一、正當(dāng)防衛(wèi)★★★★★

　　（一）一般正當(dāng)防衛(wèi)

　　1.存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害。

　?。?span lang="EN-US">1）不法：客觀違法。對未成年人、精神病人實(shí)施的不法侵害行為可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

　　通過防衛(wèi)行為不能減少、避免不法侵害的，不允許正當(dāng)防衛(wèi)。如，重婚罪、行賂、受賄罪。

　?。?span lang="EN-US">2）侵害 ①故意、過失、意外事件（針對假象防衛(wèi)可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)），對合法行為不允許進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

　　②作為、不作為（使用強(qiáng)力要求對方履行該履行的義務(wù)）

　　如，甲的小孩落水，甲站在岸邊不施救，路過的乙將甲打成輕傷，對甲說：“快下去救，不救我還打?！奔缀ε?，下水將小孩救上來。乙構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。

　　甲非法侵入乙的住宅，經(jīng)乙要求后拒不退出，乙將甲推出去，甲摔傷，乙構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。

　?、蹌游锕羧耍?span lang="EN-US"> A.飼主唆使動物攻擊的，動物只是飼養(yǎng)人進(jìn)行不法侵害的工具，將該動物打死，是對飼主的正當(dāng)防衛(wèi)。

　　B.遭受動物自發(fā)攻擊而反擊的，不是正當(dāng)防衛(wèi)，有可能成立緊急避險。如果是流浪的野狗咬人，將狗打死的，連緊急避險都不算，因?yàn)闆]有侵犯任何人的利益。

　?。?span lang="EN-US">3）現(xiàn)實(shí)性：排除假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)絕對不成立故意犯罪，可能是過失犯罪，可能是意外事件。

　　2.不法侵害正在進(jìn)行。

　　結(jié)束時間：既遂了；犯罪人被制止，犯罪人中止犯罪。只要結(jié)束不允許正當(dāng)防衛(wèi)。

　　特例：在財(cái)產(chǎn)性犯罪當(dāng)中，盡管不法侵害人的財(cái)產(chǎn)犯罪行為已經(jīng)結(jié)束，但在現(xiàn)場被發(fā)現(xiàn)并同時受到追捕直到不法侵害人將其所得的財(cái)物藏匿至安全場所或成立穩(wěn)定占有關(guān)系為止，整個過程視為不法侵害正在進(jìn)行；在此期間，追捕者使用強(qiáng)力將財(cái)物奪回，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

　　防衛(wèi)裝置

　?。?span lang="EN-US">1）如果防衛(wèi)裝置的存在本身已經(jīng)危及公共安全了，不成立正當(dāng)防衛(wèi)。

　　如，甲在自家院外三米處拉了一圈電網(wǎng)，寫明“禁止入內(nèi)”。后乙進(jìn)去盜竊被電傷，甲不成立正當(dāng)防衛(wèi)。因?yàn)榧姿嚼娋W(wǎng)的行為是危害公共安全的行為，甲成立以危險方法危害公共安全罪。如果防衛(wèi)裝置設(shè)立在甲的住宅內(nèi)，乙進(jìn)去盜竊被擊傷，甲成立正當(dāng)防衛(wèi)。

　?。?span lang="EN-US">2）設(shè)立防衛(wèi)裝置后，沒有危害公共安全，遇到了正在進(jìn)行的不法侵害，該裝置針對正在進(jìn)行的不法侵害發(fā)揮作用制止了不法侵害，并且沒有超過必要限度的，成立正當(dāng)防衛(wèi)。但是設(shè)立防衛(wèi)裝置的行為所造成的風(fēng)險應(yīng)由設(shè)立者承擔(dān)。（例如防衛(wèi)裝置導(dǎo)致無辜者傷亡，可能成立過失犯罪或意外事件）

　　3.防衛(wèi)者有防衛(wèi)意思（防衛(wèi)認(rèn)識：防衛(wèi)者認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行 + 防衛(wèi)意志：防衛(wèi)者具有保護(hù)合法權(quán)益的意圖）

　　排除：

　　（1）防衛(wèi)挑撥。但如果按照挑撥的程度最多引起對方輕微反擊，對方行為卻突然升級導(dǎo)致重大身體傷害或死亡的，可以成立正當(dāng)防衛(wèi)。

　?。?span lang="EN-US">2）相互斗毆。但一方停止斗毆、求饒、逃跑，或一方手段突然升級導(dǎo)致重大身體傷害或死亡的，可以成立正當(dāng)防衛(wèi)。

　　例外：偶然防衛(wèi)：故意或者過失侵犯他人法益的行為，偶然的阻止了一個正在發(fā)生的不法侵害，成立正當(dāng)防衛(wèi)。

　　如，甲開槍打死乙，事后證明乙當(dāng)時正拿著一把槍準(zhǔn)備打死丙。（故意）甲成立正當(dāng)防衛(wèi)。

　　甲往樓下扔西瓜，砸死乙，事后證明乙當(dāng)時正拿著一把槍準(zhǔn)備打死丙。（過失）甲成立正當(dāng)防衛(wèi)。

　　【經(jīng)典考題】乙基于強(qiáng)奸故意正在對婦女實(shí)施暴力，甲出于義憤對乙進(jìn)行攻擊，客觀上阻止了乙的強(qiáng)奸行為。

　　觀點(diǎn)：

　?、僬?dāng)防衛(wèi)不需要有防衛(wèi)認(rèn)識

　?、谡?dāng)防衛(wèi)只需要防衛(wèi)認(rèn)識，即只要求防衛(wèi)人認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行

　?、壅?dāng)防衛(wèi)只需要防衛(wèi)意志，即只要求防衛(wèi)人具有保護(hù)合法權(quán)益的意圖

　?、苷?dāng)防衛(wèi)既需要有防衛(wèi)認(rèn)識，也需要有防衛(wèi)意志

　　結(jié)論：

　　a.甲成立正當(dāng)防衛(wèi)

　　b.甲不成立正當(dāng)防衛(wèi)

　　就上述案情，觀點(diǎn)與結(jié)論對應(yīng)正確的是哪一選項(xiàng)？（2011年試卷二第7題）

　　A.觀點(diǎn)①觀點(diǎn)②與a結(jié)論對應(yīng)；觀點(diǎn)③觀點(diǎn)④與b結(jié)論對應(yīng)

　　B.觀點(diǎn)①觀點(diǎn)③與a結(jié)論對應(yīng)；觀點(diǎn)②觀點(diǎn)④與b結(jié)論對應(yīng)

　　C.觀點(diǎn)②觀點(diǎn)③與a結(jié)論對應(yīng)；觀點(diǎn)①觀點(diǎn)④與b結(jié)論對應(yīng)

　　D.觀點(diǎn)①觀點(diǎn)④與a結(jié)論對應(yīng)；觀點(diǎn)②觀點(diǎn)③與b結(jié)論對應(yīng)

　　【答案】A

　　4.必須針對不法侵害人本人實(shí)施。

　?。?span lang="EN-US">1）在共同不法侵害的情形，只能針對正在進(jìn)行不法侵害的人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，如果只是望風(fēng)者，不得對其實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。

　?。?span lang="EN-US">2）針對不法侵害人的財(cái)產(chǎn)實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，必須是不法侵害人將該財(cái)產(chǎn)作為不法侵害的手段或者工具。

　　如，甲發(fā)現(xiàn)鄰居乙女正在家中賣淫，即將乙價值6000元的防盜門砸壞，阻止其賣淫。甲構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。

　　（3）正當(dāng)防衛(wèi)行為不要求最終減少、避免不法侵害，只要求實(shí)施防衛(wèi)行為時可能減少、避免不法侵害就行。

　　如，甲正在殺乙，丙經(jīng)過，為阻止甲，丙用木棍擊打甲頭部，但甲還是將乙殺死，同時甲也被丙打成重傷，丙成立正當(dāng)防衛(wèi)。

　　（4）針對第三人實(shí)施，可能構(gòu)成故意犯罪、過失犯罪、緊急避險、意外事件。

　　5.沒有明顯超過必要限度造成重大損害。

　　重大損害：重傷、死亡。

　　防衛(wèi)過當(dāng)只可能構(gòu)成四個罪：故意傷害罪、故意殺人罪、過失致人重傷罪、過失致人死亡罪。

　?。ǘ┨厥庹?dāng)防衛(wèi)

　　“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”。

　　特殊正當(dāng)防衛(wèi)即使導(dǎo)致不法侵害人傷亡的，也不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。√

　　一般正當(dāng)防衛(wèi)只要導(dǎo)致不法侵害人傷亡的，就屬于防衛(wèi)過當(dāng)。×

　　條件：暴力犯罪+嚴(yán)重危及人身安全

　　“行兇”：對方意圖不明，但是能判斷是嚴(yán)重危及人身安全的情形。如，甲提著西瓜刀向乙沖過來，喊著“沖??！”，乙不知道甲是想殺人、搶劫、綁架還是強(qiáng)奸，但甲有危及人身安全的緊迫現(xiàn)實(shí)危險，乙可以對甲進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

　　二、緊急避險★★

　　與正當(dāng)防衛(wèi)的區(qū)別：

　　對象 正當(dāng)防衛(wèi)：不法侵害人本人

　　緊急避險：第三人

　　注意：1.現(xiàn)實(shí)危險不包括職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人所面臨的對本人的危險。

　　2.為保護(hù)非法利益，不允許進(jìn)行緊急避險。

　　3.緊急避險行為所引起的損害應(yīng)小于所避免的損害。

　　4.對緊急避險可以再成立緊急避險

　　三、其他違法阻卻事由★★★

　?。ㄒ唬┓钚袨椋ń?jīng)批準(zhǔn)發(fā)行彩票的行為、警察依法逮捕、拘留的行為、群眾扭送現(xiàn)行犯的行為、警察抓捕犯罪嫌疑人使用器械的行為）

　?。ǘ┱?dāng)業(yè)務(wù)行為（新聞報道、職業(yè)體育活動、律師的辯護(hù)活動、治療行為）

　?。ㄈ┍缓θ顺兄Z（每年必考）

　　1.即使有被害人承諾，仍然構(gòu)成犯罪：

　　（1）被害人承諾是構(gòu)成犯罪的要素。如，嫖宿幼女罪、引誘賣淫罪。

　?。?span lang="EN-US">2）被害人承諾絕對無效。如，拐騙兒童罪、拐賣兒童罪、猥褻兒童罪、雇傭童工從事危重勞動罪。

　　2.被害人有承諾、承諾有效不構(gòu)成犯罪；無承諾、承諾無效構(gòu)成犯罪。如拐賣婦女罪、非法拘禁罪、盜竊罪。

　　條件：

　?。?span lang="EN-US">1）承諾者對被侵犯的法益具有處分權(quán)限。

　　①對國家、社會、他人的法益任何人無承諾權(quán)利。

　　②財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)、自由、輕傷、已滿14周歲婦女的性權(quán)利可以承諾；對重傷的承諾無效，但為了救助患者，經(jīng)其同意摘除器官的有效。對生命的承諾無效。安樂死：A.消極的安樂死，指對瀕臨死亡的患者，經(jīng)其承諾，不采取治療措施（包括撤除人工的生命維持裝置）任其死亡，由于患者是自然死亡的，不構(gòu)成犯罪。B.積極安樂死，指為了免除患者的痛苦，經(jīng)其承諾，而提起結(jié)束其生命的（如注射藥劑），構(gòu)成故意殺人罪。

　?、奂词贯槍梢猿兄Z的本人法益，如果侵犯其他法益的，可能成立相應(yīng)犯罪。

　?。?span lang="EN-US">2）承諾者對所承諾的事項(xiàng)的意義與范圍具有理解能力。

　?。?span lang="EN-US">3）基于被害人真實(shí)意思而承諾。

　　在被騙的場合：只是對承諾的動機(jī)產(chǎn)生錯誤的，承諾有效；對法益的種類、范圍、危險性產(chǎn)生錯誤的，承諾無效。（法益關(guān)系錯誤說）

　　例 甲對乙說：“我打你一拳，給你5萬?！币彝猓状蛞乙蝗?gòu)成輕傷）后，沒給錢走了。乙的承諾有效。

　　婦女乙以為與甲發(fā)生性關(guān)系，甲便可以將其丈夫從監(jiān)獄釋放。但發(fā)生關(guān)系后甲并沒有釋放其丈夫。乙的承諾有效。

　　甲騙乙說：“你家的狗要咬死人了”。但其實(shí)乙的狗正在睡覺。乙對甲說：“趕緊把狗打死”。

　　甲遂將乙的狗打死。乙的承諾無效，甲構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。

　　甲冒充婦女乙的丈夫?qū)嵤┘橐袨?，黑夜中的乙以為甲是其丈夫而同意發(fā)生性關(guān)系。乙的承諾無效。

　?。?span lang="EN-US">4）承諾至遲存在于結(jié)果發(fā)生時。

　?、偈潞蟪兄Z絕對無效。

　?、诒缓θ酥型咀兏兄Z的，原承諾無效。如，甲為戒掉網(wǎng)癮讓乙將其反鎖在房內(nèi)，后甲要求恢復(fù)人身自由，乙不予理睬繼續(xù)拘禁，乙成立不作為方式的非法拘禁罪。

　?。?span lang="EN-US">5）承諾必須是現(xiàn)實(shí)存在的。不要求被害人說出來，不要求行為人意識到。

　　如，甲把手機(jī)放在窗臺想讓乙拿走，乙路過見四下沒人將手機(jī)拿走，乙主觀上有盜竊故意，但客觀上被害人同意了，乙不成立犯罪。

　　推定被害人承諾：被害人沒有現(xiàn)實(shí)的承諾，但是推定被害人得知真相后會承諾（以一般人的合理意愿為標(biāo)準(zhǔn)），基于這種推定承諾作出的行為不構(gòu)成犯罪。

　?。?span lang="EN-US">6）經(jīng)承諾的行為不得超出承諾的范圍。

　?。?span lang="EN-US">7）經(jīng)承諾的行為如果構(gòu)成其他犯罪，按照其他犯罪處理。如，聚眾淫亂的行為，雖然不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但如果以第三者知曉或者可能知曉的方式實(shí)施的，構(gòu)成聚眾淫亂罪。

　　（四）自救行為