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原題：盧埃林：規(guī)則之治的懷疑與確信  近現(xiàn)代法律制度的理論基礎(chǔ)，來(lái)自啟蒙時(shí)代思想家們的貢獻(xiàn)。人可以憑借自身力量去認(rèn)識(shí)自己，認(rèn)識(shí)自然，其力量來(lái)自人的理性；通過(guò)人的理性，亦可以推演出普遍適用的、可網(wǎng)絡(luò)人類(lèi)社會(huì)重要事務(wù)、關(guān)系和糾紛處理根據(jù)的法典。 法國(guó)哲學(xué)家笛卡爾指出，真正的知識(shí)類(lèi)似數(shù)學(xué)思維的過(guò)程，即從永遠(yuǎn)為真的大前提，進(jìn)行推導(dǎo)、得出結(jié)論。在法律領(lǐng)域、在司法推理中，法律規(guī)則是理性的凝結(jié)，可以看作永遠(yuǎn)為真的大前提；司法推理的過(guò)程，即法律規(guī)則作為大前提，法律事實(shí)作為小前提，進(jìn)行推導(dǎo)，得出判決結(jié)論。 意大利法學(xué)家貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中亦指出，“法官對(duì)任何案件都應(yīng)進(jìn)行三段論式的邏輯推理。大前提是一般法律，小前提是行為是否符合法律，結(jié)論是自由或刑罰……‘法律的精神需要探尋’，再?zèng)]有比這更危險(xiǎn)的公理了?！必惪ɡ麃啅?qiáng)調(diào)刑事法官恪守法律，不能解釋法律，為的是維護(hù)法律的明確、穩(wěn)定，法律應(yīng)當(dāng)成為既定的指引，而不是爭(zhēng)議的對(duì)象，否則“公民的命運(yùn)經(jīng)常因法庭的更換而變化。不幸者的生活和自由成了荒謬推理的犧牲品，或者成了某個(gè)法官情緒沖動(dòng)的犧牲品?！?br> 現(xiàn)代法學(xué)家、哥倫比亞法學(xué)教授盧埃林（1893－1962）卻認(rèn)為，法的確定、法治的穩(wěn)定，并不取決于法律規(guī)則，他也并不認(rèn)同這種推理方式達(dá)成的正義。 法治的穩(wěn)定取決于情理的恒常性 1960年出版的盧埃林最后一部著作《普通法傳統(tǒng)》，列舉14個(gè)確保上訴法院審理工作“可估量性”、維護(hù)普通法傳統(tǒng)的穩(wěn)定因素，無(wú)一涉及法律規(guī)則。14個(gè)確保法治穩(wěn)定的因素，可歸納為三類(lèi)： 首先是法律職業(yè)。盧埃林指出，受過(guò)法律訓(xùn)練的官員，能夠共同享有觀察和理解社會(huì)生活的語(yǔ)言，即法律概念和自由觀念，因此在審理過(guò)程中能夠運(yùn)用法律語(yǔ)言同法的原則精神保持一致，并也能夠在處理先例取舍和規(guī)則選擇中分享公認(rèn)的技巧。他們具有共同的職業(yè)倫理，達(dá)成最終明確的公正的判決意見(jiàn)并展示異議判決，這種工作氣氛指導(dǎo)和影響著審理過(guò)程。 其二為法律程序。包括上訴審中事實(shí)問(wèn)題的限定，即上訴法院可考慮的事實(shí)限制在下級(jí)法院的法庭記錄中；法律問(wèn)題的限定，即對(duì)原審判決的維持、駁回等問(wèn)題的考慮；也包括審判過(guò)程中律師的對(duì)抗性辯論，廓清和生動(dòng)展現(xiàn)案件事實(shí)，確保法院承認(rèn)并依循權(quán)威先例意見(jiàn)進(jìn)行審理以及最終達(dá)成的集體判決，確保減少個(gè)人偏私，保障法律意見(jiàn)的完整性。 其三為司法制度。包括法官的制度性保障，如不會(huì)因錯(cuò)誤判決歸罪，盧埃林認(rèn)為，“如果法官可以因其“錯(cuò)誤的判決”而歸罪，那么某種恐懼的心理因素便會(huì)產(chǎn)生……加大案件結(jié)果的偶然性……司法奴性不僅產(chǎn)生不正義，而且產(chǎn)生了日復(fù)一日的不可估量性”，以及普通法歷史上偉大法官觀點(diǎn)和風(fēng)格的影響力，甚至還包括建筑內(nèi)部陳設(shè)、服裝、儀式等產(chǎn)生的某種“壓力”、“束縛”…… 法律人和法律制度，而非法律規(guī)則，維護(hù)著普通法的法治傳統(tǒng)。事實(shí)上，人們對(duì)法的安定產(chǎn)生憂慮，正源于法律規(guī)則的變動(dòng)、不確定、不可估量。笛卡爾和貝卡利亞所說(shuō)的司法推理帶來(lái)的法的安定，在盧埃林看來(lái)是不存在的，“法律實(shí)踐，得出判決意見(jiàn)的過(guò)程，并不是從各種權(quán)威性依據(jù)推導(dǎo)結(jié)論，某種確定的值得珍視的原則——過(guò)去未曾有，現(xiàn)在沒(méi)有，甚至將來(lái)也不會(huì)得以實(shí)現(xiàn)?！边@個(gè)結(jié)論并不是盧埃林的主觀臆斷，而是建立在他對(duì)美國(guó)諸州諸多先例作為樣本的實(shí)證考察之上的。通過(guò)大量的樣本作為例證，盧埃林指出，“在表面的遵循之下，涌動(dòng)著一股經(jīng)久不衰的創(chuàng)造的暗流”。 盧埃林繼而指出，是社會(huì)生活、具體的案件情境導(dǎo)致了規(guī)則的變化流動(dòng)，“情境事實(shí)不斷要求傾向?yàn)閷ふ乙粋€(gè)公正的解決方案去選擇規(guī)則”，因此，在司法推理的過(guò)程中，法律規(guī)則不能再作為（或從未成為）支配的力量、永遠(yuǎn)為真的大前提，這個(gè)過(guò)程的重心毋寧是，法官對(duì)生活事實(shí)的充分理解、真正理解，繼而去選擇一個(gè)穩(wěn)妥的規(guī)則給予合適的救濟(jì)。法官重新把握情境，重建規(guī)則，因此，“法的確定性并非由邏輯演繹得出，而是由社會(huì)力量相互沖撞所達(dá)到……法律與生活相互作用，引出合乎情理的恒常性……真正的理想是判決的合理恒常性”。 真正的規(guī)則源于生活事實(shí) 有人認(rèn)為盧埃林的兩個(gè)貢獻(xiàn)，即建立現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的規(guī)則懷疑理論和編纂美國(guó)《統(tǒng)一商法典》的商事規(guī)則是兩件矛盾的事，對(duì)規(guī)則懷疑理論的批評(píng)，包括來(lái)自盧埃林欣賞和推崇的同時(shí)代美國(guó)社會(huì)法學(xué)家龐德和卡多佐。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，現(xiàn)代思想中的懷疑主義，都并不是對(duì)規(guī)則、理性和秩序“存在意義”的否定，或把認(rèn)識(shí)歸于偏見(jiàn)和幻想；懷疑主義是理性認(rèn)知的一部分，在盧埃林這里發(fā)展為情境理性。 盧埃林參與編纂并擔(dān)任首席報(bào)告人的美國(guó)《統(tǒng)一商法典》，是盧埃林的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、規(guī)則觀，調(diào)和形式與實(shí)質(zhì)、價(jià)值與事實(shí)的成功例證。這部法典遵循了盧埃林摒棄規(guī)則形式主義，注重商業(yè)習(xí)慣、情境理性的現(xiàn)實(shí)主義法觀念，被以盧埃林名字稱呼“卡爾法典”、“卡爾法”。 首先，在立法體例上，《統(tǒng)一商法典》沒(méi)有沿襲《法國(guó)商法典》、《德國(guó)商法典》從學(xué)理角度對(duì)零碎商業(yè)實(shí)踐予以歸納和抽象的立法模式，而是以完整的交易行動(dòng)過(guò)程為中心構(gòu)建規(guī)則——涵蓋買(mǎi)賣(mài)交易過(guò)程以及與之相關(guān)的資本經(jīng)營(yíng)。 其二，在立法目的上，法典明確規(guī)則的意義在于指引、服務(wù)，而不是管理；明確在普通法背景下，允許法官運(yùn)用一切法律獲得公正的判決結(jié)果，而非把該法典作為唯一的、全面的根據(jù)。 其三，在法律解釋上，法典明確為促進(jìn)貿(mào)易對(duì)法律做靈活解釋和適用，并且在法律措辭上，留下極大彈性的解釋空間，如“合理的”一詞反復(fù)出現(xiàn)。正如第1－204款對(duì)“合理時(shí)間”的定義，“明確是否合理，取決于采取這種行動(dòng)的性質(zhì)、目的和環(huán)境”，而非生硬規(guī)定若干天是合理時(shí)間。 除此外，在具體商事規(guī)則中也滲透著同樣的觀念。例如，法典對(duì)傳統(tǒng)合同對(duì)價(jià)觀念的突破，在英美合同法上，對(duì)價(jià)是判斷當(dāng)事人之間合同權(quán)利和義務(wù)的主要根據(jù)，是合同存在的基石，然而《統(tǒng)一商法典》第二編買(mǎi)賣(mài)編第2－205款規(guī)定，在一定條件下，商人不得因缺少對(duì)價(jià)而撤銷(xiāo)要約；第2－209款規(guī)定，變更本編范圍內(nèi)的合同的協(xié)議，無(wú)需對(duì)價(jià)支持即具有約束力。在《普通法傳統(tǒng)》中，盧埃林曾論述過(guò)對(duì)價(jià)問(wèn)題，他以1917年伍德訴杜夫人案為例，贊同卡多佐在其司法意見(jiàn)書(shū)中的觀點(diǎn)，即合同對(duì)價(jià)的探尋應(yīng)當(dāng)超越合同文本形式，從整體的、實(shí)質(zhì)的事實(shí)理解中獲得。 被告杜夫人是一個(gè)時(shí)裝設(shè)計(jì)師，她雇傭原告伍德先生幫助銷(xiāo)售她設(shè)計(jì)的服飾產(chǎn)品，并且承諾伍德先生享有獨(dú)家銷(xiāo)售的權(quán)利，但這個(gè)承諾并沒(méi)有寫(xiě)進(jìn)合同，后杜夫人瞞著原告銷(xiāo)售所設(shè)計(jì)的產(chǎn)品。法官需要判斷的問(wèn)題是，原告是否享有獨(dú)家銷(xiāo)售的權(quán)利？如果不能證明獨(dú)家銷(xiāo)售問(wèn)題上對(duì)價(jià)的存在，就不能證明此權(quán)利的存在。 在這份司法意見(jiàn)書(shū)中，卡多佐回顧了合同法的歷史，他指出，合同法已經(jīng)走過(guò)了形式主義的階段，今天，合同中的允諾可能是不充足的，表達(dá)可能是存在缺陷的，然而，作出判斷的依據(jù)并不在于這些，而應(yīng)存在于整體的情境之中，在全部的文意中尋找對(duì)價(jià)。他從合同延續(xù)的時(shí)間、原告公司成立的目的以及被告在交易中獲得的豐厚利潤(rùn)得出判斷，即便沒(méi)有字句的證明，但合同的整個(gè)文本中，在許多的情境中，滲透著對(duì)被告義務(wù)的要求。 關(guān)注事實(shí)情景的觀念，同樣體現(xiàn)為法典中規(guī)定的留待后定條款。在傳統(tǒng)合同法理論中，合同成立的重要條件在于合同的確定性。而依據(jù)法典中留待后定條款，如果雙方當(dāng)事人有明確訂立合同的意圖，即使缺少幾項(xiàng)條款，合同仍然成立，缺少的條款可以在以后由雙方當(dāng)事人確定。又如，法典對(duì)于交易中所有權(quán)轉(zhuǎn)移問(wèn)題的規(guī)定，摒棄大陸法學(xué)復(fù)雜、抽象的思考，不考慮所有權(quán)何時(shí)“應(yīng)當(dāng)”轉(zhuǎn)移等觀念問(wèn)題，而規(guī)定依合同所實(shí)施的行為可直接產(chǎn)生法律后果。 《統(tǒng)一商法典》用事實(shí)、行為取代抽象，尊重商事習(xí)慣、促進(jìn)而非管理貿(mào)易的立法精神、體例和規(guī)范內(nèi)容，也為后來(lái)的《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》吸收。 法律現(xiàn)實(shí)主義對(duì)理性主義的顛覆與延續(xù) 啟蒙思想家?guī)椭藗円庾R(shí)到，離開(kāi)了神，人可以憑借自身獲得確信和指引；而現(xiàn)代思想家不過(guò)是將這種確信和指引從對(duì)人的理性能力的依賴，擴(kuò)展到其他的客觀存在之上，包括神話、語(yǔ)言等保留的歷史遺跡、現(xiàn)實(shí)生活的種種實(shí)踐，也包括弗洛伊德研究的情緒、夢(mèng)境等非理性的客觀表征。這些研究共同表明，理性以及在法學(xué)中理性表達(dá)的規(guī)則部分，并不是達(dá)成可靠結(jié)論的唯一根據(jù)，可靠結(jié)論、秩序感（包括法治），不能單單建立于信念，而應(yīng)當(dāng)首先還原對(duì)客觀事實(shí)的真正的認(rèn)知。 關(guān)注現(xiàn)實(shí)并重新認(rèn)識(shí)事實(shí)，可以看作現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)研究的共同趨向。它體現(xiàn)為浪漫主義、現(xiàn)實(shí)主義、歷史法學(xué)、社會(huì)學(xué)以及心理學(xué)等對(duì)啟蒙思想、理性主義的反思或反叛，開(kāi)始從“歷史”——維柯（意大利）倡導(dǎo)、從神話和語(yǔ)言中探尋對(duì)現(xiàn)實(shí)生活和人的認(rèn)知，以及從“社會(huì)”——涂爾干（法國(guó)）倡導(dǎo)，通過(guò)行動(dòng)和制度的客觀表征，重新認(rèn)識(shí)國(guó)家、家庭、所有權(quán)、刑罰等觀念和社會(huì)事實(shí)…… 關(guān)注現(xiàn)實(shí)并重新認(rèn)識(shí)事實(shí)，同樣也是現(xiàn)代藝術(shù)的革命?！秮喭r(nóng)少女》被認(rèn)為是畢加索的第一件突破傳統(tǒng)透視法，開(kāi)啟現(xiàn)代的立體主義的作品。畫(huà)面中有五個(gè)裸女和一組靜物，不過(guò)，這些形象既沒(méi)有呈現(xiàn)理念中的美，也沒(méi)有呈現(xiàn)視覺(jué)中的真，傳統(tǒng)透視法中的人體結(jié)構(gòu)和比例被打破、扭曲、肢解和重新組合。畢加索的顛覆并不是任意和無(wú)意義的，相反，它開(kāi)始展現(xiàn)現(xiàn)代藝術(shù)觀察和表達(dá)現(xiàn)實(shí)的一種新的態(tài)度，即藝術(shù)求真，并要超越視覺(jué)真實(shí)。 盧埃林的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)懷疑規(guī)則理性、倡導(dǎo)情境理性，正是現(xiàn)代思想對(duì)現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識(shí)，從價(jià)值理念的層面轉(zhuǎn)向從事實(shí)層面在法學(xué)領(lǐng)域的投射。盧埃林的規(guī)則懷疑論，并不意味著他否定法治中規(guī)則的意義。在《傳統(tǒng)與社會(huì)科學(xué)方法：一個(gè)現(xiàn)實(shí)主義者的批判》中，盧埃林指出，“概念的形成以及查明……對(duì)于科學(xué)的進(jìn)步永遠(yuǎn)都是必要的，沒(méi)有嚴(yán)格定義的概念……意味著任何事情都是可能的……90％到95％的工作將是徒勞的……因?yàn)榭茖W(xué)的基本原則正是從中而來(lái)”。 盧埃林的規(guī)則懷疑論針對(duì)的是那種規(guī)則中心主義的錯(cuò)誤，即把規(guī)則看作法學(xué)家和法官進(jìn)行認(rèn)知的核心，法治并非規(guī)則之治，因?yàn)榉梢馕吨鼜V泛的東西（包括法律人與制度），而不僅僅是規(guī)則。規(guī)則也并不是權(quán)威根據(jù)，而是法官裁判的選擇條件和達(dá)成可欲結(jié)果的工具，法律研究和法律實(shí)踐的重心應(yīng)當(dāng)關(guān)注生活事實(shí)和具體案件的情境……這些并不是什么高深的理論，盧埃林自己也這樣評(píng)價(jià)，這不過(guò)是一種方法，一種視角的轉(zhuǎn)化。 然而，這種方法、視角轉(zhuǎn)化的意義在于，正如盧埃林在研究夏延族印第安人的法律時(shí)總結(jié)的，它解決了法律的形式與實(shí)質(zhì)、價(jià)值與事實(shí)的矛盾：“法律與公正根本不需要發(fā)生沖突，甚至不需要發(fā)生太多的緊張，反而能夠表現(xiàn)出一種日常工作的和諧。也讓人們意識(shí)到這樣一個(gè)事實(shí)，形式、先例或者傳統(tǒng)與需要之間的張力……不必在整個(gè)法律制度中成為一種持續(xù)的張力，因?yàn)橐粋€(gè)具有充分的自我調(diào)節(jié)能力的法律制度可以融化這種張力，將其溶解在一個(gè)新的、指導(dǎo)性、并且人們能夠感覺(jué)到的行為準(zhǔn)則甚至法治之中?！保ū疚南当本┦猩鐣?huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“中國(guó)法治三重因素的沖突與融合”［15ZDA01］階段性成果） 文：陳皓（首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院） 來(lái)源：人民法院報(bào) 時(shí)間：2018/1/19 16:45:48
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