發(fā)布日期：2009-08-22    文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

  日常生活中常見此類疑問：素不相識的就餐者在酒店酒足飯飽后，因忘帶錢想開溜時，酒店可否扣留就餐者隨身攜帶的財物或在就餐者未有財物時短暫地限制或拘束就餐者的自由？摩托車肇事者意欲逃逸，受害者可否扣留肇事者的摩托車或其相關(guān)財物？承租人租賃期滿，因經(jīng)營不善，不能給付租金，出租人可否扣留承租人的財產(chǎn)？¨¨¨等等。對這些問題，我國現(xiàn)行民法沒有給出答案，更沒有進行一般性的規(guī)制。因此，很有對這類問題進行研究和探討的必要。這些生活中普遍存在的現(xiàn)象涉及的法律問題如何定性，其效力如何，法理依據(jù)何在？我國法律對這些現(xiàn)象有沒有規(guī)制？本文試從國外民事立法關(guān)于上述疑問——自助行為立法的介紹和我國專家學(xué)者的有益探索的介紹出發(fā)，談?wù)劰P者對我國設(shè)立自助行為制度的粗淺看法。

  一、國外和地區(qū)自助行為立法概述

   兩大法系主要國家和我國臺灣地區(qū)的民事立法或判例中，均程度不同地對上述我們提到的自助行為問題進行了規(guī)定。

   大陸法系國家，例如《瑞士民法典》第926條、《泰國民法典》第450條和452條、《土耳其民法典》第894條、《希臘民法典》第282條、《奧地利民法》第344條，中國的臺灣地區(qū)民法第151條和152條等，都是關(guān)于自助行為的規(guī)定，只是對“自助”有不同的稱謂，制度的完備程度不一而已。[1]筆者在此著重介紹《德國民法典》的規(guī)定，因為比較而言，《德國民法典》對自助行為的規(guī)定被公認為最全面、最完善、最系統(tǒng)。在《德國民法典》第一編總則的規(guī)定中，第229條是對自助一般性的規(guī)定（即定義），其規(guī)定“為自助目的取走、滅失或毀損物的人，或為自助目的而扣留有逃跑嫌疑的義務(wù)人，或制止義務(wù)人對其有義務(wù)容忍的行為進行抵抗的人，在不能及時取得機關(guān)援助，并且不立即處理即存在無法實現(xiàn)或嚴重妨礙實現(xiàn)請求權(quán)的危險時，其行為非為不法。”第230條對“自助的限度”進行了規(guī)定“（1）自助不得超過為免除危險而為必要的限度。（2）在取走物的情形，除實施強制執(zhí)行外，應(yīng)申請物的扣押。（3）在扣留義務(wù)人的情形，除其又被釋放外，應(yīng)向在其轄區(qū)內(nèi)進行扣留的地方法院申請人身保全扣押；應(yīng)不遲延地向法院拘提義務(wù)人。（4）扣押申請遲延或被拒絕的，應(yīng)不遲延地返還被取走的物和釋放被扣留的人。”第231條是對自助超過必要限度應(yīng)負損害賠償?shù)呢?zé)任的規(guī)定，具體內(nèi)容為“因誤認存在阻卻不法行為的必要條件而實施第229條所稱的行為的人，即使錯誤非出于過失，仍對另一方負有損害賠償?shù)牧x務(wù)。”另外在第二編債務(wù)關(guān)系法第561條有關(guān)租賃關(guān)系中的“自助權(quán)”進行了具體規(guī)定，第三編物權(quán)法對“占有人的自助”進行了分項明確規(guī)定，第860條對“占有輔助人的自助”也進行了規(guī)定。[2]可見，《德國民法典》是成文法國家之中對自助行為制度規(guī)定得比較完備的國家，除了民法典總則中的規(guī)定外，又在債權(quán)編和物權(quán)編的具體規(guī)定中對自助行為進行了明確的規(guī)制，是一個很好的立法參考體例，借鑒之處很多。

普通法系（英美法系）國家也在判例或?qū)W說之中承認權(quán)利人的自助行為不為非法或阻卻違法。例如，英國判例或?qū)W說一般認可動產(chǎn)被他人侵占時，可以通過適當?shù)谋┝χ匦芦@得；在某些情況下，被剝奪所有物的人甚至可以進入到另一個人的財產(chǎn)內(nèi)以行使其再獲得物的權(quán)利，進入鄰居的土地以消除財產(chǎn)上的損害時，不構(gòu)成侵權(quán)。[3]

  二、國內(nèi)專家學(xué)者對自助行為制度的探索和思考

    我國是否應(yīng)借鑒國外及臺灣地區(qū)自助行為制度而行立法，對涉及筆者開篇敘及的行為進行規(guī)制，有著不同觀點。持謹慎觀點者認為，我國公民文化素質(zhì)較低，法律意識不強，侵權(quán)行為已不少見，如果再規(guī)定自助行為制度，則免不了一些人加以濫用，從而導(dǎo)致侵權(quán)糾紛的增加，不利于社會穩(wěn)定。因此建議不加以規(guī)定。持相反觀點者認為，任何權(quán)利都有可能被濫用，但不能因噎廢食，對先進的法律文化應(yīng)有選擇、有重點、有鑒別地積極借鑒吸收乃至移植，主張對自助行為進行規(guī)定，同時認為作為一項權(quán)利，自助的條件應(yīng)作更嚴格的限定。

   筆者贊成后一種觀點，因為：1、任何一項制度都有可能成為一柄雙刃劍，以自助權(quán)利有可能被濫用而舍棄自助行為制度，只看到了問題的消極方面，而沒有看到問題的積極一面，我們完全能夠通過吸收借鑒國外自助行為立法，去其糟粕，取其精華，制定更加符合中國國情的自助行為制度，最大限度地減少制度的漏洞和瑕疵，發(fā)揮制度的功能效用。2、日常生活之中，自助行為隨處可見，但因為欠缺對這些現(xiàn)象適當?shù)囊?guī)制而導(dǎo)致行為的失序，這些行為缺乏法律的調(diào)整或指引而往往不當，導(dǎo)致不應(yīng)有的侵權(quán)糾紛大量發(fā)生。3、我國尚處于社會主義市場經(jīng)濟的初級階段，誠信體系遠未確立，市場主體誠信度很低，要培育尚處于萌芽狀態(tài)的公正、公平、信用意識，路途仍然艱辛。自助作為一種有效的私力救濟手段，在社會公眾中扎根較深，也符合傳統(tǒng)道德和社會輿論，為廣大的受眾接受和認可。自助行為的實施，有利于懲戒違約者或侵權(quán)者，喚醒誠信意識，提高法制觀念和道德水平。4、自助行為從根本上說是公力救濟的輔助手段和前設(shè)性條件，其實施有利于公力救濟及時介入，更有效地解決矛盾和糾紛。

  我國很多專家學(xué)者都傾向于應(yīng)引入自助制度，如張新寶教授認為自助行為是“正當理由的抗辯”，在論及自助的效力時認為“承認自助行為的合法性是十分必要的，它可以及時地保障債權(quán)人權(quán)益”，并認為對自助行為應(yīng)進行有效的規(guī)制。[4]楊立新教授在其主編的《侵權(quán)法實務(wù)全書》中將自助行為與職務(wù)授權(quán)行為、正當防衛(wèi)行為、緊急避險行為、受害人承諾等視為行為的免責(zé)事由（抗辯事由、阻卻違法事由）；其認為，與正當防衛(wèi)、緊急避險一樣，自助行為屬于私力救濟性質(zhì)。[5]尤為值得欣喜的是，以王利明教授為課題負責(zé)人的《中國民法典〈侵權(quán)行為法編〉草案建議稿》的第一章總則第三節(jié)抗辯事由規(guī)定中，在第20條明確地規(guī)定了“自助行為”。[6]終于見到了將自助行為納入民法典進行規(guī)制的曙光。

   三、自助行為的法律特征，其與正當防衛(wèi)、緊急避險之異同

  楊振山教授在其編著的《民商法實務(wù)研究》中對自助行為下的定義是，所謂自助行為，是指權(quán)利人為保護其合法權(quán)利，在情 況緊迫而不能及時請求國家機關(guān)予救助的情況下，對他人的財產(chǎn)或自由施加扣押、拘束或其它相應(yīng)措施，而為法律或社會公德所認可的行為。可見，自助行為具有如下特征：

  1、私力救濟性。自助行為是行為人為保護自己的合法權(quán)益而進行的私力救濟行為?！兜聡穹ǖ洹穼⒄敺佬l(wèi)、緊急避險稱為自衛(wèi)，與自助行為一起，成為私力救濟的三大類型。

  2、情形緊迫性。即自助權(quán)利的行使須有嚴格的限制，非情形緊迫不得為之，否則即為侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

  3、行為的適當性。因為自助行為是在情況緊迫而又不能及時請求國家機關(guān)予以救助的情況下而進行的私力救濟行為，那么就免不了其暴力性，只要這種暴力為“適當”即可。

  4、法律許可和道德認可性。自助行為應(yīng)為法律和社會公德所認可，為社會習(xí)慣和輿論所接受，否則自助行為制度將失去存在的根基，其實施既無必要，亦無可能。

   自助行為與正當防衛(wèi)、緊急避險都屬于私力救濟（又稱自力救濟）形式，它們都是在情形緊迫的情況下進行的自我保護措施，行為所保護的權(quán)利對象均是受法律保護的合法權(quán)益，都可能對相對人的人身或財產(chǎn)產(chǎn)生不同程度的損害或影響，行為的正當行使均產(chǎn)生行為人免責(zé)責(zé)任的效力。但自助行為又與正當防衛(wèi)、緊急避險有所區(qū)別。主要區(qū)別在于正當防衛(wèi)與緊急避險受保護的權(quán)利既有自身的權(quán)益，又有他人的合法權(quán)益，且權(quán)利性質(zhì)不限于請求權(quán)，而自助行為行使的前提條件是自助行為人與相對人之間存在一種合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，權(quán)利的性質(zhì)只能是請求權(quán)，且不得強制執(zhí)行的請求權(quán)，相對人已行使抗辯權(quán)的請求權(quán)以及事實上不存在或已喪失的請求權(quán)不包括在內(nèi)；[7]另外，正當防衛(wèi)與緊急避險行為的行使，具有終局性，只是有待國家法律對行為的適當性作出評判或認可，而自助行為的行使有時雖也可以通過與相對人之間的私下協(xié)商使請求權(quán)得到解決，但一般情況下，須借助公力救濟手段才能求得問題的最終解決，自助行為的行使只是為公力救濟的介入創(chuàng)造了更加有效的前提條件。

  四、完善的規(guī)制：設(shè)定嚴格的自助行為構(gòu)成要件

  自助行為是針對他人的人身或財產(chǎn)而實施的，有可能給他人造成一定的損害，如果允許行為人濫用自助權(quán)利，可能會帶來不良后果。因此自助行為制度設(shè)計既要符合我國國情，又要對自助行為人提供切實有效的保護，力求使制度的功能發(fā)揮最佳效用。筆者認為，為防止自助權(quán)利的濫用，在我國實施自助行為制度，其要件更應(yīng)嚴格限定。試述如下：

   1、合法請求權(quán)要件。自助行為行使的首要要件是本人與相對人之間存在合法的請求權(quán)關(guān)系。前已述及，自助行為所保護的權(quán)利性質(zhì)是本人的請求權(quán)，因此在行使自助權(quán)利之前，當事人之間已經(jīng)形成一種債的關(guān)系。如本文開篇所述，就餐者與酒店之間已形成餐費給付關(guān)系、交通肇事者與受害人之間已形成損害賠償侵權(quán)之債的關(guān)系、租賃合同當事人之間已形成租金給付關(guān)系等等。借鑒《德國民法典》的立法經(jīng)驗，自助行為所保護的是指債權(quán)請求權(quán)和對物權(quán)（如占有的重新獲得）、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)被侵害而產(chǎn)生的請求權(quán)。自助行為不適用于法律規(guī)定不得起訴或不得強制執(zhí)行的請求權(quán)，例如訴訟時效消滅后的請求權(quán)、提供勞務(wù)的請求權(quán)、違反公序良俗的賭債請求權(quán)等等，如對這些權(quán)利實行自助措施，則應(yīng)視為侵權(quán)，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

  2、情形緊迫性要件。自助行為的行使必須是在行為人情形緊迫來不及請求有關(guān)國家機關(guān)公力救濟的情況下才能實施。例如債務(wù)人逃跑或采取其他形式逃避債務(wù)，如不采取臨時的應(yīng)急措施對債務(wù)人的財產(chǎn)或人身進行限制,必會使權(quán)利人請求債務(wù)人或不法侵害人履行義務(wù)或賠償損失的權(quán)利無法實現(xiàn)，從而損害自助行為人合法權(quán)益。如果權(quán)利人權(quán)利的侵害狀況并不是十分緊迫，權(quán)利人完全可以從容地申請仲裁、提起訴訟、在對方同意下私下協(xié)商，請求權(quán)實現(xiàn)并不受影響，則不能行使自助權(quán)利，否則構(gòu)成侵權(quán)。

   3、手段適當性要件。這些手段可以是扣押相對人的財產(chǎn)、短暫而非暴力地限制相對人的自由。在我國，對相對人的財產(chǎn)進行扣押一般認為是適當?shù)?，公眾輿論和道德觀念也容忍或認可財產(chǎn)扣押這種行為，但一般不贊成對相對人的人身進行拘束或短暫拘禁的自助措施，《中國民法典（侵權(quán)行為法篇）草案建議稿》即持這種觀點，該草案排除了對人身自由進行限制自助措施的適用。筆者認為，在特殊情形下（如在酒店進行昂貴的娛樂、就餐消費而又惡意開溜之類情形），應(yīng)該允許采取對惡意者的人身自由進行適當?shù)南拗七@種自助措施，以切實有效地維護自助者的合法權(quán)益。類似于正當防衛(wèi)和緊急避險，自助行為也不得超過必要限度。例如，權(quán)利人扣押債務(wù)人的一項財產(chǎn)就可以保護其債權(quán)時，就不得扣押數(shù)項財產(chǎn)；扣押財產(chǎn)可以達到目的時，不得毀損財產(chǎn)；債務(wù)人雖有逃走可能，但扣押財產(chǎn)可以達到目的時，就不得拘束或限制債務(wù)人的自由；拘束或限制債務(wù)人自由時，不得傷害其身體。如果自助超過必要限度，給債務(wù)人或不法侵權(quán)人造成不應(yīng)有的損害時，自助權(quán)利人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

  4、公力救濟終局性要件。自助行為人在實施自助行為以后，必須立即向有關(guān)部門申請?zhí)幚恚缦蛳麉f(xié)投訴、向仲裁部門申請仲裁、向公安交警部門報案、向法院起訴等等。因為自助行為實施的目的，是實現(xiàn)權(quán)利人的請求權(quán)等合法權(quán)益，為請求權(quán)的實現(xiàn)創(chuàng)造解決的條件，雖然私下協(xié)商是最佳選擇，但公力救濟手段才是終局性解決手段。筆者認為，為避免自助權(quán)利的濫用，對權(quán)利人申請公力救濟的時間以不宜超過24小時為宜。

  上述4個構(gòu)成要件，實際上也是自助行為人免責(zé)的抗辯事由，缺一不可。自助行為人要對本人的行為是否符合自助行為的構(gòu)成要件進行舉證，如不能證明自己的行為符合上述要件，不管行為人主觀上是故意還是過失，必須承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。

   五、結(jié)語

   對公平正義的不懈追求呼喚人們誠信善意意識的回歸，更要求人們自覺自醒遵循基本的行為準則，但不是制度促成了時勢，而是時勢選擇了制度。我國應(yīng)當勇敢地、不帶偏見地借鑒吸收甚至移植國外先進的自助行為制度，并根據(jù)國情實際進行改良、創(chuàng)新、重構(gòu)，為民法典的健全、完善作出努力。

襄樊市襄城區(qū)人民法院審判監(jiān)督庭： 聶志軍 曾群