>的暫行意見》等。這些文件以法律、法律解釋和地方立法的形式對包含婚內強奸在內的家庭性暴力進行了一定的規(guī)制。然而，上述規(guī)定比較零散，效力范圍局限于某一領域或個別地區(qū)，無法全面調整婚內強奸行為。《反家暴法》作為專項防治家暴的法律，與刑法、民法、行政法都有交集，實為綜合性的社會法。而在效力位階上，《反家暴法》與刑法相比，刑法是基本法，是上位法。根據(jù)張明楷教授的觀點，“刑法具有補充性。補充性的基本含義是，只有當一般部門法不足以抑止某種法益侵害行為時，才由刑法禁止”。{8}因此，從立法角度考慮，婚內強奸應先入《反家暴法》。只有當《反家暴法》不能充分規(guī)制此行為時，才需要刑法規(guī)制。

　　在法律實施層面，目前涉及反家暴的法律中，倡導性條款居多且不易操作，重實體輕程序易導致法律適用困難。《反家暴法》在立法目的上為防治家暴的專項法，功能上為社會救助法，程序上有剛性的規(guī)范要求和可操作的處置手段，如人身保護令的簽發(fā)、變更、撤銷程序以及違反的追究機制?；閮葟娂槿搿斗醇冶┓ā纺軌虮苊庑淌隆⒚袷?、行政方面的程序法銜接不暢帶來的抵牾。

　?。ㄋ模┗閮葟娂椴蝗胱锒热搿斗醇冶┓ā贩犀F(xiàn)實需求近年來，要求將婚內強奸入罪的呼聲很高，但基于各種社會顧慮，立法者仍秉持謹慎克制的態(tài)度。筆者認為，結合以上《反家暴法》規(guī)制婚內強奸的可行性分析，在現(xiàn)階段以《反家暴法》調整婚內強奸行為切實可行。

　　我國民眾長期以來對刑法存有恐懼和抵觸心理。將婚內強奸提到刑法規(guī)制層面，民眾在心理接受上需要有一個過程。一方面，考慮到彼此的夫妻感情，受害者自身的心理顧慮和來自生活圈子的外部壓力會加重，更多受害者會選擇忍受。受害者的不主張與告訴才處理的程序要求之間形成張力，無法充分保護其權益。另一方面，以男性為主導的社會強勢力量也可能會有激烈的反抗情緒。而將婚內強奸納入《反家暴法》規(guī)制的阻礙會小得多?！斗醇冶┓ā肥羌瘜嶓w法和程序法規(guī)范以及民事法、刑事法和行政法規(guī)范于一體的社會保護法，{9}沒有刑法的高壓和嚴厲；刑法涉及的社會關系領域廣泛，{10}而《反家暴法》針對有親密關系、共同生活的“家庭”成員?；閮葟娂樾袨榫哂歇氄夹院退矫苄?，顯然用《反家暴法》來調整更貼近生活實際。

　　三、婚內強奸入《反家暴法》的可行性

　　（一）兩性平等及平權為婚內強奸入《反家暴法》奠定了理念基礎1949年以來，無產階級革命清除了“三綱五?！弊躺耐寥?，實現(xiàn)了男女兩性的平等。在經濟上，不再單純依賴于勞動力身體力量的現(xiàn)代經濟為兩性平權提供了經濟基礎，廣大女性不再是男性的附隨品。在法律制度上，“男女平等”原則載入社會主義憲法，勞動法一直致力于實現(xiàn)男女同工同酬，女嬰、女童的健康成長以及婦女的婚姻自由等圍繞女性權益維護與保障的法律日臻完善。然而，男尊女卑等社會陋習和俗見非一日能肅清，男女平等及平權觀念的深入人心也需久久為功?！斗醇冶┓ā氛轻槍彝ド钪心行缘牧晳T性強勢、女性的天然弱勢的生態(tài)失衡而施以矯治的扶助法，維護男女平等及平權當是其立法的理念基礎。

　　據(jù)《國際婦女百科全書》記載：高達50%的男人在其妻子或戀人提出分手或實際分手后，會繼續(xù)以毆打或其他形式威脅或恐嚇她們，或者因她們的離去而進行報復。而遭受婚內強奸的妻子無疑極易淪為家庭性暴力的受害者?！斗醇冶┓ā纷鳛橐?guī)制家庭暴力的專門法，首先應在理念上重視夫妻之間的性暴力，破除落后的風俗習慣，以先進的立法理念引領時代之風氣。對婚內強奸進行法律規(guī)制，就是為了保障人權，維護家庭中男女兩性權利平等。這是時代進步性的要求，也是社會主義核心價值觀的應有之義。

　?。ǘ┗閮葟娂槿敕ǖ膰H趨勢為我國立法提供了理論參考國際上，婚內強奸行為進入反家庭暴力的法律經歷了從無到有，從少到多的過程。英國傳統(tǒng)法律觀念認為，婚內強奸案中的丈夫基于婚姻契約而享有“丈夫豁免權”，但1992年上議院第599號上訴案判決扭轉了這一觀念[7]，實際上開創(chuàng)了英國婚內強奸定罪的先河。僅僅兩年后，英國就通過法律修改而直接確認了丈夫婚內強奸的定罪身份。德國也將強奸罪的表述由1975年新刑法中的“以暴力或脅迫手段，強迫婦女與自己或他人實施婚姻外性交者為強奸”改為“強迫他人忍受行為人或第三人的性行為，或讓其與行為人或第三人發(fā)生性行為的均為強奸罪”，徹底廢除了“婚姻外”的限定條件，從而使婚內強奸入法。在亞洲，馬來西亞1994年《家庭暴力法》[8]以及印度于十多年前通過的反家暴專項立法[9]都將婚內強奸置于法律的調整對象之中。2013年5月16日，韓國大法院（最高法院）全員合議庭認為，在過著正?；橐錾畹姆蚱拗g，強奸罪同樣成立{11}。我國香港和臺灣地區(qū)對婚內強奸行為也有相應的法律規(guī)制。香港法律規(guī)定，在特別條件下婚內強奸可歸罪[10]；臺灣明確規(guī)定合法夫妻間的強奸罪作為自訴罪處理。

　　在國際法上，聯(lián)合國一系列針對家庭暴力的條約和文件明確把家庭性暴力甚至婚內強奸行為列為禁止性行為?！斗磳︶槍D女暴力立法良好實踐的報告》認為家庭暴力應包括身體、性、心理和經濟暴力?！断龑D女一切形式歧視公約》《兒童權利公約》中均有針對婦女、兒童的性權利保護的條款。聯(lián)合國的上述公約與文件均明文將“性暴力”納入家庭暴力的范疇之中。《消除對婦女的暴力行為宣言》第2條規(guī)定：“在家庭內發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為，包括毆打、家庭中對女童的性凌虐、因嫁妝引起的暴力行為、配偶強奸、陰蒂割除和其他有害于婦女的傳統(tǒng)習俗、非配偶的暴力行為和與剝削有關的暴力行為?！甭?lián)合國人權委員會制定的《家庭暴力示范立法框架》將家庭暴力列舉為“從簡單的攻擊到嚴重的肉體上的毆打、性暴為、婚內強奸、因嫁妝或聘禮引起的暴力、女性生殖器殘害、強迫賣淫等”。由此可見，婚內強奸入法已成為不容抗拒的國際潮流。我國是上述國際公約、條約和文件的簽署國，在簽署時也沒有對相關部分作出聲明或保留，即有義務通過一切適當措施，包括法律措施來實施條約規(guī)定。因此，在《反家暴法》中納入“家庭性暴力”，包括婚內強奸，不僅是順應國際趨勢、完善國內立法的需要，也是履行消除家庭暴力的國際義務、保護婦女人權的需要。

　?。ㄈ┓山忉尀榛閮葟娂槿搿斗醇冶┓ā诽峁┝肆⒎夹g支持婚內強奸行為入《反家暴法》面臨的難題是如何對“婚內強奸”進行解釋?；閮葟娂榈膶嵸|是婚內性暴力，打破了夫妻之間的性權利與性義務的平衡。冀祥德教授認為，“結婚即意味著性權利主張及性義務履行之該當性，但是性生活是建立在性愛基礎之上的一種生理需求，是夫或妻的自愿行為而非強迫行為？？如果丈夫在違背妻子意志的情況下使用性暴力強行與之發(fā)生性關系，即成立婚內強奸無疑”。{12}由此可見，婚內強奸在立法語義上自可澄清與認定。但法律解釋追求法律適用的準確性與可操作性，婚內強奸入法的關鍵是法律如何規(guī)制婚內強奸行為，形成具有可操作性的法律救濟機制。為此，已經有學者結合婚姻法對“婚內強奸”作了解釋論的探究，認為婚姻法可以對婚內強奸受害者提供法律救濟。{13}但事實證明，自婚姻法實施以來，單一性的調整婚姻家庭關系的法律太過于原則和籠統(tǒng)，婚內強奸依然存在?！斗醇冶┓ā氛驹趯ｍ?、綜合施治的立場開始了對家庭暴力說“不”和“零容忍”的持續(xù)接力，婚內強奸依然沒有進入家庭暴力的清單。因此，要解決婚內強奸受害者的法律救濟問題，必須先解決立法救濟的問題?！斗醇冶┓ā芬?guī)制婚內強奸在法律解釋上留有相應的空間?！斗醇冶┓ā返?條“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為”中，“等侵害行為”即為概括性的兜底條款。從文義上解釋，“等”包含的侵害行為不應超過其字面含義；從邏輯上解釋，“等侵害行為”應與身體暴力、精神暴力手段類似、強度相當；從目的上解釋，“等”里的侵害行為所破壞的權利與前兩類侵犯的類型相似但又有差別。“性暴力”在手段上表現(xiàn)為暴力脅迫，強度上表現(xiàn)為壓制受害人，使其不能反抗或不敢反抗?！靶员┝Α迸c身體暴力、精神暴力類似，三者分別侵犯的性自主權、身體權、精神性權利同屬基本的人格權。該種解釋沒有超出條文的字面含義，符合法律解釋的原則。因此，對“性暴力”加以解釋并將其納入“等侵害行為”，具有立法的可行性。{14}婚內強奸作為“性暴力”進入《反家暴法》第2條之中的“等侵害行為”也就具有邏輯上的可行性。

　?。ㄋ模┓蓪嵤┙涷灋榛閮葟娂槿搿斗醇冶┓ā返於藢嵺`基礎梳理近年來的規(guī)范性法律文件可以發(fā)現(xiàn)，婚內強奸入法已經成為我國反家暴立法的必由之路。在法律適用上，最高人民法院頒布的《涉及家庭婚姻暴力案件審理指南》第3條規(guī)定，“家庭暴力包括身體暴力、性暴力、精神暴力和經濟控制四種類型”，“性暴力是加害人強迫受害人以其感到屈辱、恐懼、抵觸的方式接受性行為，或殘害受害人性器官等性侵犯行為”，婚內強奸被納入其中；《中華人民共和國婦女權益保障法釋義（2005年修正）》以明確列舉的形式將“強迫發(fā)生性行為”歸于禁止對婦女實施家庭暴力之列；《中華人民共和國殘疾人保障法釋義（2008年修訂）》也明確規(guī)定“家庭暴力包括身體暴力、語言暴力、性暴力等形式，持續(xù)性、經常性的家庭暴力，構成虐待”。

　　在地方性法規(guī)的適用上，湖南省人民代表大會常務委員會《關于預防和制止家庭暴力的決議》將“對性等方面進行傷害和摧殘的行為”清晰囊括進家暴的法律概念之內；上海市高級人民法院《關于在民事審判中實施<中華人民共和國婚姻法>的暫行意見》將對家庭成員所進行的性方面的侵害列舉為家暴，情形比較嚴重的甚至可以作為虐待罪處理；福建省政法委等六部門聯(lián)合下發(fā)的《福建省預防和制止家庭暴力的意見》將身體、精神、性權利并列作為性暴力的三類客體；隨著《反家暴法》的正式實施，部分地區(qū)的反家暴規(guī)定在修訂中大都將性暴力納入調整范圍。{15}經過多年的適用實踐，我國已經培植出適宜婚內強奸入《反家暴法》的環(huán)境，婚內強奸入《反家暴法》的端倪已經顯現(xiàn)。

　　四、《反家暴法》規(guī)制婚內強奸行為的途徑

　　（一）區(qū)分強奸罪和婚內強奸行為

　　通過《反家暴法》調整婚內強奸，就要將其和刑法意義上的強奸罪區(qū)分開來。刑法中，強奸罪的直接犯罪主體是14周歲以上且具有辨認控制能力的男性，而婚內強奸的主體則是合法婚姻中的丈夫；強奸罪的侵害對象是女性，婚內強奸的對象是合法婚姻關系中的妻子；強奸罪的客體是婦女的人身權利，屬于不特定的、普遍性的社會成員的權利，而婚內強奸侵害的是特定的社會成員，發(fā)生在具有婚姻家庭關系的配偶之間，婚姻關系維系的性關系具有獨占性和私密性。這些差異性決定了必須對婚內強奸和強奸罪進行明確的區(qū)分。在條文設計上，要清晰界定婚內強奸的概念，顯示出“婚內”的特定意義，并明示其違法后果、救濟方式和責任追究；在法律適用上，要明確“婚內”要素及關系的識別，考察婚內強奸施害人和受害人的感情狀況以及性暴力所發(fā)生的具體情形。例如，在分居、離異訴訟等時期發(fā)生的強奸應歸于刑法的強奸罪。在此期間，夫妻婚姻和感情的狀態(tài)已經異常，不具備“婚內”的要件。又如，丈夫協(xié)助他人強奸自己妻子、與他人輪奸妻子、在公共場合當眾性侵妻子等情形也應構成強奸罪，因為其“婚內”的獨占性和私密性在以上情形中已不復存在。

　　（二）明確丈夫性請求權被侵犯的救濟途徑

　　基于合法的婚姻關系，夫妻之間互相享有性請求權和性義務。究其本質，婚內強奸的前提條件是妻子違反了婚姻中正常的性義務，而婚姻中的男性一方為了捍衛(wèi)自己的配偶權利，以不當?shù)姆绞叫惺棺约涸菊數(shù)臋嗬Ｈ欢?，免受暴力威脅是人權的基本要求。除正當防衛(wèi)外，法律不允許任何人以暴力方式進行私力救濟。{16}婚內強奸的手段顯然是不當?shù)乃搅葷?。法律應當為丈夫被侵犯的性請求權提供正當?shù)木葷緩剑畲罂赡鼙苊饣閮葟娂樾袨榈陌l(fā)生。此外，丈夫性請求權可獲得救濟的情形應當排除妻子有正當理由時的拒絕，以保證作為身份權的性請求權和作為人格權的性自主權的平衡。在感情正常的婚姻中，妻子基于身體不適而拒絕，基于疲憊、抑郁等精神、心理上的問題而拒絕，在不安全、不私密的環(huán)境中基于對安全和隱私的擔憂而拒絕或偶爾的、不連續(xù)的拒絕等都應被視為有正當理由的拒絕。除此以外，妻子無正當理由而多次拒絕丈夫性請求的，丈夫可以請求法律救濟：

　　1.在法律中明確賦予配偶任意一方在對方違反性義務時提起同居之訴的權利，訴請法院判令其依法履行。這也是一般權利受到侵犯時最通常的做法。此手段較為溫和，不僅能夠有效救濟配偶性權，更有助于緩和夫妻關系，維護家庭的完整與和睦。

　　2.在法定離婚事由中補充配偶違反性義務的規(guī)定。性生活是婚姻中不可或缺的內容，也是配偶間重要的感情表達和維系形式。排斥性生活實際上是對正常配偶關系的違背，被拒絕者主張離婚，既合情理又合法理。將不履行性義務作為法定離婚事由，也是為了避免被拒絕一方受到更多的傷害。此外，由于性義務的獨占性和私密性，在同居之訴中，即使對方收到相應判決后拒不履行，法院也不能采取強制手段逼迫履行。在此情況下，拒絕履行裁判結果的事實應被看作是直接的證據(jù)，于離婚之訴中作為法定離婚事由而依法處理?；橐鲫P系和性關系都是建立在平等和自主的基礎上的。如果一方不愿維持，離婚無疑是最理智的做法。

　　3.在上述離婚之訴中，無過錯方應擁有訴請違反性義務方支付精神賠償之權利。從配偶的特殊關系來講，出于配偶間的親密和信賴關系，拒絕其性請求會給對方造成心理上的嚴重傷害，理應得到補償；從法之公平性來講，我國法律規(guī)定離婚時無過錯方對違反忠實義務一方可以請求精神損害賠償。違反忠實義務與違反性義務都是對婚姻中性關系的侵害，二者具有對等性，因此，違反性義務理應與違反忠實義務受到對等的懲罰。從反對婚內強奸的角度來說，此種可期待的賠償也能減少婚內強奸發(fā)生的幾率。

　?。ㄈ┗閮葟娂槿搿斗醇冶┓ā返姆梢?guī)范設計婚內強奸入《反家暴法》要解決兩個難題：一是《反家暴法》應明確規(guī)定家暴行為包括“身體、精神和性的侵害行為”，保護家庭成員的性權利，同時明確“婚內強奸”為家暴行為；二是《反家暴法》應對受害者提供救濟。為此，筆者建議在法律規(guī)范上作如下設計：

　　1.將“婚內強奸行為”概括納入家庭暴力的概念當中，可將《反家暴法》第2條修改為：“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經常性謾罵、恐嚇、婚內強制性行為等方式實施的身體、精神和性的侵害行為?！逼渲杏袃商幮枰鞔_：一個是在家暴行為的范圍中將性侵害行為與身體、精神侵害行為并列規(guī)定。性侵害是對受害人的包含生理和心理、身體和精神在內的復雜的傷害。另一個是在家暴行為的實施方式中將婚內強奸明確列舉出來。此處用“婚內強制性行為”代替“婚內強奸”，二者所指實為同一客體，但表達效果卻有差別?！盎閮葟娂椤敝砸恢眰涫軤幾h，主要是“婚內無奸”觀念的堅挺?！盎閮葟娭菩孕袨椤庇谜Z更中性，民眾更易接受。因此，明文規(guī)定婚內強制性行為屬于家庭暴力，不僅能夠有效懲處婚內強奸行為，還能夠提高民眾“婚內強奸違法”的法律意識，起到事前預防和教育普法的作用。

　　2.《反家暴法》對遭受家暴者的救濟措施自然對接和適用于遭受婚內強奸者。《反家暴法》第二章“家庭暴力的預防”、第三章“家庭暴力的處置”、第四章“人身安全保護令”、第五章“法律責任”等內容均可用來規(guī)制婚內強奸行為，不需要作較大的變動，立法成本較小。法律后果的設定要靠國家實際的強制執(zhí)行。在執(zhí)法實踐中，婚內強奸的執(zhí)法尤為復雜，難度更大。例如，《反家暴法》第33條規(guī)定：“加害人實施家庭暴力，構成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！倍谖覈ㄟ^治安管理處罰調整婚內強奸行為無法可依，婚內強奸是否構成刑事犯罪（強奸罪）也遲遲未定。鑒于此，應在此條后單獨設款：“婚內強制性行為的受害者告訴的，參考刑法第二百三十六條處理?！比绱颂幚?，一方面對婚內強奸進行了有效的規(guī)制，回應了我國理論和實踐中關于婚內強奸入刑的爭論，能充分有效保護受害者；另一方面將婚內強奸限制為自訴案件，可以有效避免刑法對家庭的過度干預?；橐鲫P系中，配偶之間的矛盾一般可調節(jié)緩和。如果妻子愿意原諒丈夫而決定不起訴，丈夫婚內強奸行為的社會危害性就比較小，司法機關也沒有理由無視妻子的意愿而強行公訴。將婚內強奸規(guī)定為“告訴的才處理”，妻子能夠自由決定是否申請法律幫助，既能有效保護受害者，又能將夫妻矛盾最小化，維護家庭的完整和社會的安定。

　　五、總結

　　婚內強奸是家庭性暴力的一種特殊表現(xiàn)形式。它不僅侵犯了婚內婦女的性自主權和身心健康，還擾亂了婚姻家庭和社會生活的正常秩序。由于民眾意識的反應和接受程度不一以及立法的諸多顧慮，立法者對婚內強奸的規(guī)制持謹慎態(tài)度，導致我國現(xiàn)行《反家暴法》并未對婚內強奸行為作出調整。然而，隨著依法治國觀念的深入人心和國家尊重保障人權的憲法原則的貫徹，結合國際上現(xiàn)存的婚內強奸入法趨勢和我國現(xiàn)有的反家庭暴力立法和司法實踐的法律基礎，婚內強奸入《反家暴法》是完全可行的。將婚內強奸納入《反家暴法》規(guī)制的有效途徑在于：在理論上準確區(qū)分強奸罪和婚內強奸行為；在相關法律上明確規(guī)定丈夫性請求權被侵犯的救濟途徑；在規(guī)范設計上明確婚內強奸屬于家庭性暴力并明示其法律后果，從立法目的、立法價值、法律保護體系和社會需求等方面凸顯《反家暴法》的價值，從而實現(xiàn)對個人權益、家庭利益和社會秩序的均衡保護，真正體現(xiàn)《反家暴法》的社會保護法特質。