作者：中國(guó)政法大學(xué)方鵬 轉(zhuǎn)載自微信公眾號(hào)：跟方老師學(xué)刑法

這幾天好多同學(xué)來(lái)問(wèn)“尸體”問(wèn)題，一般情節(jié)都是這樣的：某火葬場(chǎng)里有一個(gè)年青男火葬工甲，某日見(jiàn)送來(lái)一具年輕的女尸要火化，女尸實(shí)在太漂亮了，于是男火葬工頓生邪念，奸污了女尸（奕態(tài)的戀尸癖！這下不僅污，而且還恐怖）?？墒峭晔潞蟀l(fā)現(xiàn)女尸尚有熱氣，一摸有鼻息，趕緊打電話叫999拖去醫(yī)院，救治得活了（看來(lái)男火葬工一絲善念尚未泯滅，我要給他點(diǎn)贊和減刑?。┰瓉?lái)，女性是觸電猝死的，實(shí)際上處于假死狀態(tài)！

變形的問(wèn)題是這樣的：張三撞人之后，以為那個(gè)人死了，把她裝在后備箱里，然后看她很漂亮于是強(qiáng)奸了她，然后跑了。

或者這樣的：情人節(jié)那天，甲男見(jiàn)路邊躺著一個(gè)醉酒的女孩兒，睡得正酣，于是奸淫了她。事后才了發(fā)現(xiàn)她剛死不久！

還有這樣的：甲殺害乙，甲以為乙已經(jīng)死亡，埋尸時(shí)乙動(dòng)了一下（詐尸），丙和甲共同用石頭砸乙。

還有這樣的：甲意圖勒死乙，將其勒昏后誤以為死亡，之后為了毀滅證據(jù)將其分尸，事實(shí)上乙是死于分尸行為。

看來(lái)滿眼都是“尸體”啊！

二

這些例子再“污”，無(wú)非也就是誤將活人當(dāng)尸體、誤將尸體當(dāng)活人這兩種情況。

先說(shuō)說(shuō)“誤把活人當(dāng)尸體奸淫”的案例，這可不是亂編的喲，最早可以參見(jiàn)《檢察日?qǐng)?bào)》2006年1月16日觀點(diǎn)版刊登了《徐某的第二行為應(yīng)如何定性》的案例，清華大學(xué)的黎宏教授在《檢察日?qǐng)?bào)》2006年1月19日發(fā)表的《誤把活人當(dāng)尸體不是強(qiáng)奸罪，而是既遂的侮辱尸體罪》的文章（BTW：黎宏教授可是很帥的喲，號(hào)稱(chēng)刑法學(xué)界的宋仲基；不過(guò)學(xué)刑法的人都是很帥的）。

實(shí)際上，理由很簡(jiǎn)單。按“客觀不法+主觀責(zé)任”的體系，盡管客觀上奸淫到了活的女性，但行為人主觀上沒(méi)有強(qiáng)奸（活的婦女）的故意，當(dāng)然不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。主要的問(wèn)題在于侮辱尸體罪的問(wèn)題，行為人主觀上想侮辱尸體，結(jié)果奸污到了活人，其一是否能夠構(gòu)成侮辱尸體罪（客觀上有無(wú)侮辱到尸體的危險(xiǎn)）？其二是構(gòu)成侮辱尸體罪的既遂還是未遂？

實(shí)際上，關(guān)鍵在于“活人”概念與“尸體”概念二者之間的關(guān)系，是對(duì)立關(guān)系，還是包容關(guān)系？生存還是死亡，這是個(gè)問(wèn)題！

方老師我的解說(shuō)是這樣的：“尸體”就是“肉體”、“身體”的意思，對(duì)于活得不太精彩的活人我們稱(chēng)他為“行尸走肉”，故而“活人”=“身體（尸體）”+精神。所以，“活人”與“尸體”并非對(duì)立關(guān)系，而是“整體-部分”關(guān)系。奸污到了活人，是一并將“身體（尸體）”和精神都奸污了，當(dāng)然也就侮辱到了身體（尸體）。（參見(jiàn)方鵬編著：《2016年國(guó)家司法考試刑法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第115-116頁(yè)）。

由此，強(qiáng)奸罪的內(nèi)容中可以包容強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的內(nèi)容，也可包括侮辱尸體罪的內(nèi)容，是整體法與部分法的法條競(jìng)合關(guān)系。

從而，“誤把活人當(dāng)尸體奸淫”，不僅可構(gòu)成構(gòu)成侮辱尸體罪（客觀上有無(wú)侮辱到尸體的危險(xiǎn)），而且還構(gòu)成侮辱尸體罪的既遂（客觀也侮辱到了尸體）?？窗?，多好的解釋?。≌缣K力老師所言：我時(shí)候我看我自己的文章，一邊拍著大腿一邊感嘆“寫(xiě)得可真好”！

不僅解釋好，而且洞悉了人生哲學(xué)的真理，打通了生死的隔絕：“生”（活人）“死”（尸體）并非兩茫茫，生包含了死，活著就是死了，雖然死不能生。

再來(lái)說(shuō)說(shuō)“誤把尸體當(dāng)活人射殺”的案子吧，實(shí)際上，這是我國(guó)刑法學(xué)界最著名的“陳新故意殺人案”。實(shí)際涉及未遂標(biāo)準(zhǔn)是采“主觀危險(xiǎn)說(shuō)”還是“客觀危險(xiǎn)說(shuō)”立場(chǎng)的問(wèn)題。

陳新故意殺人案

【案情】1982年4月10日下午，被告人陳新上廁所時(shí)把女兒放在外面靠籬笆站著。陳在廁所聽(tīng)到女兒哭聲，出來(lái)見(jiàn)她撲倒在地，便將其抱起，發(fā)現(xiàn)其臉上、嘴上都是雞屎，于是懷疑是站在女兒身邊的楊紅（男，4歲）推倒的，陳便抓住楊紅的左肩使勁一推一轉(zhuǎn)，將楊推倒在地，頭部碰到石頭上，楊倒下去腳蹬了幾下。陳將女兒臉擦干后轉(zhuǎn)身一看，楊仍撲在地上，就將楊抱起，發(fā)現(xiàn)地上、石頭上都是血，并聽(tīng)見(jiàn)楊的喉嚨里像打鼾一樣響了一聲，且臉色蒼白，四肢癱軟，不哭不哼，陳害怕承擔(dān)刑事責(zé)任，就將楊抱進(jìn)自己的豬屋，然后將地上有血的石頭、樹(shù)葉扔進(jìn)廁所，用鐵鍬鏟凈地上的血土。陳第二次進(jìn)豬屋時(shí)，見(jiàn)楊仍躺著未動(dòng)，即解散一捆稻草蓋在其身上。爾后出屋張望，見(jiàn)無(wú)人影，又第三次進(jìn)豬屋。這時(shí)，陳好像見(jiàn)覆蓋的稻草動(dòng)了一下，怕楊活了，順手拾起一塊大石頭向楊的頭部砸去，并用一場(chǎng)石磨壓在楊的身上。三天后陳將楊的尸體轉(zhuǎn)移到河邊洞里，后尸體被水沖了出來(lái)，偵查機(jī)關(guān)偵破此案。經(jīng)法醫(yī)鑒定，楊紅頭部被砸傷痕系死后傷，陳用石頭砸之前，楊已死亡。

該案發(fā)生后，我國(guó)當(dāng)年刑法學(xué)界，對(duì)其后行為是構(gòu)成故意殺人未遂，還是無(wú)罪（不可罰的不能犯），進(jìn)行了熱烈的討論。參見(jiàn)朱榮華、夏吉先：《我們對(duì)誤認(rèn)尸體為活人加以殺害如何定罪的看法》，載《法學(xué)》，1983年第9期；黎宏：《從一案例看未遂犯和不能犯的區(qū)別》，載《中國(guó)刑事法雜志》，2001年第3期。

張明楷教授以客觀的危險(xiǎn)說(shuō)為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為：應(yīng)以陳新在實(shí)施砸石頭的行為時(shí)，楊紅是否還具有活著的可能性為標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分：認(rèn)為在楊紅已經(jīng)死亡的情況下，上述客觀行為就不是剝奪其生命的殺人行為。剝奪生命的殺人行為以存在生命為前提，既然楊紅已經(jīng)死亡，不再具有生命，針對(duì)楊紅的行為就不可能成為剝奪生命的行為，沒(méi)有侵害法益的危險(xiǎn)性，當(dāng)然就不能認(rèn)定為故意殺人罪。如果陳新在實(shí)施砸石頭的行為時(shí)，楊紅還具有活著的可能性，或者說(shuō)有存在生命的可能性，則陳新的行為具有剝奪他人生命的可能性，則可能認(rèn)定為故意殺人未遂。（參見(jiàn)張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國(guó)法制出版社2002年版，第248一249頁(yè)。）

陳興良教授在“誤認(rèn)尸塊為毒品予以運(yùn)輸行為之定性研究”一文中，也大體支持張明楷教授的客觀的危險(xiǎn)說(shuō)標(biāo)準(zhǔn)。

注意：張明楷、陳興良教授都沒(méi)有說(shuō)過(guò)“只要死后查明人死了，就一定不構(gòu)成故意殺人罪”；而大體認(rèn)為：如果生死界限不是很明確，就應(yīng)認(rèn)為還具有活著的可能性，應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪未遂。

所以，司法考試2003年卷二第4題，官方答案采納了故意殺人罪未遂的觀點(diǎn)（實(shí)際上就是張明楷、陳興良教授的觀點(diǎn)）。