中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

（2017）最高法民再273號

再審申請人（一審原告、二審被上訴人）：曹曉冬。

委托訴訟代理人：王靜波，云南方中律師事務所律師。

被申請人（一審被告、二審上訴人）：云南下關沱茶（集團）股份有限公司。

住所地：云南省大理市。

法定代表人：褚九云，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：陳夷，云南觀唐律師事務所律師。

再審申請人曹曉冬因與被申請人云南下關沱茶（集團）股份有限公司（以下簡稱下關沱茶公司）侵害商標權糾紛一案，不服云南省高級人民法院（2016）云民終738號民事判決，向本院申請再審。本院于2017年6月28日作出（2017）最高法民申2069號民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

曹曉冬申請再審稱，

一、被申請人在其茶葉生餅不管是外包裝盒上還是盒內(nèi)的，茶餅上均使用“金戈鐵馬”四個大字，字體粗黑并且均是在明顯位置，字體排列為豎立，雖然再審申請人注冊的“金戈鐵馬”為繁體字，字體為橫向排列，被申請人使用的簡體字，根據(jù)我國的文化傳統(tǒng)，對其意的理解是沒有任何的區(qū)別，特別是用在同一商品的包裝上一般公眾足以認為是商品的商標名稱。二審法院認為公眾能夠予以區(qū)別顯然是錯誤的。

二、二審法院認為從被控侵權商品的包裝裝潢整體來看，該包裝上的“金戈鐵馬”四字放大突出，在裝潢中也比較顯著，但該標志只是用在了包裝正面，外包裝側(cè)面和后面明確標注了下關沱茶公司的公司名稱、地址，而且正面左上角用顯著的紅色印有下關沱茶公司自己的“下關沱茶”商標，因此，整體而言，相關公眾從被控侵權商品包裝裝潢上，不會將被控侵權商品誤認為是涉案商標的商品或者與該商品有特定聯(lián)系。再審申請人認為二審法院無視公眾的一般判斷能力和思維習慣，在一個商品包裝裝潢的正面顯著位置使用顯著“金戈鐵馬”標識，足以讓公眾認為此商品與“金戈鐵馬”的商標有密切聯(lián)系甚至認為“金戈鐵馬”就是該商品的商標。更何況被申請人銷售的侵權商品是整盒和單餅均可，特別是單餅的包裝“金戈鐵馬”四個大字更為明顯突出。在互聯(lián)網(wǎng)各官方網(wǎng)站只要輸入“金戈鐵馬茶葉”六個字均會顯示被申請人銷售的侵權商品茶餅。二審法院僅對被申請人銷售侵權產(chǎn)品外包裝盒進行審查對其包裝盒內(nèi)茶餅包裝是否侵權沒有審查，足以導致認定事實的依據(jù)不夠全面、具體，雖然被申請人在其銷售的商品上標注“下關沱茶”的商標和公司地址，均不是在明顯位置且圖樣較小，一般公眾均不會予以足夠的注意，商品由誰生產(chǎn)和商標的使用是兩個不同的法律關系，不是被申請人免責的法定理由。根據(jù)商標法第七十六條在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬于商標法第五十七條第二項規(guī)定的侵犯注冊商標專用權的行為。

三、二審法院以商標知名度的大小來衡量受法律保護的程度違背法律面前人人平等的原則。商標是區(qū)分商品的標識也是商品的身份證，依法受法律的保護，申請再審人合法注冊的“金戈鐵馬”商標，一經(jīng)注冊就平等的受到法律保護，其在文學作品和生活中使用法律不會干涉和禁止，再審申請人己依法將其注冊商標，在商品上使用任何人任何企業(yè)都要遵守《商標法》及其他法律法規(guī)的規(guī)定，不管是主觀故意還是過失一旦客觀上造成侵權均應依法承擔侵權責任。這和注冊商標的知名度大小沒有必然的因果關系。

綜上所述，二審法院認定錯誤，請求本院依法予以糾正。

下關沱茶公司辯稱，

第一點，關于被申請人使用這個金戈鐵馬，它不是單獨使用這四個字，而是甲午金戈鐵馬鐵餅這幾個字連在一起使用的。而且金戈鐵馬它是我國的一個成語它不具備獨創(chuàng)性和顯著性，這種注冊商標不能排斥其他人使用商標。

第二點，云南高院在判決書也闡述了盡管讀音和含義上有近似但是商標是文字和圖形的組合，而且印在商品包裝上，對于相關公眾而言，二者在視覺效果方面的區(qū)別，造成影響更大，能夠抵消讀音和含義相同可能造成的混淆。從相關公眾來看，對于申請人和被申請人的商品，其實一眼就能看出區(qū)別，不會把他們作為混淆。

第三點，被申請人擁有自己的注冊商標“下關沱茶”還有“松鶴延年”，被申請人的這些商標在被申請人的商品上都是有突出顯示的。包括下關沱茶，它是有顯著的紅色標志，還有下關沱茶公司的產(chǎn)品地址。另外被申請人的商標下關沱茶是中華老字號，也是馳名商標。而且松鶴延年商標是云南省的著名商標，而申請人的金戈鐵馬除了商標注冊證并沒有其他的國家權威部門認證的知名度。也就是說，被申請的商品是沒有必要攀附涉案的商標來提高自己的知名度的。而且金戈鐵馬在文學作品中很常見，即使相關公眾注意到這四個字，也不會將兩者聯(lián)系，更不會誤認這兩種商品都是曹曉冬或者曹曉冬授權生產(chǎn)的商品。綜上所述，這兩個商標不相同也不近似而且更不會誤導公眾。

曹曉冬向一審法院起訴請求：

1、被告立即停止對原告享有的第5492697號第30類注冊商標“金戈鐵馬”商標專用權的侵害，停止銷售標有“金戈鐵馬”字樣的所有侵權產(chǎn)品；

2、被告在省級媒體（報紙或電臺）刊登聲明公開道歉、消除影響；

3、被告賠償原告損失1260000元人民幣；、

4、被告賠償原告律師代理費及其他合理費用共計63990元；

5、本案訴訟費由被告承擔。

一審法院認定事實：2009年6月14日，原告曹曉冬注冊取得第5492697號注冊商標，該商標系文字與圖形組合商標，文字“金戈鐵馬”系橫向排列繁體中文，在“金戈鐵馬”文字下面有一個樹葉的圖案。該商標核定使用商品為第30類：茶；蜂蜜；糖；咖啡；谷類制品；面粉制品；糕點；調(diào)味品；膨化水果片、蔬菜片；食用淀粉產(chǎn)品（截止），注冊有效期限為2009年6月14日至2019年6月13日。被告下關沱茶公司分別于2010年1月21日、2014年9月7日通過注冊取得第6209882號、12201774號注冊商標，該兩項商標分別為文字“松鶴延年”+圓形+鶴的圖案組成的組合商標和“下關沱茶”文字商標，該兩項商標核定使用商品均為包括茶在內(nèi)的第30類商品。2014年（農(nóng)歷馬年），被告在其生產(chǎn)的金印系列產(chǎn)品包裝上使用了“甲午金戈鐵馬鐵餅”字樣，字體為簡體字，其中“甲午”及“鐵餅”字體較小，而“金戈鐵馬”四字字體較大，且位于茶餅外包裝及內(nèi)包裝的顯著位置，在“金戈鐵馬”四字旁邊還配有一匹呈現(xiàn)奔跑狀態(tài)馬的圖案。同時，被告在其生產(chǎn)的上述茶餅的內(nèi)、外包裝上均標注有“松鶴延年”注冊商標和“下關沱茶”字樣，并在內(nèi)、外包裝上標注有被告下關沱茶公司名稱。2015年2月，原告的委托代理人王靜波曾向被告發(fā)出《律師函》，載明：被告生產(chǎn)銷售的“甲午·金戈鐵馬·鐵餅”侵犯了原告的“金戈鐵馬”商標專用權，要求被告立即停止侵權、賠償損失、賠禮道歉。原告認為，被告在其生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品上使用了“金戈鐵馬”標志侵犯了原告的注冊商標專用權，遂訴至法院。庭審中，被告雖不認可原告提交的在昆明購買被控侵權商品的發(fā)票的真實性，但被告認可被控侵權商品實物系被告生產(chǎn)，并認可在昆明有銷售。

另查明，被告下關沱茶公司系成立于1995年3月14日的非上市股份有限公司，該公司主要從事茶葉生產(chǎn)銷售。

原告曹曉冬系云南金戈鐵馬茶業(yè)有限公司法定代表人，該公司成立于2007年2月6日，主要從事茶葉、農(nóng)副土特產(chǎn)品等銷售。2009年8月16日，曹曉冬與云南金戈鐵馬茶業(yè)有限公司簽訂《商標許可使用合同》，約定曹曉冬許可云南金戈鐵馬茶業(yè)有限公司在茶葉上使用第5492697號注冊商標，許可期限自2009年6月14日至2019年6月14日止。云南金戈鐵馬茶業(yè)有限公司在景邁古樹茶、景邁沱茶等多款產(chǎn)品上使用了第5492697號“金戈鐵馬”注冊商標。

2015年3月13日，案外人韓永國向國家工商行政管理總局商標局申請撤銷曹曉冬第5492697號第30類“金戈鐵馬”商標的注冊，后商標局認為韓永國申請撤銷理由不能成立，于2015年12月4日決定駁回韓永國的撤銷申請。

一審法院認為：本案的爭議焦點是：一、被控侵權商品是否侵犯了曹曉冬對涉案商標所享有的商標專用權；二、如果構(gòu)成侵權，被告應如何承擔法律責任。

《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第五十七規(guī)定，有下列行為之一的，屬侵犯注冊商標專用權：

（一）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；

（二）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的。

本案中，原告主張被告在同一種商品上使用了與其注冊商標相同的商標；被告則辯稱，“甲午金戈鐵馬鐵餅”只是被告生產(chǎn)的系列產(chǎn)品的名稱，并不是作為商標使用。對于被告使用“甲午金戈鐵馬鐵餅”標志是否系作為商標性使用，一審法院認為，根據(jù)《商標法》第四十八條規(guī)定，商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。因此，識別性是商標的基本特性。本案被告使用“甲午金戈鐵馬鐵餅”標志系使用在被控侵權商品的內(nèi)、外包裝上，并配以一匹呈現(xiàn)奔跑狀態(tài)馬的圖案，同時在被控侵權商品內(nèi)、外包裝上均標注有“松鶴延年”注冊商標和“下關沱茶”字樣，因此，被告的使用僅是作為商品裝潢的使用，并不是商標性使用。根據(jù)《中華人民共和國商標法實施條例》第七十六條規(guī)定，在同種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬于商標法第五十七條第二項規(guī)定的侵犯注冊商標專用權的行為。經(jīng)審查，原告第5492697號注冊商標核定使用商品為第30類，包括茶、蜂蜜、糖、咖啡等，而被控侵權商品為茶類，與原告的注冊商標核定使用商品屬于同種商品。同時，將被告使用的標志與原告注冊商標進行視覺效果比對，從商標的構(gòu)成要素來看，原告的注冊商標系文字與圖形組合商標，文字“金戈鐵馬”系橫向排列繁體中文，在“金戈鐵馬”文字下面有一個樹葉的圖案；而被告使用的“金戈鐵馬”字樣為簡體中文，且并未使用樹葉的圖案，故原告注冊商標與被告使用的標志不相同。但兩者構(gòu)成要素中存在一定相似要素，被告雖然主張其對“甲午金戈鐵馬鐵餅”標志系整體使用，但經(jīng)審查“甲午”及“鐵餅”字體較小，而“金戈鐵馬”四字字體較大，而且位于茶餅外包裝及內(nèi)包裝的顯著位置，且原告雖是文字與圖形組合商標，但該文字“金戈鐵馬”在原告注冊商標構(gòu)成元素中更為顯著，而被告突出使用“金戈鐵馬”四字，雖然字體不一樣，但讀音和字意是相同的，故而兩者構(gòu)成近似。

然而視覺效果上存在相似要素，并不必然導致侵權成立，根據(jù)《商標法實施條例》第七十六條的規(guī)定，在同一種商品上使用與其注冊商標的近似的標志作為商品裝潢使用，誤導公眾的才屬于侵犯注冊商標專用權的行為。同時，在認定是否容易導致混淆、誤導公眾時，除了考慮近似因素之外，還應當根據(jù)主張權利的商標和被訴侵權的標志的實際使用狀況、使用歷史、相關公眾的認知狀態(tài)等因素綜合予以判定。本案中，首先，原告早于2009年6月14日就已經(jīng)注冊了第5492697號“金戈鐵馬”注冊商標，而被告的“松鶴延年”和“下關沱茶”商標，分別注冊于2010年、2014年，均晚于原告商標注冊時間；其次，原告于2009年8月16日許可云南金戈鐵馬茶業(yè)有限公司使用其注冊商標，而被告生產(chǎn)被控侵權商品系2014年，也晚于原告注冊商標的使用時間；再次，云南金戈鐵馬茶業(yè)有限公司在多款茶葉上使用了第5492697號“金戈鐵馬”注冊商標，并已形成了一定的市場份額，具有一定的消費群體，被告在被控侵權商品上突出使用“金戈鐵馬”標志，容易使相關公眾產(chǎn)生混淆、誤導。綜上，被告在同一種商品上使用與原告涉案注冊商標近似的標志作為商品裝潢使用，誤導公眾，且該使用行為未經(jīng)原告許可，故侵犯了原告的第5492697號“金戈鐵馬”注冊商標專用權。

關于被告應如何承擔法律責任的問題，根據(jù)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條第一款的規(guī)定，侵權成立的，可以判決停止侵權、賠償損失、消除影響等民事責任。本案中，原告認為被告存在生產(chǎn)及銷售行為，但庭審時原告明確只主張停止銷售，對于該主張符合法律規(guī)定，應當予以支持。對于原告訴請要求被告在省級媒體刊登聲明公開道歉、消除影響的主張，因侵犯商標權的行為主要是侵犯財產(chǎn)權，而本案被告生產(chǎn)的該產(chǎn)品只是在2014年生產(chǎn)，目前已經(jīng)沒有生產(chǎn)，其影響范圍極為有限，判決停止銷售已經(jīng)足以使不良影響得到制止，故對該項請求，不予支持。對于賠償損失的訴訟請求，被告辯稱，因原告多年未使用其注冊商標，即使構(gòu)成商標侵權，被告也不應承擔賠償責任。對此，一審法院認為，原告提交的《商標許可使用合同》、相關茶葉產(chǎn)品等，能夠證實原告許可他人使用其注冊商標，故被告的抗辯主張不能成立。原告在本案中主張賠償損失為126萬元，原告認為被告發(fā)行被控侵權商品的數(shù)量為252000餅，每餅按5元的利潤計算，合計126萬元，但該主張缺乏事實依據(jù)，不予釆信。根據(jù)《商標法》第六十三條第三款之規(guī)定，權利人因侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償，本案原告未能提交證據(jù)證明其實際損失或侵權人的非法所得及商標許可使用費不能確定，綜合考慮涉案商標的知名度、被告侵權行為的性質(zhì)、期間及被告的經(jīng)營規(guī)模、原告為維權而支付的合理費用等因素，酌定被告賠償原告經(jīng)濟損失共計人民幣20萬元。對于原告要求賠償律師代理費及其他合理費用63990元，因在判定賠償經(jīng)濟損失時已經(jīng)予以考慮，故對該項請求不予支持。

一審法院判決：一、云南下關沱茶（集團）股份有限公司立即停止銷售標有“金戈鐵馬”標志的侵權商品；二、云南下關沱茶（集團）股份有限公司于判決生效后十日內(nèi)賠償曹曉冬經(jīng)濟損失20萬元；三、駁回曹曉冬的其他訴訟請求。

下關沱茶公司不服一審判決，向云南高院提起上訴，上訴請求：撤銷一審判決。

其上訴事實和理由為：

1.曹曉冬是以下關沱茶公司在2014年生產(chǎn)的金印系列產(chǎn)品“甲午金戈鐵馬鐵餅”的包裝上使用了與曹曉冬的第5492697號“金戈鐵馬”商標完全相同的標識而認為下關沱茶公司構(gòu)成侵權，但一審只認定二者構(gòu)成近似而非相同，并在此基礎上認定下關沱茶公司侵權，此舉違反了我國民事審判中“不告不理”的原則；

2.下關沱茶公司在其“甲午金戈鐵馬鐵餅”產(chǎn)品上的顯著位置以鮮明色彩標注了該公司自己的注冊商標及生產(chǎn)廠家名稱，且該商標本身就是著名商標，而曹曉冬的商標缺乏顯著性和知名度，相關公眾不會把該公司的“甲午金戈鐵馬鐵餅”產(chǎn)品的出處與曹曉冬的注冊商標所標識的產(chǎn)品的出處相混淆，也不會誤導公眾，根據(jù)我國商標法律的相關規(guī)定，下關沱茶公司的“甲午金戈鐵馬鐵餅”產(chǎn)品沒有對曹曉冬構(gòu)成侵權；

3.即使下關沱茶公司構(gòu)成侵權，曹曉冬也沒有證據(jù)證實其在起訴前三年生產(chǎn)銷售過其注冊商標所標識的商品，根據(jù)商標法律的相關規(guī)定，下關沱茶公司也無須賠償曹曉冬的經(jīng)濟損失。

二審法院認定的事實：二審中，下關沱茶公司提交一份商標局于2016年4月11日出具的《撤銷連續(xù)三年不使用注冊商標申請受理通知書》復印件，欲證實涉案商標自起訴前三年都未曾使用。經(jīng)質(zhì)證，曹曉冬確認該復印件與原件一致，并認可其真實性、合法性，但認為不能證明下關沱茶公司的觀點，因為該通知書僅僅能證明下關沱茶公司的申請被受理，但商標局并沒有對曹曉冬的商標是否連續(xù)三年未使用這一事實作出認定。二審法院經(jīng)審查認為，這份通知書確實只能證明下關沱茶公司的申請被受理，其關于涉案商標“連續(xù)三年不使用”的撤銷理由尚未被商標局確認，據(jù)此，對該通知書的證明力不予認可。對一審判決認定的事實，除下關沱茶公司堅持認為涉案商標在曹曉冬提起本案訴訟前連續(xù)三年均未使用以外，雙方當事人對一審判決認定的其他事實沒有異議，對此二審法院予以確認。

關于涉案商標是否存在連續(xù)三年未使用的情形，二審法院經(jīng)審查認為，曹曉冬向一審法院提交的商標局于2015年12月4日出具的《關于第5492697號第30類“金戈鐵馬”注冊商標連續(xù)三年不使用撤銷申請的決定》可以證明，2015年3月13日，案外人韓永國就以曹曉冬的涉案商標連續(xù)三年不使用為由，向商標局申請撤銷。商標局經(jīng)審查認為，曹曉冬提交的商標使用證據(jù)有效，能夠證明涉案商標在2012年3月13日至2015年3月12日期間被使用，韓永國關于涉案商標連續(xù)三年未使用的理由不能成立，并據(jù)此駁回了韓永國的撤銷申請。二審法院認為，商標局的上述認定已經(jīng)證明涉案商標自2012年3月13日至2015年3月12日期間被使用，下關沱茶公司關于涉案商標自本案起訴前三年，即2013年2月23日至2016年2月22日期間未使用的抗辯不成立。

二審法院認為：經(jīng)審理，本案的爭議焦點如下：

一、一審判決是否違反“不告不理”原則？

二審法院認為，“不告不理”這一法律原則在民事訴訟中，主要是指法院只能就當事人提出的訴訟請求進行審理和判決，而不能超出當事人訴請的范圍，對當事人沒有提出的訴訟請求進行審理和判決，因此，不告不理是指當事人的訴訟請求而言，并不是指當事人提出訴訟請求所依據(jù)的事實和理由。本案中，曹曉冬以涉案商標“金戈鐵馬”權利人的身份，并以下關沱茶公司的相關行為對該商標構(gòu)成侵權為由提起了侵權訴訟并提出相關侵權責任的訴訟請求，一審法院根據(jù)本案具體情況和相關法律規(guī)定，以不同于曹曉冬主張下關沱茶公司侵權的理由認定下關沱茶公司對曹曉冬構(gòu)成侵權，即以下關沱茶公司的被控侵權商品的包裝裝潢所用標志與曹曉冬的“金戈鐵馬”注冊商標構(gòu)成“近似”，而非曹曉冬主張的“相同”為由，認定下關沱茶公司構(gòu)成侵權，這一認定并未超出曹曉冬基于侵權指控而提出的訴訟請求。據(jù)此，二審法院認為一審判決并未違反“不告不理”原則。

二、下關沱茶公司是否對曹曉冬享有的“金戈鐵馬”注冊商標專用權實施侵權行為？

一審是以下關沱茶公司的被控侵權商品包裝裝潢使用的“金戈鐵馬”標志與曹曉冬的“金戈鐵馬”涉案商標構(gòu)成近似，并認為這種近似容易使相關公眾將被控侵權商品與曹曉冬的商標混淆，誤導公眾，故根據(jù)商標法實施條例第七十六條的規(guī)定，認定下關沱茶公司構(gòu)成侵權。而下關沱茶公司認為被控侵權商品包裝裝潢上所使用的“金戈鐵馬”標志，與涉案商標“金戈鐵馬”既不相同，也不相似，而且也不會誤導公眾，因此不構(gòu)成侵權。

二審法院認為，在商標侵權案件中，如何判斷被控侵權商品所使用的商標或標志與權利人的注冊商標構(gòu)成相似，商標法司法解釋第九條第二款和第十條已做了明確規(guī)定。該解釋第九條第二款規(guī)定，“商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系?！倍鴮τ诒葘Φ脑瓌t，該解釋第十條規(guī)定，“人民法院依據(jù)商標法第五十二條第（一）項的規(guī)定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：（一）以相關公眾的一般注意力為標準；（二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度?！?/span>具體到本案，

首先，將被控侵權商品包裝裝潢上所使用的“金戈鐵馬”標志，與涉案商標“金戈鐵馬”相比，二者在讀音和含義上沒有區(qū)別，但在視覺效果方面存在以下區(qū)別：

1.排列上，前者的“金戈鐵馬”四字是豎向排列，而查閱了曹曉冬向法院提交的其產(chǎn)品實物圖片，發(fā)現(xiàn)涉案商標中的“金戈鐵馬”四字基本上是橫向排列；

2.構(gòu)圖上，前者的主體畫面是豎向的“金戈鐵馬”四字旁邊有一匹奔馬，后者則是橫向的“金戈鐵馬”四字下面加一片樹葉；

3.字形字體上，前者是簡體字，后者則是繁體字，字形也有明顯區(qū)別。

根據(jù)上述比對的結(jié)果，二者雖然在讀音和含義上相同，但由于涉案商標屬于文字和圖形組合商標，而且是印在商品包裝上，對于相關公眾而言，二者在視覺效果方面的區(qū)別造成的影響更大，換言之，二審法院認為二者在視覺方面存在的上述區(qū)別，能夠抵消讀音和含義相同可能造成的混淆或誤導公眾。

其次，從被控侵權商品的包裝裝潢整體來看，該包裝上的“金戈鐵馬”四字雖然被放大突出，在裝潢中也比較顯著，但該標志只是用在了包裝正面，外包裝側(cè)面和后面明確標注了下關沱茶公司的公司名稱、地址，而且正面左上角用顯著的紅色印有下關沱茶公司自己的“下關沱茶”商標，因此，整體而言，相關公眾從被控侵權商品包裝裝潢上，不會將被控侵權商品誤認為是涉案商標的商品或者與該商品有特定聯(lián)系。

其三，從商標的知名度和顯著性來看，下關沱茶公司提交的一份“中華老字號”認定書可以證實，該公司在被控侵權商品上使用的“下關沱茶”商標，已經(jīng)被國家商務部認定為“中華老字號”，而曹曉冬沒有提交任何證據(jù)，證明涉案商標除獲得注冊以外，還獲得過其他能表示其知名度的國家權威機構(gòu)的認證，二審法院由此推斷，被控侵權商品上所使用的“下關沱茶”商標的知名度，遠遠高于涉案商標的知名度，被控侵權商品沒有必要攀附涉案商標來提高自己的知名度，而且涉案商標所使用的“金戈鐵馬”四字，在文學作品中經(jīng)常出現(xiàn)，相關公眾即使注意到被控侵權商品上的這四個字，也不會將被控侵權商品當然地與涉案商標的商品聯(lián)系在一起，更不會當然地誤認為二者都是曹曉冬或者曹曉冬所授權的公司生產(chǎn)的商品。

有鑒于此，二審法院認為被控侵權商品包裝裝潢上所用的標志，與涉案商標既不相似，也不相同，更不會誤導公眾，下關沱茶公司在其“金戈鐵馬”系列茶餅的包裝裝潢上使用“金戈鐵馬”標志，不屬于商標法第五十七條第（二）項規(guī)定侵犯曹曉冬注冊商標專用權的行為，一審關于二者構(gòu)成相似并誤導公眾，并據(jù)此作出下關沱茶公司構(gòu)成侵權的認定錯誤，予以糾正。由于下關沱茶公司對曹曉冬不構(gòu)成侵權，因此曹曉冬基于該侵權指控而要求下關沱茶公司承擔相關侵權責任的訴訟請求也不應當?shù)玫街С帧?/span>二審判決：撤銷一審判決，駁回曹曉冬的全部訴訟請求。

本院認為，根據(jù)一、二審法院查明的事實并結(jié)合當事人的申請再審理由和答辯意見，本案的爭議焦點是：被控侵權商品是否侵犯了曹曉冬對涉案商標所享有的商標專用權。

《中華人民共和國商標法》第五十七規(guī)定，有下列行為之一的，屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（二）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的。本案中曹曉冬第5492697號注冊商標核定使用商品為第30類，包括茶、蜂蜜、糖、咖啡等，而被控侵權商品為茶類，與曹曉冬的注冊商標核定使用商品屬于同種商品。同時，將下關沱茶公司使用的標志與曹曉冬注冊商標進行視覺效果比對，從商標的構(gòu)成要素來看，曹曉冬的注冊商標系文字與圖形組合商標，文字“金戈鐵馬”系橫向排列繁體中文，在“金戈鐵馬”文字下面有一個樹葉的圖案；而下關沱茶公司使用的“金戈鐵馬”字樣為簡體中文，且并未使用樹葉的圖案，故曹曉冬注冊商標與下關沱茶公司使用的標志不相同。但兩者構(gòu)成要素中存在一定相似要素，下關沱茶公司雖然主張其對“甲午金戈鐵馬鐵餅”標志系整體使用，但經(jīng)審查，“甲午”及“鐵餅”字體較小，而“金戈鐵馬”四字字體較大，而且位于茶餅外包裝及內(nèi)包裝的顯著位置。曹曉冬的注冊商標雖是文字與圖形組合商標，但該文字“金戈鐵馬”在曹曉冬注冊商標構(gòu)成元素中更為顯著，而下關沱茶公司突出使用“金戈鐵馬”四字，雖然字體不一樣，但讀音和字意是相同的，故而兩者構(gòu)成近似，使用在同一種茶葉商品上易使相關公眾產(chǎn)生混淆。二審法院關于“被控侵權商品包裝裝潢上所用的標志，與涉案商標既不相似，也不相同，更不會誤導公眾”的認定有誤，本院予以糾正。

此外，原審法院推斷“被控侵權商品上所使用的下關沱茶商標的知名度，遠遠高于涉案商標的知名度，被控侵權商品沒有必要攀附涉案商標來提高自己的知名度”。關于該推斷，本院認為，首先，商標作為一種區(qū)分商品或者服務來源的標識，其基本屬性是其標識性。金戈鐵馬雖然是文學作品中的常見詞匯，但其注冊使用在第30類茶、蜂蜜、糖、咖啡等商品上具有顯著性，能夠發(fā)揮識別商品來源的作用，曹曉冬對該商標享有的注冊商標權并不因該詞匯常出現(xiàn)在文字作品中而與一般注冊商標有所不同。其次，人民法院認定事實應當是在審查當事人提供證據(jù)的基礎上進行審查判定，而非進行簡單推斷。即使根據(jù)案件優(yōu)勢證據(jù)需要對當事人的相關意圖進行推斷時，也須結(jié)合相關證據(jù)認定的事實進行。根據(jù)一審法院查明的事實，曹曉冬于2009年6月14日就已經(jīng)注冊了第5492697號“金戈鐵馬”注冊商標，而下關沱茶公司的“松鶴延年”（第6209882號）和“下關沱茶”商標（第12201774號），分別注冊于2010年、2014年，均晚于原告商標注冊時間；曹曉冬于2009年8月16日許可云南金戈鐵馬茶業(yè)有限公司使用其注冊商標，而下關沱茶公司生產(chǎn)被控侵權商品系2014年，也晚于曹曉冬注冊商標的使用時間；云南金戈鐵馬茶業(yè)有限公司在多款茶葉上使用了第5492697號“金戈鐵馬”注冊商標，并已形成了一定的市場份額，具有一定的消費群體。在沒有證據(jù)證明“下關沱茶”商標（第12201774號）具有更高知名度的情況下，原審此推斷并無事實依據(jù)。最后，即使下關沱茶商標較本案訴爭商標具有更高的知名度，原審法院認定被訴侵權商品沒有必要攀附涉案商標來提高自己的知名度雖有一定的可能性，但該推斷忽視了注冊商標作為一項標識性民事權利的權能和作用，其不僅有權禁止他人在相同類似商品上使用該注冊商標標識，更有權使用其注冊商標標識其商品或者服務，在相關公眾中建立該商標標識與其商品來源的聯(lián)系。相關公眾是否會混淆誤認，既包括將使用被訴侵權標識的商品誤認為商標權人的商品或者與商標權人有某種聯(lián)系，也包括將商標權人的商品誤認為被訴侵權人的商品或者誤認商標權人與被訴侵權人有某種聯(lián)系，妨礙商標權人行使其注冊商標專用權，進而實質(zhì)性妨礙該注冊商標發(fā)揮識別作用。因此，如果認為被訴侵權人享有的注冊商標更有知名度即可以任意在其商品上使用他人享有注冊商標的標識，將實質(zhì)性損害該注冊商標發(fā)揮識別商品來源的基本功能，對該注冊商標專用權造成基本性損害。二審法院以被訴侵權商品自有商標知名度高為由認定不構(gòu)成侵犯涉案注冊商標專用權，認定事實和適用法律均有不當，本院予以糾正。

綜上，下關沱茶公司未經(jīng)許可，在同一種商品上使用與曹曉冬涉案注冊商標近似的標識，容易導致相關公眾混淆，侵犯了曹曉冬對第5492697號“金戈鐵馬”注冊商標享有的注冊商標專用權。二審判決認定涉案行為不屬于商標法第五十七條第（二）項規(guī)定的侵犯曹曉冬注冊商標專用權的行為，認定事實和適用法律均有不當，本院依法予以撤銷。一審判決認定下關沱茶公司未經(jīng)曹曉冬許可，在同一種商品上使用與曹曉冬的涉案商標近似的標志作為商品裝潢使用，誤導公眾，該行為侵犯了曹曉冬對涉案商標所享有的商標專用權，認定事實清楚，適用法律正確，本院予以維持。

本院認為，曹曉冬的再審申請符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的情形，應予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第（二）項規(guī)定，判決如下：

一、撤銷云南省高級人民法院（2016）云民終738號民事判決；

二、維持云南省昆明市中級人民法院（2016）云01民初246號民事判決。

一審案件受理費16715.91元、二審案件受理費4300元，共計21015.91元，由云南下關沱茶（集團）股份有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審　判　長　　王艷芳

審　判　員　　杜微科

代理審判員　　何　鵬

二〇一七年九月二十日

書　記　員　　胡　凱