程序法設(shè)計(jì)的一基本假設(shè)是：父母或者其他監(jiān)護(hù)人是沒有獨(dú)立訴訟行為能力未成年子女的利益維護(hù)者，并以法定代理人身份代未成年子女參與訴訟。然而，基于這樣一種假設(shè)所設(shè)計(jì)的訴訟程序所面臨的一個(gè)尷尬困境是，當(dāng)監(jiān)護(hù)人怠于或拒絕，甚至與未成年子女存在利益沖突時(shí)，未成年子女的權(quán)益將處于嚴(yán)重被漠視甚至被侵犯的狀態(tài)。例如在扶養(yǎng)費(fèi)糾紛中，如果未成年子女需要起訴監(jiān)護(hù)人時(shí)，則會出現(xiàn)監(jiān)護(hù)人既是“原告”又是被告，立案都存在障礙的荒唐現(xiàn)象。如何破解類似尷尬，考驗(yàn)著司法的智慧。

為了維護(hù)未成年子女的權(quán)益，民事司法實(shí)踐中曾經(jīng)出現(xiàn)過婦聯(lián)以原告身份提起公益訴訟維護(hù)未成年人權(quán)益的探索，例如四川瀘州的判例。在南京也出現(xiàn)過設(shè)立“訴訟監(jiān)護(hù)人”，由共青團(tuán)或社會公益組織選派訴訟監(jiān)護(hù)人代理訴訟的探索。上述探索無疑是我國未成年人司法制度的有益探索，也是對未成年人刑事司法中“合適成年人”制度的借鑒。不過，這些探索更多的是著眼于化解先行民事訴訟法的尷尬，完成“立案”的形式要求，并進(jìn)而實(shí)現(xiàn)通過司法維護(hù)未成年子女權(quán)益的目的。但是，未成年人在民事訴訟程序中的獨(dú)立地位問題，以及在承認(rèn)其獨(dú)立地位、獨(dú)立利益主體的前提下，由誰來彌補(bǔ)其訴訟能力的不足，并且能夠中立而專業(yè)的代表未成年人參與訴訟等基本理論問題，尚未能深入探究。

面對這樣的理論與實(shí)踐不足，我很高興地看到上海市普陀區(qū)人民法院“兒童權(quán)益代表人”制度的試驗(yàn)與成功判例的出現(xiàn)?！皟和瘷?quán)益代表人”相對之前瀘州和南京的探索的一個(gè)不同與進(jìn)步之處是，更加鮮明的強(qiáng)調(diào)了未成年人在民事訴訟中的獨(dú)立地位與獨(dú)立利益訴求，有助于化解或者彌補(bǔ)在父母或者其他監(jiān)護(hù)人“靠不住”時(shí)，民事訴訟制度設(shè)計(jì)的缺陷與不足。這一探索，也比較接近于兒童福利制度較為發(fā)達(dá)國家的“兒童保護(hù)官”制度設(shè)計(jì)。

值得注意的是，這一代表兒童利益的主體出現(xiàn)，無論是叫兒童權(quán)益代表人還是兒童保護(hù)官，或者其他名字，其合法性及理論依據(jù)是國家親權(quán)理論。國家親權(quán)理論的內(nèi)涵有三：一是認(rèn)為國家，而不是父母，才是未成年人的最終監(jiān)護(hù)人；二是當(dāng)父母不能、不宜或者拒絕履行監(jiān)護(hù)權(quán)時(shí)，國家有權(quán)力也有責(zé)任進(jìn)行干預(yù)直至接管監(jiān)護(hù)權(quán)；三是國家監(jiān)護(hù)權(quán)的行使必須是為了孩子的最大利益，即堅(jiān)持兒童最大利益原則。

基于國家親權(quán)理論，需要有一個(gè)獨(dú)立、專業(yè)的主體代表國家行使國家監(jiān)護(hù)權(quán)，來維護(hù)未成年人的合法權(quán)益。這一不同于父母的代表，各國的叫法不一樣，但通常統(tǒng)稱為“兒童保護(hù)官”。兒童保護(hù)官的重要職責(zé)之一是在父母或者其他監(jiān)護(hù)人不適宜代表未成年人參與訴訟時(shí)，以獨(dú)立訴訟主體身份參與訴訟維護(hù)未成年人的合法權(quán)益。

 國家親權(quán)理論的視角有助于我們厘清普陀法院“兒童權(quán)益代表人”制度試點(diǎn)中的一些尚未明了或存在爭議的問題：

       就名稱而言，“兒童保護(hù)官”的提法，較之兒童權(quán)益代表人更為凸顯了國家監(jiān)護(hù)人的身份，也更加權(quán)威和準(zhǔn)確。

就法律地位、權(quán)利義務(wù)而言，兒童保護(hù)官是具有獨(dú)立訴訟主體地位，且中立和專業(yè)的“國家監(jiān)護(hù)人”代表。其基本職責(zé)是維護(hù)未成年人的權(quán)益，遵循的是兒童最大利益原則。

就啟動程序而言，兒童保護(hù)官應(yīng)當(dāng)積極主動行事，以主動申請參加訴訟為原則，法院也可以基于兒童最大利益原則依職權(quán)通知或者追加，并且無需征得其他利益相關(guān)方的同意。

在庭審過程中，兒童保護(hù)官對于所有與未成年人利益直接和間接相關(guān)事項(xiàng)，均有權(quán)也有責(zé)任發(fā)表意見和答辯。作為未成年人利益的代表，其在民事法庭的席位宜設(shè)置于原告旁邊。

國家兒童福利部門（我國為民政部門）是各國公認(rèn)的兒童保護(hù)官的選派責(zé)任主體，至于兒童福利部門選派什么樣的人作為兒童保護(hù)官，注重的是其專業(yè)性，而非身份。例如，民政部門可以選派公職人員身份的兒童福利工作人員，也可以選派婦聯(lián)組織、共青團(tuán)組織、社會公益組織、社工等充當(dāng)兒童保護(hù)官。不過，在我國目前兒童福利制度還不發(fā)達(dá)，民政部門兒童保護(hù)意識和能力還處在發(fā)展之中的情況下，由婦聯(lián)、共青團(tuán)等群團(tuán)組織作為兒童保護(hù)官的選派責(zé)任主體，也不失為一種現(xiàn)實(shí)和可行的路徑。

（2017年11月24日下午，在上海市高院主辦的“兒童權(quán)益代表人制度的理論和實(shí)踐”專家研討會上的書面發(fā)言，由研究生林需需代為宣讀）