? 撰文／ 鄒利偉

法諺有云：正義勿庸向不正義低頭。正當防衛(wèi)古已有之，《唐律疏議》規(guī)定：“諸夜無故入人家，笞四十，主人登時殺者，勿論?！蔽覈谭ǖ诙畻l規(guī)定了正當防衛(wèi)制度，但由于規(guī)定仍顯原則，在具體適用過程中，仍難免出現(xiàn)偏離大眾正義直覺的結(jié)果。最高人民檢察院于2018年12月19日發(fā)布了第十二批指導性案例，明確檢察機關(guān)在辦理正當防衛(wèi)案件中三個方面的問題，意義重大。

一、對刑法第二十條三個條款的規(guī)定作了更為具體的闡明

對刑法第二十條第三款特殊防衛(wèi)的“正在進行”“行兇”“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”“不屬于防衛(wèi)過當”的涵義進行了明確

1.“正在進行”

正在進行，是指不法侵害已經(jīng)開始但尚未結(jié)束。正當防衛(wèi)這一要件的認定在于如何判斷開始點和結(jié)束點。在開始點的判斷上，學理上存在著直接面臨說和著手說的對立。直接面臨說以法益是否直接面臨侵害或者危險是否直接地轉(zhuǎn)換為侵害為標準；著手說參照判斷未遂的標準。在結(jié)束點的判斷上，也存在行為終了說與既遂說的對立。

于海明正當防衛(wèi)案明確了“只要不法侵害的現(xiàn)實危險已經(jīng)迫在眼前，或者已經(jīng)達到既遂但侵害行為沒有實施終了的，就應當認定為正在進行”。該案還具體提出了侵害行為是否已經(jīng)結(jié)束的判斷標準，認為“判斷侵害行為是否已經(jīng)結(jié)束，應看侵害人是否已經(jīng)實質(zhì)性脫離現(xiàn)場以及是否還有繼續(xù)攻擊或再次發(fā)動攻擊的可能?！庇诤Ｃ鲹尩娇车逗?，劉某立刻上前爭奪，侵害行為沒有結(jié)束，劉某受傷后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽車，于海明此時作不間斷的追擊也符合防衛(wèi)的需要。于海明追砍兩刀均未砍中，劉某從汽車旁邊跑開后，于海明也未再追擊。因此，在于海明搶得砍刀順勢反擊時，劉某既未放棄攻擊行為也未實質(zhì)性脫離現(xiàn)場，不能認定侵害行為已經(jīng)停止。

以著手與既遂作為正在進行的判斷標準是不妥當?shù)摹淖镄谭ǘǖ囊蟪霭l(fā)，著手的認定應當盡可能接近行為構(gòu)成，但如果讓防衛(wèi)的開始點也要盡可能接近行為構(gòu)成，會出現(xiàn)要么來不及防衛(wèi)或者防衛(wèi)很困難的情形，這不利于保護防衛(wèi)人的利益。羅克辛教授舉了例子，侵害人把手伸向上衣胸前口袋（口袋內(nèi)裝有手槍），這還不能認定為著手，要到拔出手槍才能認定，但這應當認定為危險迫在眉睫。再者，著手是與明確的構(gòu)成要件相聯(lián)系的，在行為人故意不明確的情形下，尚不能認定為犯罪的著手，但從防衛(wèi)人的角度，其合理并真誠地相信自己處于危險之中，應當允許其防衛(wèi)。這也是刑法規(guī)定“行兇”的理由，行兇難以認定為何種犯罪的著手。

林山田教授在《刑法通論》中論述到，“由于侵害行為或攻擊行為的種類眾多，性質(zhì)各異，故侵害行為或攻擊行為是否正在進行中，則必須就具體行為與客觀情形而作判斷。可是這個客觀判斷不可拘泥于刑法上著手實行與既遂的概念，因為著手實行與既遂的判斷，乃著重于違法侵害者的可罰性的行為階段問題。至于侵害行為是否具有現(xiàn)在性，則著重在防衛(wèi)者利益保護的問題?！?/p>

于海明案在“指導意義”部分闡述到，“不法侵害行為多種多樣、性質(zhì)各異，判斷是否正在進行，應就具體行為和現(xiàn)場情境作具體分析。判斷標準不能機械地對刑法上的著手與既遂作出理解、判斷，因為著手與既遂側(cè)重的是侵害人可罰性的行為階段問題，而侵害行為正在進行，側(cè)重的是防衛(wèi)人的利益保護問題?！痹摪钢笇б饬x的闡述基本上參考了林山田教授的論述。

2.“行兇”

于海明案明確了行兇的內(nèi)涵，“對于犯罪故意的具體內(nèi)容雖不確定，但足以嚴重危及人身安全的暴力侵害行為，應當認定為刑法第二十條第三款規(guī)定的“行兇”。”

在該案辦理過程中，產(chǎn)生了兩種意見，一種意見認為劉某僅使用刀面擊打于海明，犯罪故意的具體內(nèi)容不確定，不宜認定為行兇。另一種意見認為，對行兇的認定應以“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”作為把握的標準。劉海龍開始階段的推搡、踢打行為不屬于行兇，但從持刀擊打后，行為性質(zhì)已經(jīng)升級為暴力犯罪。劉某攻擊行為兇狠，所持兇器可輕易致人死傷，隨著事態(tài)發(fā)展，接下來會造成什么樣的損害后果難以預料，于海明的人身安全處于現(xiàn)實的、急迫的和嚴重的危險之下。劉某具體抱持殺人的故意還是傷害的故意不確定，正是許多行兇的特征，而不是認定的障礙。該案采納了后一種意見。

該案在“指導意見”部分闡述到，認定行兇的要件為，第一，必然是暴力犯罪；第二必須嚴重危及人身安全。只要有現(xiàn)實可能造成他人重傷或者死亡的，均應當認定為行兇，而不要求侵害人具有明確的故意。

3.其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪

侯雨秋正當防衛(wèi)案明確，應當以刑法系第三款列舉的殺人、搶劫、強奸、綁架為參照，通過比較暴力程度、危險程度和刑法給予懲罰的力度等綜合作出判斷。認為其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪要件為，第一，不法行為侵害的對象是人身安全，即危害人的生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)和性權(quán)利。二是，不法侵害行為具有暴力性，且應達到犯罪的程度。三是，不法侵害行為應當達到一定的嚴重程度，即有可能造成他人重傷或者死亡的結(jié)果。

4.“不屬于防衛(wèi)過當”

于海明案明確了在特殊防衛(wèi)中不要求侵害行為與防衛(wèi)行為之間的合比例性或相稱性?？隙朔佬l(wèi)人以對等或超過的強度予以反擊，即使造成不法侵害人傷亡，也不必顧慮可能成立防衛(wèi)過當因而構(gòu)成犯罪的問題。

對刑法第二十條第二款防衛(wèi)過當?shù)摹懊黠@超過必要限度”“重大損害”的涵義進行了明確

1.“明顯超過必要限度”

朱鳳山防衛(wèi)過當案明確，明顯超過必要限度是指根據(jù)所保護的權(quán)利性質(zhì)、不法侵害的強度和緊迫程度等綜合衡量，防衛(wèi)措施缺乏必要性，防衛(wèi)強度與侵害程度對比也相差懸殊。

是否明顯超過必要限度涉及正當防衛(wèi)的必要性，關(guān)于防衛(wèi)的必要性，存在兩種不同的觀點。一種觀點認為，防衛(wèi)的必要性是指在眾多可供挑選的防衛(wèi)手段中使用對侵害人傷害最小的手段，如果使用致命武力是防衛(wèi)的唯一有效手段，也可以使用，不需要考慮防衛(wèi)利益與防衛(wèi)損害的比例關(guān)系。因為正義勿庸向不正義低頭，如果不允許使用致使武力，相當于法律要求防衛(wèi)人忍受不法侵害，但是正如洛克所言“對侵害人應當寸步不讓”“法律不應當要求人們在侵害人面前放棄自己的權(quán)利”。羅克辛教授就認為，“朝一名小偷開槍也能夠是必要的，只要這是保護財產(chǎn)的唯一辦法?！@是法保護原則，是一個證明了放棄比例合理的原則”。另一派觀點認為，即使使用致命武力是防衛(wèi)的唯一有效手段，在防衛(wèi)損害明顯大于防衛(wèi)利益的情形下也不允許使用。該派認為當侵害人的基本人權(quán)明顯重于那名無辜被害人被侵害的利益，而使用致命武力是唯一有效手段時，防衛(wèi)人應當保持克制，能躲避的情形下要予以躲避，無法躲避的情形下也要忍受被侵害的風險。布萊克斯通就認為，“任何行為都不能用死亡來阻止，除非那種一旦實施也將受到死刑懲罰的行為”。

朱鳳山防衛(wèi)過當案認為明顯超過必要限度是指根據(jù)所保護的權(quán)利性質(zhì)、不法侵害的強度和緊迫程度等綜合考慮，顯然是將防衛(wèi)利益與損害利益的比例關(guān)系納入了考量。

2.重大損害

朱鳳山防衛(wèi)過當案認為重大損害是指造成不法侵害人死亡、重傷的后果，造成輕傷及以下?lián)p傷的不屬于重大損害。

3.明確了行為過當?shù)Y(jié)果不過當?shù)?，或者結(jié)果過當?shù)袨椴贿^當?shù)娜赃m用刑法第二十條第一款

陳某故意傷害案明確行為人的防衛(wèi)措施雖明顯超過必要限度但防衛(wèi)結(jié)果客觀上并未造成重大損害，或者防衛(wèi)結(jié)果雖客觀上造成了重大損害但防衛(wèi)措施并未明顯超過必要限度，均不能認定為防衛(wèi)過當。

二、明確了兩類特殊案件的正當防衛(wèi)適用原則

高檢院發(fā)布的四個指導性案例，兩個案件涉及特殊的案件類型，其中陳某正當防衛(wèi)案涉及未成年人，朱鳳山防衛(wèi)過當案涉及民間矛盾。在指導性案例中，最高人民檢察院也明確了這兩類特殊案件的正當防衛(wèi)適用原則。

（一）未成年人案件

陳某正當防衛(wèi)案明確，對于未成年人正在遭受侵害的，任何人都有權(quán)介入保護，成年人更有責任予以救助。但是，沖突雙方均為未成年人的，成年人介入時，應當優(yōu)先選擇勸阻、制止的方式；勸阻、制止無效的，在隔離、控制或者制服侵害人時，應當注意手段和行為強度的適度。

法保護與權(quán)利保護是正當防衛(wèi)的兩大原則，在不法侵害人是沒有罪責或者罪責明顯減輕的未成年人時，法保護的需要也明顯減少。所謂的法保護是指正當防衛(wèi)發(fā)揮著一般預防的作用，以合法的殺傷后果嚇阻不法侵害人違法犯罪。正如刑法放棄或者降低刑罰措施的適用對未成年人進行一般預防一樣，也應當限制正當防衛(wèi)同未成年的不法侵害人作斗爭。對未成年人應當遵循教育為主、懲罰為輔的方針。

在德國刑法中，對于無罪責或者有重大減輕罪責的未成年人的不法侵害的正當防衛(wèi)同樣是以三大原則予以限制。第一，防衛(wèi)人在能躲避的情形下應當予以躲避；第二，在無法躲避的情形下，應盡可能采取消極防衛(wèi)措施；第三，在迫不得已的情形下要采取積極防衛(wèi)措施的，應選擇最輕微的防衛(wèi)方法。上述限制三原則對于未成年人正當防衛(wèi)的適用也具有一定的參考價值。

（二）民間矛盾引發(fā)的案件

朱鳳山防衛(wèi)過當案明確民間矛盾引發(fā)的案件極其復雜，涉及防衛(wèi)性質(zhì)爭議的，應當堅持依法、審慎的原則，準確作出判斷和認定，從而引導公民理性平和解決爭端，避免在爭議糾紛中不必要地使用武力。一是應作整體判斷，即分清前因后果和是非曲直，根據(jù)查明的事實，當事人的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)的，應當依法作出認定，不能惟結(jié)果論，也不能因矛盾暫時沒有化解等因素而不去認定或不敢認定；二是對于近親屬之間的發(fā)生的不法侵害，對防衛(wèi)強度必須結(jié)合具體案情作出更為嚴格的限制；三是對于被害人有無過錯與是否正在進行的不法侵害，應當通過細節(jié)的審查、補查，作出準確的區(qū)分和認定。

于海明案正當防衛(wèi)案認為對于因民間矛盾引發(fā)、不法與合法對立不明確以及夾雜泄憤報復成分的案件，在認定特殊防衛(wèi)時應當十分慎重。

該類案件其實涉及兩類不同的案件，一類為被害人有過錯的案件，另一類為近親屬之間的案件。

1.被害人有過錯的案件

在德國刑法中，正當防衛(wèi)權(quán)受到限制的一類案例類型是可歸咎于防衛(wèi)人的不法侵害，也就是不法侵害是由防衛(wèi)人違法誘發(fā)的，如防衛(wèi)人侮辱侵害人引起了侵害人的不法侵害。對這類案件，德國刑法認為侵害人有退避義務，在無可避免的情形下只得進行防御性防衛(wèi)，在防御性防衛(wèi)無效的情形下，方得進行進攻性防衛(wèi)。

指導性案例認為對于民間矛盾引發(fā)的糾紛應作整體判斷，即分清前因后果和是非曲直，根據(jù)查明的事實依法作出認定。對于具體的認定規(guī)則沒有予以明確，德國刑法中的上述限制三原則對于該類案件的辦理也具有重要參考價值。

2.近親屬之間的防衛(wèi)案件

近親屬之間同樣不可避免地會存在違法侵害行為，對被侵害人的防衛(wèi)同樣應當予以限制，不應如同針對陌生人般地予以正當防衛(wèi)，因為在刑法上，近親屬之間存在照料義務。法律不應當鼓勵在夫妻之間、父母之間使用刀子解決相互間的糾紛。因此，在防衛(wèi)人面對近親屬的不法侵害時，有必要進行躲避或者使用不太危險的防衛(wèi)手段，并承擔較輕微的損害風險，當然不需要承擔嚴重傷害的風險。

高檢院引導公民理性平和解決爭端，避免在爭議糾紛中不必要地使用武力的態(tài)度值得肯定。

明確了辦理正當防衛(wèi)案件的兩個具體要求

（一）適時、主動做好釋法說理工作

陳某正當防衛(wèi)案明確，檢察機關(guān)辦理正當防衛(wèi)案件遇到爭議時，應當根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于實行檢察官以案釋法制度的規(guī)定》，適時主動進行釋法說理工作。對事實認定、法律適用和辦案程序等問題進行答疑解惑，開展法治宣傳教育，保障當事人和其他訴訟參與人的合法權(quán)利，努力做到案結(jié)事了。

最高人民檢察院副檢察長孫謙在答記者問時談到，由辦案部門檢察官用人民群眾聽得懂的語言，從公平正義、倫理道德等方面闡述案情，在樸素的正義觀上與當事人親屬尋求同頻共振。

（二）重視犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人的辯護意見

朱鳳山防衛(wèi)過當案明確，人民檢察院辦理刑事案件，必須高度重視犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人所提正當防衛(wèi)或防衛(wèi)過當?shù)囊庖?，對于所提意見成立的，應當及時予以采納或支持，依法保障當事人的合法權(quán)利。