——一起執(zhí)行案件的辦案體會

（湖南湘晉律師事務(wù)所，文永康、要琦，湖南省湘潭市建設(shè)北路878號，411100，0731-58263416）

摘要：公司歇業(yè)是司法實踐中的一個常見問題，但我國法律中對這一問題的規(guī)定卻極少，使得歇業(yè)這一問題始終游離于法律的邊沿。本文通過對一起貨款糾紛案件的分析，就歇業(yè)的界定、危害、性質(zhì)、股東的權(quán)利義務(wù)以及相關(guān)問題的立法完善和行政作為建議進行了一些探討，以期對公司歇業(yè)的納入法律規(guī)制范圍有一點建設(shè)意義。

關(guān)鍵詞： 公司歇業(yè)  股東的清算義務(wù)   股東的賠償責任

一、 問題的提出

    甲公司欠乙公司貨款及利息，由人民法院調(diào)解結(jié)案。在乙公司申請法院執(zhí)行時，由于甲公司已歇業(yè)，一直執(zhí)行未了。期間，乙公司已被撤銷，其債權(quán)債務(wù)由丙公司享有和承擔。丙公司認為其對甲公司的債權(quán)之所以未能執(zhí)行，是因為甲公司長期處于歇業(yè)狀態(tài)，連續(xù)四年未參加年檢，該公司已名存實亡。之后，丙公司調(diào)查發(fā)現(xiàn)甲公司是由丁公司和戊公司共同設(shè)立的有限責任公司，丁、戊二股東對長期處于歇業(yè)中的甲公司既不組織清算，也不注銷，其行為已嚴重損害丙公司的合法權(quán)益。因此，丙公司以丁、戊二股東為被告，提起財產(chǎn)損害賠償之訴。

司法實踐中，有些當事人已經(jīng)得到法院或仲裁機構(gòu)的一紙判決或裁定，有關(guān)執(zhí)行機關(guān)卻因找不到當事人而無法送達訴訟文書；或者送到指定地點時，卻發(fā)現(xiàn)早已人去樓空，只掛有“歇業(yè)”的牌子。這是與我國公司制度中素來“重進入，輕退出”有關(guān)，也就造成了許多公司退出不規(guī)范，嚴重損害利害關(guān)系人的利益。2008年《公司法》解釋二的出臺，明確了公司清算制度，完善了公司解散后的退出機制。上述問題也大為緩解，但對公司長期歇業(yè)的情況仍無規(guī)定。筆者將以上述案例為切入點，談幾點關(guān)于公司歇業(yè)后股東與債權(quán)人各自應(yīng)當享有的權(quán)利和應(yīng)承擔的義務(wù)問題及其解決。

二、   相關(guān)理論問題

（一）公司歇業(yè)的基本概念

1.公司歇業(yè)的界定、危害

    我國現(xiàn)有法律法規(guī)對歇業(yè)沒有明確規(guī)定，《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》第22條規(guī)定：“企業(yè)法人領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，滿六個月尚未開展經(jīng)營活動或者停止經(jīng)營活動滿一年的，視同歇業(yè)”，這是肯定歇業(yè)的僅有的一條法律規(guī)定。因此，將“歇業(yè)”作為一個特定的法律概念來討論是很有意義的，筆者認為“歇業(yè)”應(yīng)具備的條件應(yīng)該有：一是該企業(yè)應(yīng)依法停止經(jīng)營活動；二是該企業(yè)未開展經(jīng)營活動或停止經(jīng)營活動必須達到一定期限。而公司停業(yè)整頓，不存在終止情形，不屬于歇業(yè)范疇。

   《公司法》第20條規(guī)定：公司股東不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益，不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權(quán)人的利益，這就是法人的人格否認制度。公司長期歇業(yè)的情形，正是股東利用其有限責任地位損害債權(quán)人的情形之一。因為長期處于歇業(yè)的公司，大多數(shù)組織機構(gòu)解散、經(jīng)營不再開展、負債累累甚至資不抵債，此時公司的清算責任主體感到對公司的財產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)的清算耗時費力、無利可圖，吃力不討好，甚至可能連清算的工資都無從著落，索性他們便不再進行清算、不再進行年檢，任其自生自滅。強制清算中股東以不作為方式而為的不配合致使公司清算制度的實現(xiàn)呈現(xiàn)很大的困難，而工商部門有些情況下又不主動去吊銷處于不良運營狀態(tài)的歇業(yè)公司，對于債權(quán)人維護自己的債權(quán)更是雪上加霜。這樣，公司法人主體的“名存”而“實亡”，反而導致清算制度成了公司拖延逃避債務(wù)的工具。

2.公司歇業(yè)的性質(zhì)

   在本案中甲公司長期處于歇業(yè)狀態(tài)是何種性質(zhì)的行為是當前司法實踐中爭論比較激烈的一個問題。筆者認為公司歇業(yè)是法人終止的情形之一，與吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷登記一樣，是消滅法人主體的一種方式。但與后兩者不同的是，公司歇業(yè)這一終止情形是一種被動終止。因為公司歇業(yè)是公司自主停止生長的一種形態(tài)，該主體既沒有消亡，也不再正常的運轉(zhuǎn)，聽任其自生自滅的，按常理來說，公司不管出于何種原因，不能繼續(xù)經(jīng)營的，股東就應(yīng)該履行善良管理人的義務(wù)，主動進行清算、積極償還債務(wù)人債務(wù)，結(jié)束這種狀態(tài)，但歇業(yè)中的公司已沒有任何經(jīng)營活動和法律活動，卻仍不清償債務(wù)，應(yīng)該認定這是股東的惡意不作為。

   從現(xiàn)行法律和司法解釋來看，筆者以為公司歇業(yè)這種狀態(tài)是一種邊沿行為，游走于法律內(nèi)外。因為歇業(yè)公司既沒有自行清算，也不屬于公司合并或分立需要解散的情形，更沒有依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉或者被撤銷的情形，甚至沒有解散，所以《公司法》及解釋不能完全適用于公司歇業(yè)。而歇業(yè)與吊銷營業(yè)執(zhí)照和注銷有本質(zhì)差別，無法劃歸為后兩者中的其中一種，因此，把公司歇業(yè)單列為一種形態(tài)與吊銷和注銷并列作為法人終止的情形之一是非常有必要的。

在本案中甲公司已經(jīng)連續(xù)幾年沒有參加年檢了，但其法律主體資格仍然存在，相關(guān)部門卻沒有吊銷其營業(yè)執(zhí)照。按照《公司管理條例》等法律文件的規(guī)定，“每年3月1日至6月30日，公司登記機關(guān)對公司進行年度檢驗”[①]，此為公司的年度檢驗義務(wù)，每個公司都應(yīng)該主動履行之。相反，“公司不按照規(guī)定接受年度檢驗的，由公司登記機關(guān)處1萬元以上10萬元以下的罰款，并限期改正，情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照”[②]。依據(jù)上述規(guī)定，案例中的甲公司已4年不年檢，早應(yīng)該被吊銷營業(yè)執(zhí)照了，但事實上這種行為沒有發(fā)生。即本案是由于有關(guān)行政機關(guān)的不作為，導致本該消滅的主體尚存，使得債權(quán)人處于被動尷尬地位。那么，審判中就不應(yīng)該把行政機關(guān)不履行職責行為之不利后果強加于債權(quán)人身上，推定債務(wù)人由于長期不年檢視同已被吊銷營業(yè)執(zhí)照是比較合理的。被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，法院就能夠依據(jù)《公司法》第184條的規(guī)定，強制歇業(yè)公司解散并責令清算。

（二）公司歇業(yè)中股東的清算義務(wù)

    我國《民法通則》第40條規(guī)定：法人終止，應(yīng)當依法進行清算，停止清算范圍外的活動。同時，《公司法》也規(guī)定，公司解散后，有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東有義務(wù)及時啟動清算程序?qū)具M行清算，即有限責任公司的股東和股份有限公司的董事、控股股東應(yīng)為公司解散后的清算義務(wù)人。歇業(yè)是公司終止的一種情形，其清算義務(wù)人有義務(wù)依法組織公司進行清算。而司法實踐中，大量存在公司經(jīng)營出現(xiàn)重大困難股東卻由于種種理由不愿意清算或解散的現(xiàn)象，這對債權(quán)人極為不利，筆者以為公司債權(quán)人不僅應(yīng)該運用《公司法》及其解釋中的相關(guān)規(guī)定，也應(yīng)當汲取其中的法律精神來維護自己的合法權(quán)益，這樣即使在沒有相應(yīng)條款規(guī)定的情況下，對于類似損害債權(quán)人利益的行為依其原理也能最大限度的維護債權(quán)人的合法權(quán)利。

    保護債權(quán)人合法權(quán)益、懲罰惡意損害行為的司法精神有其深厚的理論根據(jù)，一為《公司法》確定的誠信原則；二是國家對交易安全的保護精神。《公司法》第5條規(guī)定，公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)、遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任。誠實守信是企業(yè)立足社會之基石，也是交易安全之根本保障。如果交易雙方相互不信任，不是交易無法完成，就是需要調(diào)動大量的社會資源，不利于生產(chǎn)經(jīng)營和資金的流轉(zhuǎn)。由此可見，公司設(shè)立之初衷，不僅在于自身的營利，也在于為社會創(chuàng)造財富，解決社會就業(yè)問題，維護社會市場經(jīng)濟的正常運行。

   《公司法》第184條及其《解釋二》第7條[③]，同樣傳達了公司經(jīng)營不得惡意損害股東及債權(quán)人利益的立法精神。因此，當公司經(jīng)營管理發(fā)生重大困難時，其存在不僅會使股東利益受損，也會危害到債權(quán)人的利益，其股東應(yīng)當本著對自身、對債權(quán)人、對社會負責的原則，履行善良管理人的告知義務(wù)，采取一切措施扭轉(zhuǎn)公司虧損的局面，如果無力挽回，也應(yīng)在法定的時間內(nèi)依法清算，以高效、快捷、準確、合法的方式把損失降到最低。

    筆者承辦的江麓公司訴陜西省建筑公司和陜西省房地產(chǎn)開發(fā)公司的案件是本文案例的原型，在辦案時《公司法》司法解釋二尚未出臺，筆者正是在《公司法》的基礎(chǔ)上結(jié)合相關(guān)法律精神來維護我當事人的合法權(quán)益的。本案中，訴訟相對人早已無經(jīng)營能力，長時間處在歇業(yè)狀態(tài)，本該自行清算，履行其社會責任，其股東卻采用歇業(yè)的方式來逃避債務(wù)。而歇業(yè)既非明令違法，也沒有潛逃、丟失、損毀財產(chǎn)之類的顯性損害債權(quán)人利益，侵權(quán)方式非常隱蔽，危害極大。股東的這種不作為顯然是一種故意行為，明知有危害而持續(xù)這種狀態(tài)，且由于行政機關(guān)的行政不作為導致了無法正常適用法律的不利后果，導致了妨害債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)、危害交易安全、妨害國家稅收、造成公司財產(chǎn)的流失、不利于財產(chǎn)的正常流轉(zhuǎn)、釀成各種糾紛的惡果。本案雖然沒有能夠直接適用的法律條文，但相關(guān)法律規(guī)定中有制裁、規(guī)制這種行為的精神，承辦法官正是在深入分析法律精神、透析法律條文的基礎(chǔ)上，得出正確的判決結(jié)果，成功地維護了債權(quán)人合法權(quán)利。

三、解決問題之建議

（一）.關(guān)于公司歇業(yè)的立法完善      

   鑒于筆者在司法實踐中所接觸到的有關(guān)歇業(yè)公司歇業(yè)后的種種問題，建議通過立法對《公司法》的相關(guān)規(guī)定予以補充和完善。

1.對公司歇業(yè)的規(guī)制

在這一問題上現(xiàn)有的相關(guān)規(guī)定的一些缺陷，使得公司歇業(yè)成為法律的死角。筆者認為法律應(yīng)根據(jù)實際情況擴大強制公司清算的范圍，賦予人民法院更多靈活處理問題的權(quán)力， 而“訴訟中，法院依據(jù)原告提供的證據(jù)，認為能夠證明企業(yè)停止經(jīng)營活動已滿一年的，且不屬于停業(yè)整頓的，可認定企業(yè)處于歇業(yè)狀態(tài)”、“已歇業(yè)企業(yè)的年檢行為，不影響法院對企業(yè)歇業(yè)狀態(tài)的認定”[④]是有借鑒價值的。這樣人民法院就可依據(jù)債權(quán)人的申請，對公司的長期歇業(yè)，責令其股東進行清算，并有權(quán)指定清算組成員。

    北京市高級人民法院的《關(guān)于企業(yè)下落不明、歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、注銷后訴訟主體及民事責任承擔若干問題的處理意見》中率先試行一些辦法，比較明確地規(guī)定了關(guān)于“歇業(yè)”的若干問題，取得了較好的成效。在責任的追究上規(guī)定：清算主體在法院確定的期限內(nèi)未盡清算責任，或在企業(yè)存在歇業(yè)、撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照等情形后的一年內(nèi)不盡清算責任的，債權(quán)人可直接申請法院指定有關(guān)單位成員進行清算。法院指定中介機構(gòu)進行清算的，清算費用由清算主體承擔。這是地方在司法實踐中發(fā)現(xiàn)大量存在的問題后，所做的一些嘗試，在規(guī)范公司歇業(yè)、調(diào)整相關(guān)法律關(guān)系上起到了先鋒作用。

2.歇業(yè)公司股東出資責任追究的完善  

   歇業(yè)公司中有出資瑕疵股東的法律責任，應(yīng)當包括民事責任、行政責任和刑事責任，只有多種手段多管齊下，并由相關(guān)機構(gòu)認真落實，才能更好地規(guī)制這一行為。民事責任主要表現(xiàn)為賠償給付, 行政責任主要表現(xiàn)為行政處罰, 刑事責任表現(xiàn)為刑罰, 分別依《公司法》、《公司登記管理條例》和《刑法》相關(guān)規(guī)定而定。瑕疵出資的股東應(yīng)當向公司承擔補足出資責任、向公司其他出資沒有瑕疵的股東承擔違約責任、當公司不能償還債務(wù)時在瑕疵出資的范圍內(nèi)向公司債權(quán)人承擔補充賠償責任。同時，行政機關(guān)或其他中介機構(gòu)，應(yīng)對有出資瑕疵的股東的誠信如實評價，記錄在案，并限制其作為投資者或經(jīng)營管理者的經(jīng)濟行為。而在刑事責任的追究上，還應(yīng)該結(jié)合舉證、主觀方面等因素有針對性的施行刑罰。

在舉證責任的承擔上，股東作為公司出資人，享有對公司資產(chǎn)的重大決策和選擇管理等知情決定權(quán)。在公司歇業(yè)期間，股東負有妥善保管公司資產(chǎn)，避免貶值、流失，追索公司債權(quán)，依法定程序處置公司資產(chǎn)的權(quán)利和義務(wù)，同時他們也是公司資產(chǎn)、賬冊等資料的保有者。而債權(quán)人作為公司外部利害關(guān)系人，無權(quán)介入公司的內(nèi)部管理，缺乏保護自己債權(quán)的積極手段。在公司處于歇業(yè)狀態(tài)時，債權(quán)人在證據(jù)的取得上處于劣勢，難以充分舉證。因此，有必要對此類事實的證明責任采取部分的舉證責任倒置，即債權(quán)人負有事實成立的舉證責任，股東負有具體數(shù)額的舉證責任。其法律依據(jù)是證據(jù)規(guī)則中規(guī)定的有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可推定該主張成立。

3.歇業(yè)公司的賠償責任

    我國《公司法》中雖然沒有明確規(guī)定歇業(yè)中股東未履行清算義務(wù)應(yīng)承擔何種民事責任，但其解釋二明確規(guī)定：有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內(nèi)成立清算組開始清算，導致公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，債權(quán)人主張其在造成損失范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔賠償責任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務(wù)，導致公司主要財產(chǎn)、帳冊、重要文件等滅失，無法進行清算，債權(quán)人主張其對公司債務(wù)承擔連帶清償責任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。[⑤]其在第21中還規(guī)定了這種侵權(quán)責任的過錯形態(tài)以及應(yīng)當承擔的責任的大小。筆者認為公司的長期歇業(yè)既是公司終止的情形之一，那么其長期不清算行為也應(yīng)當視作“股東未在法定期限內(nèi)成立清算組”，為此歇業(yè)中所造成的上述損害，也應(yīng)當明確納入該規(guī)定中。當公司歇業(yè)或出現(xiàn)解散事由后，股東惡意逃避公司債務(wù)、股東義務(wù)，故意實施損害債權(quán)實現(xiàn)的過錯行為，造成公司債權(quán)人財產(chǎn)利益的損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。

    因此，根據(jù)最高人民法院的《司法解釋二》及相關(guān)法律解釋，并結(jié)合各地方法院的審判實踐可以確定以下原則：債權(quán)人有權(quán)申請法院對債務(wù)人的清算，也應(yīng)有權(quán)直接要求歇業(yè)公司承擔因歇業(yè)所致一系列損害而產(chǎn)生的侵權(quán)責任。即如果股東濫用對公司的控制權(quán)，在公司清算前抽逃資金、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，損害債權(quán)人的債權(quán)，則應(yīng)適用公司人格否定，由股東對公司的債務(wù)承擔連帶責任。

（二）關(guān)于行政機關(guān)的作為建議   　

   法律已明文規(guī)定《公司法》中的各方當事人應(yīng)當承擔的法律責任，但行政機關(guān)在執(zhí)行過程中的脫節(jié)并不是無獨有偶的事情，事實上實踐中很難看到登記機關(guān)盡責地主動調(diào)查處理對與己沒有利益關(guān)系的上述行為。所以，各行政機關(guān)的各司其職、積極履行職責是一個非常重要的問題，關(guān)鍵在于：一方面明確工商行政登記機關(guān)的職責范圍；另一方面規(guī)制公司退出機制中的行政機關(guān)的不作為，嚴格落實其法律責任。

   工商行政管理機關(guān)的監(jiān)督和處罰等行為，無疑可以有效地遏制不履行清算義務(wù)的現(xiàn)象，但行政機關(guān)的不作為應(yīng)該承擔何種法律責任、他們的作為或者不作為造成的損害應(yīng)當如何界定、由誰來承擔賠償責任都是值得思考的問題。而對這些問題的配套規(guī)定是比較少的，這才有了本文案例中的情形，造成了債權(quán)人在維護自己合法利益中的不便?！豆痉ā芳啊豆镜怯浌芾項l例》等法規(guī)雖然對行政登記機關(guān)的法律責任進行了直接規(guī)定，但僅僅是規(guī)定公司登記過程中應(yīng)當?shù)怯浂挥璧怯浕蛘卟粦?yīng)當?shù)怯浂`反相關(guān)規(guī)定登記應(yīng)當承擔的法律責任，包括對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分?？梢?，對行政機關(guān)的違法行為或者不作為規(guī)定甚少，責任方式也比較單一。筆者以為，確立對行政執(zhí)法機關(guān)的有效監(jiān)督和合理追責制度是解決行政不作為的根本手段，而完善監(jiān)督和追責機制在于完善行政制度，加強行政機關(guān)自身的約束，更在于加大信息公開力度，賦予行政相對人和普通公眾更多有效地監(jiān)督權(quán)利。如果行政機關(guān)的不作為給相關(guān)人造成損失的，不僅可以追究直接責任人的行政責任，還可以要求他們承擔合理的民事責任；利害關(guān)系人不僅可以提請行政機關(guān)對違法行為進行處罰，也可以啟動對行政機關(guān)不當行為的賠償補償機制，我們有理由相信可以更好地遏制行政執(zhí)法中的不良風氣，保護行政相對人合法權(quán)益。

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