《物權(quán)法》第二十一條第二款對不動產(chǎn)登記機關(guān)登記錯誤賠償責任制度只是做了原則性規(guī)定，對賠償責任性質(zhì)、歸責原則、登記人員審查中的注意義務(wù)等具體問題規(guī)定并不明確。理論界及實務(wù)界對此也有較多爭議。

合理界定不動產(chǎn)登記中的登記錯誤賠償問題，涉及當前階段登記人員素質(zhì)水平、登記機構(gòu)經(jīng)費來源及賠償能力、社會誠信體系建設(shè)水平以及公證、保險等配套制度完善情況等復(fù)雜社會環(huán)境，應(yīng)從理論與實踐兩方面妥善把握。

登記錯誤賠償責任應(yīng)規(guī)定為行政賠償責任

不動產(chǎn)登記賠償責任爭論的焦點是其性質(zhì)是民事賠償責任還是行政賠償責任。結(jié)合我國登記實踐情況及相關(guān)配套制度建立情況，我國現(xiàn)階段的不動產(chǎn)登記賠償責任，宜規(guī)定為行政賠償責任而非民事賠償責任。原因主要有以下幾點：

將登記賠償責任界定為行政賠償責任是目前司法實踐中的通行做法。依據(jù)最高人民法院制定的《關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2010〕15號）中第一、十二、十三條規(guī)定，司法機關(guān)顯然采取了“行政訴訟+國家賠償”的解決方式。盡管最高人民法院制定的《民事案件案由規(guī)定》中的不動產(chǎn)登記糾紛包括“虛假登記損害責任糾紛”，但《民事案件案由規(guī)定》是對民事訴訟程序的規(guī)范，而對登記機關(guān)登記行為提起的訴訟屬于行政訴訟范疇，因此《民事案件案由規(guī)定》中的“虛假登記損害責任糾紛”應(yīng)僅適用于登記申請人虛假登記承擔損害賠償責任的情形。

將登記賠償責任界定為行政賠償責任更符合當前登記機關(guān)的賠償能力現(xiàn)狀。目前登記機關(guān)尚未建立登記賠償基金或有關(guān)保險制度，如果將賠償責任界定為民事賠償責任，依據(jù)有關(guān)民事法律規(guī)定及司法實踐，登記機關(guān)不但要賠償因登記錯誤給當事人造成的直接損失，還要賠償因登記錯誤給當事人造成的間接損失。因不動產(chǎn)市場價值較大，登記機構(gòu)經(jīng)費來源主要依靠財政撥款，《物權(quán)法》又嚴格限制了登記機構(gòu)的收費行為，讓登記機構(gòu)承擔民事賠償責任顯然超出了其有限的賠償能力。

將登記賠償責任界定為行政賠償責任更有利于當事人賠償請求權(quán)的實現(xiàn)。如上分析，盡管民事賠償范圍大于行政賠償，但根據(jù)民事訴訟“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，當事人負有較重的舉證責任，其中要證明作為侵權(quán)方的登記機構(gòu)存有過錯，這對于當事人來講無疑具有一定難度。

將登記賠償責任界定為行政賠償責任是國際大多數(shù)國家和地區(qū)通行做法。從國外立法例來看，德國、瑞士、日本以及我國臺灣地區(qū)等絕大多數(shù)國家和地區(qū)的登記機構(gòu)賠償責任都屬于國家賠償責任。

此外，在全國人大法工委編寫的《物權(quán)法釋義》中也明確指出：“經(jīng)研究認為，對于登記機構(gòu)應(yīng)當具有什么性質(zhì)還有不同意見，有待于隨著行政管理體制改革進一步明確，目前不宜規(guī)定登記機構(gòu)的國家賠償責任……物權(quán)法作為民事基本法，對于登記錯誤責任問題，在本條作出的只是原則性的規(guī)定?！庇纱丝梢钥闯?，登記機構(gòu)的性質(zhì)是判定登記機構(gòu)賠償責任性質(zhì)的重要考量因素，從目前推進不動產(chǎn)統(tǒng)一登記工作有關(guān)政策文件來看，登記機構(gòu)定位于縣級以上政府確定的有關(guān)部門，因此，將登記賠償責任界定為行政賠償責任也更符合當前推進不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的工作實際。

登記機構(gòu)不應(yīng)承擔“無過錯賠償責任”

就不動產(chǎn)登記錯誤賠償責任的歸責原則問題，主要有“過錯責任原則”和“無過錯責任原則”兩種觀點。讓不動產(chǎn)登記機構(gòu)承擔“無過錯賠償責任”，既缺乏立法基礎(chǔ)也不符合目前登記工作實際。

從法律解釋的角度來看，《物權(quán)法》第二十一條并未確立登記機構(gòu)的無過錯賠償責任。單純依據(jù)文義解釋原則，《物權(quán)法》第二十一條“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構(gòu)應(yīng)當承擔賠償責任”的規(guī)定，似乎可以導出登記機構(gòu)的無過錯賠償責任。但該條第一款規(guī)定，當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。這一規(guī)定旨在確定弄虛作假的當事人的民事責任，以避免弄虛作假的當事人逃脫責任追究；第二款規(guī)定了發(fā)生登記錯誤時登記機構(gòu)應(yīng)承擔賠償責任。據(jù)此，此條款僅涉及責任主體問題，不涉及歸責原則問題。

從實踐角度考慮，讓登記機構(gòu)承擔登記錯誤的絕對賠償責任脫離了現(xiàn)階段登記工作實際狀況。在我國不動產(chǎn)價格數(shù)額較大且不斷上漲的現(xiàn)狀下，每一筆賠償數(shù)額都將十分巨大，隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，不動產(chǎn)交易市場日益活躍，每年不動產(chǎn)登記的數(shù)量也將不斷攀升。與此同時，誠信體系建設(shè)還不夠健全，提供虛假材料騙取登記的情形時有發(fā)生，如果讓主要依靠財政撥款維持運轉(zhuǎn)的登記機構(gòu)在沒有過失的情況下仍然承擔賠償責任，顯然會給各級地方政府財政造成較重負擔，不利于登記機構(gòu)的正常高效運轉(zhuǎn)。

從國外經(jīng)驗來看，由登記機構(gòu)承擔無過錯賠償責任的國家一般都建立了完善的賠償基金、強制責任保險以及職業(yè)登記代理人強制代理、登記申請材料強制公證等配套制度。行政賠償作為協(xié)調(diào)公共利益與個體利益的手段，比民事賠償更為復(fù)雜，既涉及對公民權(quán)利的保障，也涉及登記人員合法權(quán)益的保障和行政主體代表的公共利益的維護，各個方面、各種利益的交織，要求我們必須從當前的不動產(chǎn)登記工作實際出發(fā)，統(tǒng)籌兼顧、綜合權(quán)衡，而不能機械復(fù)制民事侵權(quán)賠償?shù)挠嘘P(guān)原則和規(guī)則體系，更不能脫離制度背后的社會環(huán)境，盲目照搬國外有關(guān)經(jīng)驗。我國當前登記機構(gòu)的強制責任保險和登記賠償基金制度尚未建立，登記代理人制度和公證機構(gòu)隊伍也遠未成熟，在這種情況下，以維護作為弱勢群體的當事人合法權(quán)益為理由，讓登記機構(gòu)承擔數(shù)額巨大的無過錯賠償責任往往會事與愿違。

“違法性”歸責原則符合當前實際

不管是“過錯責任”還是“無過錯責任”，都屬于民事侵權(quán)行為法的范疇，且側(cè)重主觀判定標準。與“過錯責任”相比較，“違法性”歸責原則符合當前立法和司法實際，也更具有可操作性?！斑^錯責任”歸責原則和“違法性”歸責原則均否定了登記機構(gòu)的絕對賠償責任，但后者比前者更符合當前有關(guān)立法精神和司法實踐做法，判斷標準更為具體，可操作性更強。

從法律規(guī)定來看，《國家賠償法》明確規(guī)定行政賠償責任以“違法性”為歸責事由。根據(jù)以上關(guān)于責任性質(zhì)的分析得出的結(jié)論，不動產(chǎn)登記錯誤賠償責任在目前應(yīng)認定為行政賠償責任，而《國家賠償法》第三條、第四條在具體羅列行政賠償?shù)姆秶鷷r，均使用了“違法”二字。這表明，《國家賠償法》針對行政賠償確定的歸責原則是“違法性”原則。此外，《房屋登記辦法》第九十二條規(guī)定，房屋登記機構(gòu)及其工作人員違反本辦法規(guī)定辦理房屋登記，給他人造成損害的，由房屋登記機構(gòu)承擔相應(yīng)的法律責任?！斗课莸怯涋k法》采取了《國家賠償法》所確立的“違法性”歸責原則。

從司法實踐來看，登記行為是否“合法”是法院判定登記機構(gòu)是否承擔責任的基礎(chǔ)和前提。《最高人民法院關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2010〕15號）第九條明確規(guī)定“被告對被訴房屋登記行為的合法性負舉證責任”，第十條規(guī)定“被訴房屋登記行為合法的，人民法院應(yīng)當判決駁回原告的訴訟請求”，第十二條規(guī)定“申請人提供虛假材料辦理房屋登記，給原告造成損害，房屋登記機構(gòu)未盡合理審慎職責的，應(yīng)當根據(jù)其過錯程度及其在損害發(fā)生中所起作用承擔相應(yīng)的賠償責任”。由此可見，司法機關(guān)在把握不動產(chǎn)登記機構(gòu)賠償責任問題上，是以登記行為是否“合法”、登記機構(gòu)是否盡到“合理審慎職責”為承擔責任的前提，這就與《國家賠償法》的違法歸責原則實現(xiàn)了一致。

判定行為人“違法”比判定其存有“過錯”，標準更加具體，可操作性更強，也更好地兼顧了登記權(quán)利人利益和登記人員權(quán)益。違法歸責是客觀歸責原則，避免了過錯歸責在主觀認定方面的困難，便于受害人取得賠償；違法歸責以執(zhí)行職務(wù)違法為承擔賠償責任的前提，排除了對合法行為造成的損害給予賠償?shù)目赡苄?，有效區(qū)分了行政賠償責任與行政補償責任，更有利于維護登記人員的合法權(quán)益和登記機構(gòu)正常登記秩序；違法歸責是較為單一的歸責原則，簡單明了，與過錯歸責相比，更便于實踐操作；違法歸責以登記工作人員執(zhí)行職務(wù)的行為合法與否作為是否承擔賠償責任的標準，與依法行政原則強調(diào)的職權(quán)法定、依程序行政等要求相一致，與《行政訴訟法》確定的行政行為合法性審查原則相一致。

登記審查關(guān)鍵在界定“注意義務(wù)”標準

不動產(chǎn)登記的審查標準在《物權(quán)法》中缺乏明確規(guī)定，實踐中出現(xiàn)了“形式審查”和“實質(zhì)審查”之爭。何為“形式審查”，何為“實質(zhì)審查”？主要有兩種觀點：一種是看登記機關(guān)是否有義務(wù)對不動產(chǎn)物權(quán)的原因關(guān)系或基礎(chǔ)法律關(guān)系進行審查，審查原因關(guān)系的是實質(zhì)審查，否則是形式審查。另一種觀點是看登記機關(guān)是否必須對申請材料的真實性進行審查，是即實質(zhì)審查，反之為形式審查。

鑒于“形式審查”與“實質(zhì)審查”爭議較大，認定不動產(chǎn)登記機構(gòu)的審查標準不應(yīng)過分糾結(jié)于此，從實踐操作的角度去規(guī)定登記機構(gòu)的“審查職責范圍”，并進一步界定審查職責中的“注意義務(wù)”標準，才是解決問題的關(guān)鍵。探討登記機構(gòu)的審查職責范圍，需要明確兩個問題：

登記機構(gòu)必須對登記材料的真實性、完備性進行審查。具體來講，登記機構(gòu)的審查職責可以概括為：確保材料的完備性，查驗材料的真實性。對于材料的完備性，登記機構(gòu)負有絕對保證責任。但對于材料的真實性，登記機構(gòu)只承擔與其注意義務(wù)標準相一致的擔保責任，而登記機構(gòu)登記審查中的注意義務(wù)標準區(qū)分為多個層次，需要根據(jù)不同登記材料的可識別性以及具體登記個案中的有關(guān)情形來具體認定。

登記機構(gòu)一般不應(yīng)對導致物權(quán)變動的基礎(chǔ)法律關(guān)系或原因關(guān)系進行審查。首先，我國目前的不動產(chǎn)登記機構(gòu)及登記審查行為具有極強的公權(quán)性，不動產(chǎn)登記審查實質(zhì)是公權(quán)力在物權(quán)登記層面對公民私權(quán)利領(lǐng)域的合法性介入。登記機構(gòu)是否有能力審查基礎(chǔ)法律關(guān)系事項暫且不論，現(xiàn)代社會日益注重私人權(quán)益的自治性，除非為維護國家利益和社會公共利益，行政部門不得隨意涉足私人生活和交易領(lǐng)域。其次，我國只有法院或仲裁機構(gòu)才是確認市場平等主體之間民事法律關(guān)系是否合法、有效的合法性主體。

登記機構(gòu)的“注意義務(wù)”標準問題，主要是就登記機構(gòu)對申請材料的真實性進行審查的程度而言。比如，登記機構(gòu)經(jīng)對申請材料進行認真查驗，仍沒有發(fā)現(xiàn)其中的虛假材料，此時登記機構(gòu)應(yīng)否承擔責任？這里就涉及到登記機構(gòu)的“注意義務(wù)”標準問題。

在民事侵權(quán)中，“注意義務(wù)”是和“過錯”密切相關(guān)的概念，一般作為民事侵權(quán)的免責事由。我國司法實踐中，民事侵權(quán)責任中的過錯原則和行政賠償責任中的違法原則二者在很大程度上是統(tǒng)一的，因此，登記機構(gòu)賠償責任的認定完全可以借鑒民事侵權(quán)中的“注意義務(wù)”理論。

民法理論上將“注意義務(wù)”分為三個層面。第一個層面是“普通人注意義務(wù)”。對于一般人難以注意的事項，如果行為人沒有注意，不能認定行為人存在過失；一般人能夠注意而沒有注意，行為人即存在“重大過失”。第二個層面是“如同處理自己事務(wù)的注意義務(wù)”，該注意義務(wù)較普通人的注意義務(wù)要求要高，它要求行為人在行為過程中要盡到與處理自己的事務(wù)一樣的同一注意義務(wù)。第三個層面是“專家注意義務(wù)”，該注意義務(wù)不以行為人的主觀意志為標準，而是認為具有相當知識和經(jīng)驗的人，以客觀上應(yīng)否做到某一程度為標準，是特定人依其特定職業(yè)的要求所應(yīng)負的注意義務(wù)，其要求高于前兩種注意義務(wù)。

登記機構(gòu)在登記審查中是否盡到相應(yīng)的注意義務(wù)，在很大程度上是司法審理中的個案認定問題，無法在規(guī)范層面進行全面明確界定，應(yīng)根據(jù)不同登記材料的可識別性以及登記機構(gòu)的識別能力進行具體認定：

一是由登記機構(gòu)制作發(fā)放的材料。如土地使用權(quán)證書、林權(quán)證書等，登記機構(gòu)作為制作方理應(yīng)具有很高的識別能力識別其真?zhèn)巍Υ嗽擃惒牧系膶彶?，登記機構(gòu)負有“專家注意義務(wù)”，即依其高于普通人的特定職業(yè)經(jīng)驗以專家或?qū)I(yè)機構(gòu)的身份進行積極審查。如對于偽造的房屋所有權(quán)證，普通人可能無法查驗真假，但對于證書制作部門的登記部門來講，應(yīng)該具有超出普通人的識別能力和識別手段。

二是非由登記機構(gòu)制作的材料。這類材料可以分為兩類：首先是登記機構(gòu)具有一定審查便利的材料。如房屋登記中的竣工驗收證明、符合規(guī)劃證明等，這類材料盡管不是登記機構(gòu)直接制作，但與公證等其他機構(gòu)相比，登記機構(gòu)審查核實該類材料具有相當?shù)谋憷?；其次是登記機構(gòu)不具有審查真?zhèn)蔚谋憷蛢?yōu)勢的材料，如身份證名、司法文書、公證文書等。對以上材料的審查，登記機構(gòu)均負有“如同處理自己事務(wù)的注意義務(wù)”，盡管不應(yīng)以專家標準要求登記機構(gòu)查驗材料的真?zhèn)?，但?yīng)要求登記機構(gòu)依其職責范圍和能力所及，以認真負責的態(tài)度如同處理自己事務(wù)一樣，對材料真?zhèn)芜M行仔細核實。如對于偽造身份證的識別，如果一名具有高度責任心的普通公民能夠識別而登記機構(gòu)沒有成功識別，則不管登記人員主觀狀況如何，應(yīng)推定登記機構(gòu)及登記人員沒有盡到相應(yīng)注意義務(wù)或合理審慎職責，應(yīng)承擔相應(yīng)賠償責任。

（作者單位：中國土地礦產(chǎn)法律事務(wù)中心）