“先取證、后裁決”是基本的行政程序規(guī)則。違法事實(shí)是否成立，相對人應(yīng)該受到何種類型的處罰，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)必須全面調(diào)查、收集行政證據(jù)才能予以證明。

在日常執(zhí)法辦案中，執(zhí)法人員只有通過深入細(xì)致的調(diào)查取證，才能夠了解涉案違法行為的事實(shí)，掌握違法證據(jù)，查獲違法行為人，并對違法性質(zhì)加以確定，進(jìn)而依法實(shí)施行政處罰。

因此，調(diào)查取證是行政處罰的能否成立并順利實(shí)施處罰的基礎(chǔ)和核心，是執(zhí)法辦案活動中最重要、最實(shí)際、最關(guān)鍵的部分，是辦案活動的中心問題，是執(zhí)法人員必須具備的基本素質(zhì)。

需要注意的是，在對違法行為進(jìn)行調(diào)查取證的過程中，證據(jù)的收集和審核認(rèn)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》的有關(guān)要求來進(jìn)行，因?yàn)橐坏┌l(fā)生行政訴訟，進(jìn)入訴訟程序的行政證據(jù)就會轉(zhuǎn)換為訴訟證據(jù)，而訴訟證據(jù)的有效性取決于是否符合該規(guī)定。

所以，在行政執(zhí)法調(diào)查取證中要牢固樹立一種證據(jù)理念——必須以訴訟證據(jù)的規(guī)則為標(biāo)桿，用訴訟證據(jù)的要求來規(guī)制自己的證據(jù)思維與證據(jù)行為。只有這樣，行政執(zhí)法才能經(jīng)得起司法審查。

調(diào)查取證工作應(yīng)當(dāng)遵循行政處罰規(guī)定的全面取證的原則，不能只獲取部分事實(shí)的證據(jù)，而是應(yīng)當(dāng)對一切與案件有關(guān)的事實(shí)都要全面調(diào)查，獲取相應(yīng)的證據(jù)。

對于餐飲業(yè)油煙污染案件來說，其調(diào)查取證工作也必須遵守上述規(guī)定。

餐飲業(yè)油煙污染案件調(diào)查取證需要重點(diǎn)把握四個(gè)環(huán)節(jié)，即查閱資料、現(xiàn)場勘查、調(diào)查詢問、監(jiān)測鑒定。

在此，筆者根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國大氣污染防治法》、環(huán)境保護(hù)部《環(huán)境行政處罰辦法》和《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》等法律法規(guī)規(guī)章以及司法解釋，結(jié)合行政執(zhí)法實(shí)踐，以不正常使用油煙凈化設(shè)施導(dǎo)致超標(biāo)排放油煙案件為例，與大家簡要探討下如何從上述四個(gè)環(huán)節(jié)入手開展油煙污染案件的調(diào)查取證工作。

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查閱資料

查閱資料是進(jìn)行案件調(diào)查取證的第一步，由于書證是指以文字、符號、圖形等在物體（主要是紙張）上記載的內(nèi)容、含義或表達(dá)的思想來反映案件情況的材料，因而可以說查閱資料的過程其實(shí)就是收集書證的過程。

在查閱資料、提取書證的基礎(chǔ)上再去進(jìn)行現(xiàn)場檢查、調(diào)查詢問、監(jiān)測鑒定等調(diào)查工作，可以減少盲目性，使工作目標(biāo)更為明確。

對于超標(biāo)排放油煙這一類型案件，主要查閱并提取以下書證材料：

一是查看當(dāng)事人身份證明材料，搞清楚當(dāng)事人的基本情況。

如營業(yè)執(zhí)照（含餐飲服務(wù)許可證）、法定代表人（負(fù)責(zé)人）或者經(jīng)營者身份證等資料，可以向市場監(jiān)管部門調(diào)取工商信息登記檔案、餐飲服務(wù)許可檔案等獲取。

二是查閱油煙凈化設(shè)施清洗維護(hù)記錄臺賬，確定運(yùn)行油煙凈化設(shè)施是否正常。

安裝油煙凈化設(shè)施很重要，然而對油煙凈化設(shè)施的維護(hù)同樣重要，安裝上高效的油煙凈化設(shè)備，如果不定期清洗維護(hù)，那么油煙凈化設(shè)備就起不到凈化油煙的效果，反而會阻礙油煙排放。對于定期清洗維護(hù)，許多省市均有明確的規(guī)定。

在浙江省，《浙江省餐飲油煙管理暫行辦法》第十五條第一款、第二款明確規(guī)定餐飲業(yè)戶應(yīng)當(dāng)定期清洗維護(hù)油煙凈化設(shè)施，確保油煙排放達(dá)標(biāo)，并規(guī)定大型餐飲業(yè)戶每月清洗維護(hù)次數(shù)不少于1次，中型每兩個(gè)月清洗維護(hù)不少于1次，小型每季度不少于1次，并及時(shí)記錄油煙凈化設(shè)施運(yùn)轉(zhuǎn)和維護(hù)情況。

三是查閱當(dāng)事人經(jīng)營情況記錄，證明其是否正常經(jīng)營。

比如查看原輔材料進(jìn)貨臺賬記錄（《中華人民共和國食品安全法》《餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》等有著明確的規(guī)定）以及向供電、供水、供氣等單位調(diào)取水、電、氣等生產(chǎn)經(jīng)營能耗的使用情況、繳費(fèi)單據(jù)等。

四是查閱投訴、舉報(bào)、信訪材料，用于證明案涉違法行為的來源、性質(zhì)、案情、社會影響等。

這一般情況下屬于執(zhí)法部門自行掌握的書證材料。

五是查閱油煙凈化設(shè)施的設(shè)計(jì)使用要求、產(chǎn)品資料等，確定當(dāng)事人使用油煙凈化設(shè)施是否符合操作規(guī)程要求。

六是查閱執(zhí)法部門的定期檢查記錄以及行政處理決定（如責(zé)改決定文書、行政處罰決定書等），確定之前是否存在類似的違法行為被處理過。

在浙江省，《浙江省餐飲油煙管理暫行辦法》第十五條第三款明確要求餐飲油煙行政執(zhí)法主管部門定期對餐飲場所油煙凈化設(shè)施運(yùn)轉(zhuǎn)情況進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)油煙凈化設(shè)施運(yùn)行不正常和油煙超標(biāo)排放等違法行為的，要依法進(jìn)行處罰。

總之，查閱資料要緊緊圍繞案涉違法行為做到應(yīng)查盡查，全面收集書證。

需要注意的是，收集書證作為行政處罰證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)符合下列要求：

（1）書證的原件：原本、正本和副本均屬于書證的原件；收集原件確有困難的，可以收集與原件核對無誤的復(fù)印件、照片、節(jié)錄本，但需提交證據(jù)的單位或個(gè)人在復(fù)印件、照片或節(jié)錄本上簽字或加蓋公章;

（2）由有關(guān)部門保管的書證原件的復(fù)制件、影印件或者抄錄件的，應(yīng)當(dāng)注明出處，經(jīng)該部門核對無異后加蓋其印章;

（3）提供報(bào)表、圖紙、會計(jì)賬冊、專業(yè)技術(shù)資料、科技文獻(xiàn)等書證的，應(yīng)當(dāng)附有說明材料。

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現(xiàn)場勘查

現(xiàn)場勘查，是指行政執(zhí)法部門對與案涉違法行為有關(guān)的場所、物品進(jìn)行的勘驗(yàn)、檢查，其主要包括制作現(xiàn)場勘查筆錄、現(xiàn)場拍攝以及制作現(xiàn)場勘驗(yàn)圖三大部分。

需要注意的是，對于超標(biāo)排放油煙這一類型案件的現(xiàn)場勘查，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)選擇在餐飲店?duì)I業(yè)時(shí)段進(jìn)行，特別是營業(yè)高峰時(shí)段，這樣才能更好地反映出餐飲店的油煙排放情況、油煙凈化設(shè)施的運(yùn)行情況以及對周邊環(huán)境的影響，而且對餐飲店做油煙監(jiān)測，也必須在其廚房營業(yè)運(yùn)行時(shí)間段做檢測。

1.現(xiàn)場勘查筆錄

現(xiàn)場勘查筆錄是行政執(zhí)法辦案人員依法對違法活動有關(guān)的物品和違法現(xiàn)場進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查時(shí)所做的書面記錄，其不僅是搜集證據(jù)、發(fā)現(xiàn)問題，如實(shí)反映現(xiàn)場檢查情況的重要文書，也是行政執(zhí)法部門實(shí)施處罰的重要證據(jù)，具有較強(qiáng)的證明效力。

制作現(xiàn)場勘查筆錄應(yīng)當(dāng)具備以下四點(diǎn)要求：

一是內(nèi)容必須保持客觀真實(shí)，對勘驗(yàn)當(dāng)時(shí)的情況如實(shí)記載，不擴(kuò)大、不縮小、不走樣；

二是文字用語必須確切肯定，不能模棱兩可；

三是必須是在勘驗(yàn)過程中當(dāng)場制作，完整反映勘驗(yàn)的經(jīng)過和結(jié)果，不能事后追憶；

四是為了體現(xiàn)公正性，勘驗(yàn)應(yīng)當(dāng)依法邀請當(dāng)?shù)鼗鶎咏M織或者當(dāng)事人和案件有利害關(guān)系的案外人參加并在筆錄上簽字確認(rèn)。

同時(shí)，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第十五條規(guī)定，現(xiàn)場筆錄“應(yīng)當(dāng)載明時(shí)間、地點(diǎn)和事件等內(nèi)容，并由執(zhí)法人員和當(dāng)事人簽名。當(dāng)事人拒絕簽名或者不能簽名的，應(yīng)當(dāng)注明原因。有其他人在現(xiàn)場的，可由其他人簽名。法律、法規(guī)和規(guī)章對現(xiàn)場筆錄的制作形式另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/span>

需要注意的是，在《最高人民法院<關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定>釋義與適用》一書中對第十五條作出的解釋是：“行政相對人拒絕簽名或蓋章的，應(yīng)當(dāng)載明原因；有其他人在場的可以由其他在場的證人簽名或蓋章；沒有行政相對人或證人簽名、蓋章的，不能作為證據(jù)使用”。

對于超標(biāo)排放油煙這一類型案件，現(xiàn)場勘查筆錄要嚴(yán)格遵守上述規(guī)定，并主要是記載好以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

一是證照情況 現(xiàn)場核實(shí)被檢查餐飲店?duì)I業(yè)執(zhí)照、餐飲服務(wù)許可證等證照并記錄相關(guān)情況；

二是經(jīng)營情況 現(xiàn)場勘察并記錄被檢查餐飲店是否在正常經(jīng)營，并記錄餐飲店?duì)I業(yè)面積以及廚房操作間面積、廚房操作間灶頭個(gè)數(shù)；

三是油煙凈化設(shè)施建設(shè)情況 現(xiàn)場勘察并記錄被檢查餐飲店集煙罩位置及尺寸、油煙排煙管道設(shè)置情況（管道直徑，安裝走向，高度，排氣筒出口朝向等）、油煙凈化裝置的安裝位置及其品牌、規(guī)格、型號等；

四是油煙凈化設(shè)施運(yùn)行情況 現(xiàn)場勘察并記錄被檢查餐飲店油煙凈化裝置情況（油煙濾芯是否定期清洗、更換，是否存在堵塞、排氣不暢等現(xiàn)象，是否能正常運(yùn)行），檢查排煙系統(tǒng)是否密閉完好，是否存在漏氣、漏油等現(xiàn)象，檢查是否存在無組織排放（如閑置停用油煙凈化裝置、拆除油煙凈化裝置、油煙凈化裝置因故障而無法使用、在墻體上安裝排風(fēng)扇將廚房油煙直接排入環(huán)境等）；

五是油煙排放情況 現(xiàn)場勘察并記錄被檢查餐飲店周邊居民區(qū)等環(huán)境敏感點(diǎn)的位置以及是否造成周邊環(huán)境污染（如墻面、門窗油污污染等）；

六是執(zhí)法人員現(xiàn)場檢查活動情況 執(zhí)法人員亮證告知、現(xiàn)場拍攝、繪制現(xiàn)場勘驗(yàn)圖以及監(jiān)測單位采樣監(jiān)測等在筆錄中予以記錄；

七是記錄被檢查單位在檢查過程中配合情況 對于規(guī)模較大的餐飲單位，應(yīng)當(dāng)事先規(guī)劃檢查方案，合理進(jìn)行分工，由檢查人員按照各自的檢查任務(wù)，分別制作筆錄，最后制作匯總筆錄。

2.現(xiàn)場拍攝

現(xiàn)場拍攝，是指將案件發(fā)生的場所和與案件有關(guān)的痕跡、物品，用攝影的方法客觀、準(zhǔn)確、全面、系統(tǒng)的固定、記錄的專門手段，是現(xiàn)場勘查記錄的重要組成部分。

現(xiàn)場拍攝要多角度拍攝，既有反映違法事實(shí)全貌的照片，又有反映關(guān)鍵場面的特寫鏡頭。

對于超標(biāo)排放油煙這一類型案件，現(xiàn)場拍攝主要把握以下內(nèi)容：

一是對被檢查餐飲店廚房操作間的情況進(jìn)行拍攝，如廚房操作間經(jīng)營時(shí)段的場景、灶頭個(gè)數(shù)、集煙罩清潔程度等；

二是對油煙凈化設(shè)施情況進(jìn)行拍攝，如油煙凈化裝置使用情況（清洗維護(hù)、運(yùn)行情況等）、排氣筒設(shè)置以及存在的破損、漏油等現(xiàn)象；

三是對油煙污染對周邊環(huán)境的影響進(jìn)行拍照，如因存在無組織排放或排氣筒漏油、漏氣造成店面周邊地面、墻面、門窗油污污染等；

四是被檢查餐飲店與周邊居民區(qū)等環(huán)境敏感點(diǎn)的位置關(guān)系進(jìn)行拍攝；

五是對油煙采樣監(jiān)測情況進(jìn)行拍攝。

其實(shí)，從上面所述的拍攝內(nèi)容也不難看出，現(xiàn)場拍攝的內(nèi)容主要是要與現(xiàn)場勘查筆錄記載的內(nèi)容保持一致（最好拍攝順序與現(xiàn)場勘查筆錄內(nèi)容的記述順序也能保持一致），兩者要能互相印證，互相補(bǔ)充，構(gòu)成證據(jù)鎖鏈。因而，必要時(shí)可以采用錄音錄像方式對現(xiàn)場勘查進(jìn)行全過程記錄。

需要注意的是，制作照片證據(jù)，應(yīng)當(dāng)注明拍攝人、制作人、拍攝時(shí)間、地點(diǎn)、反映的內(nèi)容等；錄音錄像等視聽資料證據(jù)應(yīng)當(dāng)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定。

3.現(xiàn)場勘查圖

現(xiàn)場勘驗(yàn)圖是現(xiàn)場勘查記錄的方式之一，它是反映現(xiàn)場環(huán)境、現(xiàn)場概況和現(xiàn)場有關(guān)物體的形象、位置及其相互關(guān)系的繪圖，是對現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄的重要補(bǔ)充。

對于超標(biāo)排放油煙這一類型案件，現(xiàn)場勘驗(yàn)圖要根據(jù)現(xiàn)場勘查實(shí)際情況選擇制作現(xiàn)場平面示意圖、現(xiàn)場立體圖和現(xiàn)場剖面圖等，做到合理布局、詳略得當(dāng)，突出油煙無組織排放或油煙凈化設(shè)施停用、閑置以及油煙跑、冒、滴、漏等部分，如被檢查餐飲店及周邊居民區(qū)等環(huán)境敏感點(diǎn)的具體位置、被檢查餐飲店廚房操作間、油煙凈化設(shè)施位置、排污口位置（排氣筒高度、朝向）排污途徑、路線和去向等。

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調(diào)查詢問

調(diào)查詢問指行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員，就與案件有關(guān)的問題，依法直接對當(dāng)事人、證人、受侵害人所作的提問式調(diào)查。調(diào)查詢問工作的過程及成果，均以調(diào)查詢問筆錄的方式表現(xiàn)出來。

任何一份調(diào)查詢問筆錄都應(yīng)當(dāng)注意把握以下事項(xiàng)：

一是要符合總體要求：筆錄應(yīng)當(dāng)主體適格、程序合法、客觀真實(shí)、言簡意賅、文字精煉、字跡清楚、語句通順、標(biāo)點(diǎn)正確，注重抓住詢問內(nèi)容的關(guān)鍵點(diǎn)；

二是要做好充分準(zhǔn)備：詢問前對調(diào)查問題進(jìn)行必要設(shè)計(jì)，即熟悉案情，列出題綱，做好準(zhǔn)備——案情準(zhǔn)備、心理準(zhǔn)備、證據(jù)準(zhǔn)備；

三是要規(guī)范問答方式：采取一問一答格式進(jìn)行，制作時(shí)“問”與“答”要分行進(jìn)行，不能出現(xiàn)幾個(gè)問題一起問一起回答的情況；多個(gè)當(dāng)事人要分別單獨(dú)詢問；

四是要注意詢問側(cè)重：在調(diào)查詢問過程中著重注意當(dāng)事人陳述的各環(huán)節(jié)與已收集到的物證、書證或其他證據(jù)能否進(jìn)行相互印證，能否形成一條完整的證據(jù)鏈；

五是要詢問要素完備：詢問方法可以按“五何要素”（何人、何時(shí)、何地、何事（因）、何果）的順序進(jìn)行，問清楚“是誰在什么時(shí)間什么地點(diǎn)從事了什么行為，該行為是如何實(shí)施的，并造成了什么危害后果”；

六是要做到用語規(guī)范：切忌隨意取舍，筆錄中摻雜主觀推斷；不用模糊性語言，也不用“也許、大概、可能”等不確定性詞匯等，使用數(shù)量詞要準(zhǔn)確，對土語可采用括號作說明，或追問之后，讓對方作出解釋，以保持其真實(shí)意思表示等；

七是要筆錄形式完備：完善筆錄首尾部，被詢問人對筆錄內(nèi)容、修改處的確認(rèn)以及各方的簽名確認(rèn)等等。未經(jīng)被詢問人加按手印確認(rèn)的增添、刪除、涂改的調(diào)查筆錄，被詢問人有權(quán)否定其法律效力。

同時(shí)，需要注意的是，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》明確規(guī)定，“詢問、陳述、談話類筆錄，應(yīng)當(dāng)有行政執(zhí)法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章”。

對于超標(biāo)排放油煙這一類型案件，調(diào)查詢問筆錄主要把握以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

1.表明身份，出示執(zhí)法證件，告知相關(guān)權(quán)利與義務(wù)，均在筆錄中加以記載；

2.詢問被詢問人的基本信息，如被詢問人姓名、身份證號、住址、單位及職務(wù)等，與被調(diào)查餐飲店（即當(dāng)事人）是什么關(guān)系；

3.詢問當(dāng)事人的基本信息，如當(dāng)事人的名稱、法定代表人（負(fù)責(zé)人、經(jīng)營者）、營業(yè)執(zhí)照注冊號（統(tǒng)一社會信用代碼）、住所地、聯(lián)系方式以及主要經(jīng)營范圍等，同時(shí)詢問餐飲服務(wù)許可證的相關(guān)情況；

4.詢問當(dāng)事人的經(jīng)營情況，主要包括經(jīng)營場所面積，何時(shí)投入正式營業(yè)，每日營業(yè)時(shí)間，經(jīng)營場地是屬于自有還是租賃，廚房操作間面積及灶頭數(shù)量等；

5.油煙凈化設(shè)施建設(shè)運(yùn)行情況，包括油煙凈化設(shè)施是否建成，油煙排煙管道設(shè)置情況（管道直徑，安裝走向，高度，排氣筒出口朝向等），油煙凈化裝置的安裝位置及其品牌、規(guī)格、型號，污染防治設(shè)施的開始運(yùn)行時(shí)間等；

6.對環(huán)境監(jiān)測人員依法提取樣本、油煙排放監(jiān)測超標(biāo)情況進(jìn)行確認(rèn)；

7.詢問油煙超標(biāo)排放的具體原因，確認(rèn)當(dāng)事人系不正常使用油煙凈化設(shè)施導(dǎo)致，具體情形可以參閱前文所述的不正常使用油煙凈化設(shè)施的幾種情形；

8.詢問餐飲店周邊居住區(qū)等環(huán)境敏感點(diǎn)情況以及油煙超標(biāo)排放對周邊環(huán)境的影響，包括導(dǎo)致店面周邊地面、墻面、門窗油污污染嚴(yán)重以及周邊居民投訴舉報(bào)反應(yīng)強(qiáng)烈等；

9.對有無相同違法行為被要求責(zé)令整改或行政處罰過等情況進(jìn)行詢問。

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監(jiān)測鑒定

監(jiān)測鑒定，就是行政執(zhí)法部門根據(jù)現(xiàn)場調(diào)查情況，對油煙排放情況委托監(jiān)測單位采樣監(jiān)測并出具環(huán)境監(jiān)測報(bào)告。環(huán)境監(jiān)測報(bào)告是指具有資質(zhì)的監(jiān)測機(jī)構(gòu)，按照有關(guān)環(huán)境監(jiān)測技術(shù)規(guī)范，運(yùn)用物理、化學(xué)、生物、遙感等技術(shù)，對各環(huán)境要素的狀況、污染物排放狀況做進(jìn)行定性、定量分析后得出的數(shù)據(jù)報(bào)告和書面結(jié)論。

作為處罰證據(jù)的環(huán)境監(jiān)測報(bào)告，應(yīng)當(dāng)符合以下要求：

一是形式要求 監(jiān)測報(bào)告應(yīng)當(dāng)是原件，必須載明監(jiān)測機(jī)構(gòu)的全稱、國家計(jì)量認(rèn)證標(biāo)志（CMA）和監(jiān)測字號；監(jiān)測報(bào)告的編制、審核、簽發(fā)等人員的簽名和監(jiān)測機(jī)構(gòu)的蓋章；采樣、監(jiān)測方法、審核、簽發(fā)等人員必須具備相應(yīng)的資格。

二是內(nèi)容要求監(jiān)測報(bào)告必須載明監(jiān)測項(xiàng)目的名稱、委托單位、監(jiān)測時(shí)間、監(jiān)測點(diǎn)位、監(jiān)測方法、檢測儀器、檢測分析結(jié)果等內(nèi)容。

同時(shí)，《環(huán)境行政處罰辦法》第三十六條規(guī)定“環(huán)境保護(hù)主管部門可以利用在線監(jiān)控或者其他技術(shù)監(jiān)控手段收集違法行為證據(jù)。經(jīng)環(huán)境保護(hù)主管部門認(rèn)定的有效性數(shù)據(jù)，可以作為認(rèn)定違法事實(shí)的證據(jù)”；第三十七條規(guī)定“環(huán)境保護(hù)主管部門在對排污單位進(jìn)行監(jiān)督檢查時(shí)，可以現(xiàn)場即時(shí)采樣，監(jiān)測結(jié)果可以作為判定污染物排放是否超標(biāo)的證據(jù)。”

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