簡(jiǎn)介

吳沈括，北京師范大學(xué)刑科院暨法學(xué)院副教授、碩導(dǎo)、中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)研究中心秘書長(zhǎng)、聯(lián)合國(guó)網(wǎng)絡(luò)安全與網(wǎng)絡(luò)犯罪問題高級(jí)顧問。本文系第七屆當(dāng)代刑法國(guó)際論壇（珠海）的主旨發(fā)言整理形成。

導(dǎo)言：互聯(lián)網(wǎng) 恐怖主義   

       在當(dāng)前新的經(jīng)濟(jì)-社會(huì)條件下，尤其是隨著以新

一代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為代表的信息化應(yīng)用的大范圍普及，恐怖主義的表現(xiàn)樣態(tài)與侵害方式有了進(jìn)一步的異化。深入觀察近期在各國(guó)發(fā)生的一系列恐怖活動(dòng)事件，不難發(fā)現(xiàn)恐怖主義勢(shì)力正積極尋求與互聯(lián)網(wǎng)的結(jié)合，企圖借助新一代信息技術(shù)扭轉(zhuǎn)與文明世界在常規(guī)實(shí)力層面的不對(duì)稱態(tài)勢(shì)，最大程度地?cái)U(kuò)大其襲擊活動(dòng)的物質(zhì)破壞性與精神恫嚇力。

       關(guān)于這一時(shí)期的總體特征，一方面，恐怖主義在文明世界嚴(yán)防死守的高壓策略下依然屢屢得手，恐襲機(jī)率日趨頻密；另一方面，也應(yīng)當(dāng)看到世界各國(guó)已更為重視互聯(lián)網(wǎng)與恐怖主義之間的內(nèi)在聯(lián)系，積極嘗試在網(wǎng)絡(luò)治理規(guī)范建設(shè)過(guò)程中更多地容納反恐斗爭(zhēng)的諸多因素、更好地助益反恐目的的最大化實(shí)現(xiàn)：這一邏輯范式的轉(zhuǎn)變首先便反映在頂層設(shè)計(jì)的規(guī)范演進(jìn)上——

一、治理的新格局：探索網(wǎng)絡(luò)安全新的頂層設(shè)計(jì)

在全球恐怖主義肆虐的大背景下，更多的立法者已經(jīng)注意到需要在網(wǎng)絡(luò)治理領(lǐng)域引入新的規(guī)范格局，在網(wǎng)絡(luò)安全的高度修正和完善頂層設(shè)計(jì)。正是在此意義上，現(xiàn)階段最重要的立法動(dòng)向來(lái)自于歐盟地區(qū)：

概括而言，根據(jù)2016年7月正式發(fā)布的歐盟2016年《網(wǎng)絡(luò)與信息安全指令》（Network and Information Security Directive）文本，該指令所承載的頂層設(shè)計(jì)的宗旨在于：（1）促進(jìn)歐盟成員國(guó)的網(wǎng)絡(luò)安全能力建設(shè)；（2）提升各成員國(guó)之間合作水平。 

為此，在規(guī)范應(yīng)用的主體層面，NISD將其適用的重心指向上述各類“基本服務(wù)經(jīng)營(yíng)者”，特別要求他們承擔(dān)“采取合適的安全措施并且向其主管國(guó)家機(jī)關(guān)報(bào)告相關(guān)安全事件”的作為義務(wù)。

值得注意的是，NISD對(duì)于其中的“數(shù)字化服務(wù)提供商”（Digital Service Providers, DSPs）做了進(jìn)一步的細(xì)分，具體包括：（1）在線市場(chǎng)（Online Marketplaces）提供商；（2）云計(jì)算服務(wù)（Cloud Computing Services）提供商；以及（3）搜索引擎（Search Engines）提供商等。

毋庸置疑，由此而言，網(wǎng)絡(luò)安全已成為網(wǎng)絡(luò)治理的核心命題之一，甚至成為網(wǎng)絡(luò)治理頂層設(shè)計(jì)新的重要邏輯切入點(diǎn)。那么，需要我們進(jìn)一步思考的問題便是：如何在制度安排層面更好地實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)安全？

二、制度的新思維：通過(guò)信息分享追求網(wǎng)絡(luò)安全

客觀而言，面對(duì)形式不斷變異的恐怖主義襲擊，舊有反恐模式日益顯現(xiàn)其難以超越的局限性，除了背后深刻的政治-經(jīng)濟(jì)根源，最直接的原因莫過(guò)于革新傳統(tǒng)理念和建設(shè)配套機(jī)制的相對(duì)滯后。

近期在革新機(jī)制安排方面，于2015年12月18日生效的美國(guó)《2015年網(wǎng)絡(luò)安全法案》（Cybersecurity Act of 2015）可以說(shuō)是探索引入制度新思維的最新嘗試。

該法案文本內(nèi)容的前身是2015年10月27日通過(guò)的美國(guó)參議院《2015年網(wǎng)絡(luò)安全信息共享法案》（Cybersecurity Information Sharing Act of 2015，CISA），最終由“信息共享法案”更名為“網(wǎng)絡(luò)安全法案”，事實(shí)上反映了反恐新形勢(shì)下美國(guó)方面對(duì)網(wǎng)絡(luò)安全問題基本方面的認(rèn)識(shí)程度在短期內(nèi)已經(jīng)有了迅速的演進(jìn)。

該法案諸項(xiàng)條款在字里行間透射出美方的多重意圖，也即（1）消除法律障礙以及不必要的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，（2）建構(gòu)有助于鼓勵(lì)各公私單位自愿分享網(wǎng)絡(luò)安全信息的途徑，進(jìn)而（3）在美國(guó)本土實(shí)現(xiàn)更深層次的網(wǎng)絡(luò)安全威脅聯(lián)動(dòng)響應(yīng)機(jī)制。

其條文設(shè)計(jì)反映了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日新月異和新型恐襲威脅層出不窮的雙重態(tài)勢(shì)下，美國(guó)立法者試圖在網(wǎng)絡(luò)治理領(lǐng)域超越通過(guò)強(qiáng)力高壓或后發(fā)反應(yīng)實(shí)現(xiàn)的靜態(tài)單點(diǎn)防護(hù)邏輯，及時(shí)建設(shè)以各利益相關(guān)方深度參與、實(shí)時(shí)分享為特征的預(yù)防型網(wǎng)絡(luò)治理思維，打造一種動(dòng)態(tài)的多維聯(lián)動(dòng)機(jī)制：在立法層面允許并促進(jìn)有關(guān)網(wǎng)絡(luò)安全威脅與防御措施的信息化共享，通過(guò)特別立法助力公私主體在該事項(xiàng)下更好地開展合作，共同應(yīng)對(duì)包括恐怖主義在內(nèi)的各種新挑戰(zhàn)。

顯而易見，在通過(guò)共享實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)安全與網(wǎng)絡(luò)治理的新思維下，需要思考的問題自然包括公私主體的權(quán)利義務(wù)配置，現(xiàn)階段首當(dāng)其沖的便是私主體的作為義務(wù)程度問題——

三、權(quán)益的新沖突：公私主體的權(quán)力義務(wù)問題

應(yīng)當(dāng)指出，公私權(quán)力義務(wù)的邊界厘定是一個(gè)此消彼長(zhǎng)的動(dòng)態(tài)過(guò)程，其很大程度上取決于特定時(shí)期對(duì)安全（反恐需要）和自由（權(quán)利保障）等諸多價(jià)值的實(shí)時(shí)權(quán)衡。

目前在世界范圍內(nèi)恐怖主義警情四起的特殊背景下，一個(gè)明顯的動(dòng)向是公權(quán)力正以前所未有的速度得到擴(kuò)張；與此相呼應(yīng)，在全球網(wǎng)絡(luò)治理領(lǐng)域，突出地表現(xiàn)為各國(guó)正試圖不同程度地提升互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容的治理強(qiáng)度：現(xiàn)階段最引人矚目的規(guī)范試水莫過(guò)于歐盟委員會(huì)有關(guān)反恐怖主義指令的動(dòng)議——

2015年12月3日，歐盟委員會(huì)在布魯塞爾通過(guò)有關(guān)歐盟打擊恐怖主義指令的動(dòng)議（文本：COM/2015/625/FINAL），推進(jìn)了歐盟各成員國(guó)在打擊恐怖主義領(lǐng)域采取一致措施的進(jìn)程。

該動(dòng)議的宗旨在于確定和以下4個(gè)關(guān)鍵問題有關(guān)的最低原則（minimum rules），也即恐怖主義犯罪、與恐怖主義組織有關(guān)的犯罪、與恐怖主義活動(dòng)相關(guān)的犯罪和恐怖主義犯罪被害人保護(hù)和援助問題。

在此意義上，該動(dòng)議引入一系列新型犯罪，包括：（1）公然煽動(dòng)實(shí)施恐怖主義犯罪（第5條）；（2）招募恐怖分子（第6條）；（3）為恐怖分子提供培訓(xùn)（第7條）；（4）接受恐怖主義培訓(xùn)（第8條）；（5）以恐怖主義為目的跨境旅行（第9條）；（6）組織、幫助以恐怖主義為目的跨境旅行（第10條）；（7）資助恐怖主義犯罪（第11條）；（8）以恐怖主義犯罪為目的實(shí)施的嚴(yán)重盜竊、敲詐、詐騙犯罪（第12-14條）。

此次歐盟委員會(huì)指令動(dòng)議的加速醞釀出臺(tái)顯然是歐盟各機(jī)構(gòu)在恐襲威脅高壓下的應(yīng)急反制措施。應(yīng)當(dāng)指出的是，從其規(guī)范內(nèi)容來(lái)看，表明歐盟已在更高的水平上正視反恐怖主義與網(wǎng)絡(luò)治理之間的互動(dòng)關(guān)系：

恐怖主義勢(shì)力正前所未有地渴望借助網(wǎng)絡(luò)手段實(shí)現(xiàn)對(duì)文明世界的不對(duì)稱攻擊，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施恐襲煽動(dòng)、招募成員、提供或接受擴(kuò)散信息培訓(xùn)以及資金支持等行為屢見不鮮；在此態(tài)勢(shì)下，不難理解為何歐盟地區(qū)的網(wǎng)絡(luò)治理正更多地納入考量反恐等安全訴求的因素，試圖協(xié)調(diào)各成員國(guó)將上述第（1）、（2）、（3）、（4）和（7）等行為予以犯罪化處理——就立法技巧而言，這實(shí)質(zhì)上包含了通過(guò)刑事手段強(qiáng)化在線信息內(nèi)容之治理的策略要求。

四、浮現(xiàn)的新焦點(diǎn)：互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容治理的規(guī)范試水

應(yīng)當(dāng)指出，公私權(quán)力義務(wù)的邊界厘定是一個(gè)此消彼長(zhǎng)的動(dòng)態(tài)過(guò)程，其很大程度上取決于特定時(shí)期對(duì)安全（反恐需要）和自由（權(quán)利保障）等諸多價(jià)值的實(shí)時(shí)權(quán)衡。

目前在世界范圍內(nèi)恐怖主義警情四起的特殊背景下，一個(gè)明顯的動(dòng)向是公權(quán)力正以前所未有的速度得到擴(kuò)張；與此相呼應(yīng)，在全球網(wǎng)絡(luò)治理領(lǐng)域，突出地表現(xiàn)為各國(guó)正試圖不同程度地提升互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容的治理強(qiáng)度：現(xiàn)階段最引人矚目的規(guī)范試水莫過(guò)于歐盟委員會(huì)有關(guān)反恐怖主義指令的動(dòng)議——

2015年12月3日，歐盟委員會(huì)在布魯塞爾通過(guò)有關(guān)歐盟打擊恐怖主義指令的動(dòng)議（文本：COM/2015/625/FINAL），推進(jìn)了歐盟各成員國(guó)在打擊恐怖主義領(lǐng)域采取一致措施的進(jìn)程。

該動(dòng)議的宗旨在于確定和以下4個(gè)關(guān)鍵問題有關(guān)的最低原則（minimum rules），也即恐怖主義犯罪、與恐怖主義組織有關(guān)的犯罪、與恐怖主義活動(dòng)相關(guān)的犯罪和恐怖主義犯罪被害人保護(hù)和援助問題。

在此意義上，該動(dòng)議引入一系列新型犯罪，包括：（1）公然煽動(dòng)實(shí)施恐怖主義犯罪（第5條）；（2）招募恐怖分子（第6條）；（3）為恐怖分子提供培訓(xùn)（第7條）；（4）接受恐怖主義培訓(xùn)（第8條）；（5）以恐怖主義為目的跨境旅行（第9條）；（6）組織、幫助以恐怖主義為目的跨境旅行（第10條）；（7）資助恐怖主義犯罪（第11條）；（8）以恐怖主義犯罪為目的實(shí)施的嚴(yán)重盜竊、敲詐、詐騙犯罪（第12-14條）。

此次歐盟委員會(huì)指令動(dòng)議的加速醞釀出臺(tái)顯然是歐盟各機(jī)構(gòu)在恐襲威脅高壓下的應(yīng)急反制措施。應(yīng)當(dāng)指出的是，從其規(guī)范內(nèi)容來(lái)看，表明歐盟已在更高的水平上正視反恐怖主義與網(wǎng)絡(luò)治理之間的互動(dòng)關(guān)系：

恐怖主義勢(shì)力正前所未有地渴望借助網(wǎng)絡(luò)手段實(shí)現(xiàn)對(duì)文明世界的不對(duì)稱攻擊，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施恐襲煽動(dòng)、招募成員、提供或接受擴(kuò)散信息培訓(xùn)以及資金支持等行為屢見不鮮；在此態(tài)勢(shì)下，不難理解為何歐盟地區(qū)的網(wǎng)絡(luò)治理正更多地納入考量反恐等安全訴求的因素，試圖協(xié)調(diào)各成員國(guó)將上述第（1）、（2）、（3）、（4）和（7）等行為予以犯罪化處理——就立法技巧而言，這實(shí)質(zhì)上包含了通過(guò)刑事手段強(qiáng)化在線信息內(nèi)容之治理的策略要求。

結(jié)語(yǔ)：安全-自由價(jià)值博弈為中軸的網(wǎng)絡(luò)治理邏輯

毋庸置疑，當(dāng)下是一個(gè)恐怖主義迅速抬頭的時(shí)期，這一前所未有的新挑戰(zhàn)深刻地影響了本階段全球網(wǎng)絡(luò)治理的走向：從新型頂層設(shè)計(jì)的出臺(tái)到動(dòng)態(tài)制度安排的引入，從公私主體權(quán)義范圍的司法判定到網(wǎng)絡(luò)空間信息內(nèi)容的規(guī)范治理，無(wú)不反映了當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)空間的治理焦點(diǎn)。

細(xì)加審視，不難理解的是，現(xiàn)階段世界各國(guó)網(wǎng)絡(luò)治理的邏輯中軸是安全與自由的價(jià)值對(duì)比與衡平——而就目前的形勢(shì)而言，以網(wǎng)絡(luò)安全為重心的頂層設(shè)計(jì)旨在對(duì)兩者各自的一般權(quán)重做出側(cè)重性安排，以實(shí)時(shí)共享為特征的制度設(shè)計(jì)更追求安全價(jià)值的最大化實(shí)現(xiàn)，司法判例的基本立場(chǎng)在于精致地限制私人權(quán)益以盡可能地滿足安全的需要，而強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容的管控則是各方安全訴求日趨迫切的直接結(jié)果。

全球網(wǎng)絡(luò)治理，正在安全與自由艱難取舍的崎嶇道路上蹣跚前行。