職工投訴

　　經(jīng)朋友介紹 加入“籌備期”公司

　　陳榮歡是一名醫(yī)療美容醫(yī)生，在老家小有成績(jī)的他于2012年來到上海，想要在這座大城市里立足打拼。很快，他找到了一家醫(yī)療美容醫(yī)院，不僅做著醫(yī)生的工作，也開始接觸一些有關(guān)醫(yī)院管理方面的事宜，用他的話來說，算是一次全新的挑戰(zhàn)。

　　四年后，他的一個(gè)朋友找到了他，想介紹他去另一家醫(yī)療美容醫(yī)院工作?！斑x擇跳槽的原因，一方面是因?yàn)檫@家公司的老板在醫(yī)院管理和運(yùn)營(yíng)中的想法和我不謀而合，我覺得和這樣的老板共事會(huì)很愉快；另一方面是因?yàn)檫@家公司正在籌備中，我覺得從籌備期參與醫(yī)院建設(shè)，對(duì)我來說也是一種鍛煉?！北е@種想法，陳榮歡答應(yīng)朋友的邀請(qǐng)，加入這家正在籌備中的亞太醫(yī)療美容醫(yī)院進(jìn)行工作。

　　雖然正式加入前，雙方?jīng)]有簽訂過書面合同，但陳榮歡也和公司老板數(shù)次通過電話進(jìn)行約定：每月工資為三萬元，另外支付他五千元作為在上海的租房補(bǔ)貼?！拔疫€在正式工作前通過微信和老板進(jìn)行溝通，老板不但確認(rèn)了我們約定的內(nèi)容，還同我說：‘歡迎加入亞太！’。因此，我也就放心了?！庇辛死习宓拇_認(rèn)，陳榮歡少了一份后顧之憂，抱著一展宏圖的想法，2017年3月，他正式進(jìn)入亞太醫(yī)療美容醫(yī)院開始工作。

　　籌建中的醫(yī)院雖然沒有對(duì)外營(yíng)業(yè)，但他的工作卻并不少，“我主要負(fù)責(zé)的是醫(yī)院籌備過程中的基建、設(shè)備以及醫(yī)療消耗品的采購(gòu)、審核以及醫(yī)院部分人員招聘的工作?！惫ぷ鲀?nèi)容雖然比較雜，但每一件都是籌備中不可或缺的“大事”，在他出示的諸多微信聊天記錄以及文件中，均有他個(gè)人的簽字以及相關(guān)部門負(fù)責(zé)人與他的對(duì)接。由于他的工作需要與各個(gè)部門的人進(jìn)行接觸，因此在一個(gè)名為“亞太醫(yī)療美容管理層”的微信群組的聊天截圖中，一位群內(nèi)名稱為“人事”的工作者貼出了這樣一則人事分配：經(jīng)由牟總考慮后，現(xiàn)醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)層正式?jīng)Q定以下幾位為醫(yī)院管理層：……陳榮歡———醫(yī)院副院長(zhǎng)……“我們做事都要求白紙黑字的，雖然公司沒有與我簽訂勞動(dòng)合同，但是有這幾段微信聊天記錄，我也就放心了！”在他看來，雖然公司因?yàn)闋I(yíng)業(yè)執(zhí)照的問題，暫時(shí)不能給他一個(gè)“名正言順”的身份，但他畢竟握有“證據(jù)”，公司也賴不掉。

　　擔(dān)心權(quán)益被侵 未簽空白合同

　　陳榮歡坦言，在公司工作的這幾個(gè)月來，他很有成就感，一來公司的基礎(chǔ)建設(shè)需要經(jīng)他手來完成，從當(dāng)初的不具規(guī)模到如今的準(zhǔn)備開業(yè)都離不開他的工作；二來公司老板對(duì)他也不錯(cuò)，雖然沒有勞動(dòng)合同，但是每個(gè)月10號(hào)都會(huì)準(zhǔn)時(shí)依照約定，通過銀行賬戶給他打款，讓他也卸下了對(duì)公司的最后一絲懷疑。然而，事情的導(dǎo)火索發(fā)生在今年4月的一天。

　　當(dāng)時(shí)，正在公司整理醫(yī)療耗品采購(gòu)的他接到了人事的信息，通知他去簽訂勞動(dòng)合同。“當(dāng)時(shí)我也挺奇怪的，公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照還沒有辦下來，怎么就有勞動(dòng)合同可以簽了？但是，轉(zhuǎn)念一想，簽勞動(dòng)合同總比一直不簽，沒有保障要好。所以我也就去了?！钡?，讓他沒想到的是，人事拿出的這份勞動(dòng)合同卻是一份“空白合同”。投訴中的陳榮歡拿出這份公司提供的空白合同，勞動(dòng)報(bào)記者看到，這份合同除了對(duì)簽訂方式、工作休息時(shí)間以及競(jìng)業(yè)限制等內(nèi)容進(jìn)行約定之外，其他內(nèi)容均未被填寫過，甚至連最重要的公司主體名稱也未寫明?！耙?yàn)槲覀冡t(yī)院當(dāng)時(shí)正在籌備期間，因此人事也沒簽過勞動(dòng)合同，我問她，你會(huì)簽這份勞動(dòng)合同嗎？她說，她不敢簽這份空白合同。我一想，連人事都不敢簽，更不要提我這種沒有任何勞動(dòng)法律經(jīng)驗(yàn)的人了。更何況，合同上連公司名稱也沒寫，我簽的這份合同到底算哪家單位，我自己都不知道，以后萬一發(fā)生什么事就很難說了。”在種種擔(dān)憂之下，他拒絕簽訂這份空白的勞動(dòng)合同，同時(shí)，他希望公司能更換一份具備公司署名、公章的有效勞動(dòng)合同，但是，他的想法卻落了空。

　　2017年5月19日，作為醫(yī)院的副院長(zhǎng)，他第一時(shí)間知道了公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照已經(jīng)辦妥的消息，他立即找到公司人事，表達(dá)了可以簽訂勞動(dòng)合同的意思，但人事卻告訴他：“再等等，等老板的消息，才能簽訂勞動(dòng)合同。”誰知道，讓他久等而來的并非是一份他一直期待的正規(guī)合同，而是一通老板解雇他的電話。

　　朋友傳話“被解雇” 門禁卡無法進(jìn)出

　　6月5日，陳榮歡接到當(dāng)初介紹他入職的朋友電話，說老板覺得他不合適這份工作，希望他能自己離職，再找一份好工作。他非常不解，要辭退他，也應(yīng)該是老板來告訴他，或者是人事來通知，怎么會(huì)是通過自己的朋友告知的呢？為此，第二天他通過電話想找老板要個(gè)說法，誰知老板卻不接他的電話，“我的要求其實(shí)很簡(jiǎn)單，老板現(xiàn)在讓我走人，要么給我一份辭退報(bào)告，說明我們這段時(shí)間的關(guān)系；要么就協(xié)商解決，給我一筆經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！?/p>

　　6月7日，公司人事找到陳榮歡，提出希望通過協(xié)商的方式進(jìn)行解決。為此，他也提出了自己的方案：3月至6月在公司工作期間的社保以及5月至6月未發(fā)放的全額工資全部補(bǔ)齊。但在聽了他的方案后，對(duì)方不肯同意，“公司說工資只可以發(fā)到6月15日，至于社保的問題，他們更是避之不談?！惫镜膽B(tài)度在陳榮歡看來是無法繼續(xù)協(xié)商的，雙方也一度僵持不下。到了6月8日，陳榮歡上班時(shí)，發(fā)現(xiàn)自己的門禁卡突然不好使了，“那時(shí)候我才知道，應(yīng)該是公司做了手腳，消除了我的門禁信息不讓我上班。因?yàn)橹肮驹腥烁嬖V我說，需要集體更換門禁卡，想收走我的卡，我當(dāng)時(shí)沒同意，想來應(yīng)該是那時(shí)候就不要我了吧?！?/p>

　　之后，陳榮歡又輾轉(zhuǎn)找到了老板，希望就此事再次進(jìn)行協(xié)商。誰知，老板的回應(yīng)卻出乎他的意料：“老板告訴我說：‘算了吧！你是我個(gè)人雇傭的，算什么勞動(dòng)關(guān)系呢？現(xiàn)在我不要你了，你自己再到外面找一份工作吧！’聽到老板這話，我非常難過！再加上之前公司消我門禁卡的事在先，讓我下定決心要通過法律的手段解決這件事！”為此，他向當(dāng)?shù)厣暾?qǐng)了勞動(dòng)仲裁。

　　公司回應(yīng)

　　工作結(jié)束可辭退

　　聽了陳榮歡的反映后，記者通過電話聯(lián)系到了該醫(yī)院的負(fù)責(zé)人牟方國(guó)。電話中，牟方國(guó)表示，陳榮歡不屬于公司的員工，與他不存在勞動(dòng)關(guān)系。

　　牟方國(guó)告訴記者，由于醫(yī)院正處于籌備階段，是無法與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的，更談不上什么勞動(dòng)關(guān)系。作為自己請(qǐng)來的一名助理，陳榮歡的工作在他看來就是幫忙處理公司成立前的事務(wù)。“現(xiàn)在醫(yī)院都成立好了，他的工作也結(jié)束了，我自然可以辭退他??！”對(duì)于副院長(zhǎng)一職的說法，他表示醫(yī)院只是成立了一個(gè)門診部，并不存在這個(gè)職位。至于陳榮歡所提出的空白合同，他表示那份所謂的合同只是給陳榮歡“看”的，“簽不簽訂都沒關(guān)系嘛，他最后沒有簽勞動(dòng)合同，不還是照樣在我這兒干活?！?/p>

　　對(duì)于陳榮歡的5至6月份工資，牟方國(guó)表示，現(xiàn)在公司正處于籌備狀態(tài)，資金難免有周轉(zhuǎn)不靈的時(shí)候，自己也正努力通過各種方式，將這筆工資還給陳榮歡。

　　職工反映

　　不認(rèn)可個(gè)人雇傭關(guān)系

　　根據(jù)牟方國(guó)所說，他正通過各種途徑給陳榮歡打去了工資。對(duì)此，陳榮歡通過電話告訴記者，自己已經(jīng)收到了一筆錢款?！暗牵蚩ǖ娜酥桓嬖V我，這是牟方國(guó)向他借了打給我的，也不說這是什么錢。我總感覺有些不放心?！?/p>

　　然而，對(duì)于牟方國(guó)所稱的個(gè)人雇傭關(guān)系，陳榮歡并不認(rèn)同：“如果是個(gè)人雇傭關(guān)系，那么，那份空白的勞動(dòng)合同他也沒解釋清楚呀！他大可以給我一份空白的雇傭合同，而非勞動(dòng)合同簽訂。所以，這完全是他在瞎說！”對(duì)此，他表示，在弄清這筆款項(xiàng)的明細(xì)后，他依然會(huì)通過法律手段維護(hù)自己的權(quán)益，“至少要讓牟方國(guó)受到教訓(xùn)！”

　　專家觀點(diǎn)

　　公司籌備期不具備勞動(dòng)主體資格

　　對(duì)于公司在籌備期間的用工關(guān)系問題，上海江三角律師事務(wù)所的律師彭振華認(rèn)為，是否存在勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)要視用人單位是否具備用人主體資格而定。

　　一般來說，用人單位未正式成立之前，往往處于尚未取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照的階段。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下簡(jiǎn)稱用人單位）與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，適用本法。國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，依照本法執(zhí)行?！币源丝梢?，未獲營(yíng)業(yè)執(zhí)照的公司不屬于勞動(dòng)法上的用人單位，不具有合法用人主體資格。這段時(shí)間內(nèi)，在勞動(dòng)者與用人單位之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。然而，盡管如此，勞動(dòng)者仍有權(quán)利按照約定獲得勞動(dòng)報(bào)酬等相關(guān)權(quán)益。

　　一般而言，由于籌備期間不屬于勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者在用人單位設(shè)立籌備階段的工作時(shí)間一般也不計(jì)算為本單位工作年限，但如果雙方約定這段時(shí)間仍然計(jì)入本單位工齡，這種約定也是有效的。

　　彭振華提出，實(shí)踐中，通過派遣或是借調(diào)的方式安排勞動(dòng)者參與公司籌備工作是一種常見的模式。具體表現(xiàn)為，勞動(dòng)者與第三方公司或者是出資公司訂立勞動(dòng)合同，其勞動(dòng)合同的具體內(nèi)容為籌備新的公司。在此情況下，勞動(dòng)者的相關(guān)權(quán)利義務(wù)更加清晰明確，值得用人單位和勞動(dòng)者參考。

　　但不論采取何種模式，彭振華都建議勞動(dòng)者與公司之間通過書面合同的形式對(duì)雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行約定，尤其是對(duì)工作內(nèi)容、勞動(dòng)報(bào)酬、工時(shí)休假、社會(huì)保險(xiǎn)、工齡計(jì)算等重要問題進(jìn)行明確，可較好地減少糾紛的出現(xiàn)以及處理難度。

　　違法解除應(yīng)支付賠償金

　　彭振華律師還認(rèn)為，取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照是公司具備合法用人主體資格的標(biāo)志，也就是說，勞動(dòng)者與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系是從公司取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照的時(shí)間才開始計(jì)算的，勞動(dòng)法意義上的用工，也是從這個(gè)時(shí)間才開始計(jì)算。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十條的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。在公司籌備的情形下，用人單位應(yīng)當(dāng)在取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照的一個(gè)月內(nèi)與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同，如果仍未簽訂勞動(dòng)合同，那么應(yīng)當(dāng)依照用工之日開始計(jì)算勞動(dòng)關(guān)系。

　　事實(shí)上，未簽訂勞動(dòng)合同的狀態(tài)在法律上被稱之為“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”，顧名思義，這段時(shí)間仍然屬于勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)其解除或終止仍應(yīng)按照勞動(dòng)法相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，而不能任意解除、終止。根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的規(guī)定，用工之日起一個(gè)月內(nèi)，只有在“經(jīng)用人單位書面通知后，勞動(dòng)者不與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同”的前提下，用人單位才能終止這一勞動(dòng)關(guān)系，在此情況下無需向勞動(dòng)者支付終止勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。但在本案中，公司解除勞動(dòng)關(guān)系并不符合法律規(guī)定的情形，因此屬于違法解除勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者有權(quán)利要求恢復(fù)該勞動(dòng)關(guān)系或是追索賠償金。賠償金的標(biāo)準(zhǔn)為補(bǔ)償金的二倍，因?yàn)橛萌藛挝粚?shí)際用工未超過6個(gè)月，計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時(shí)應(yīng)為半個(gè)月，賠償金為1個(gè)月的工資。

　　值得一提的是，由于根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十二條的規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。未簽書面合同的二倍工資應(yīng)當(dāng)從“自用工之日起滿一個(gè)月的次日”才開始起算。因此，在本案中，企業(yè)終止勞動(dòng)者的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，尚在一個(gè)月內(nèi)，就不存在未簽勞動(dòng)合同的額外賠償。

　　社保繳納應(yīng)視主體情況而定

　　彭振華認(rèn)為，根據(jù)勞動(dòng)者參與公司籌備工作的模式不同，其社保繳納問題也有不同的處理方式。

　　如果勞動(dòng)者未與第三方公司或者出資公司簽訂勞動(dòng)合同，而是單純以個(gè)人身份參與公司籌備，這種情況下，由于不存在勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者不能以籌備期間公司的名義參加社會(huì)保險(xiǎn)，但可以選擇以靈活就業(yè)的方式參加城鎮(zhèn)職工社會(huì)保險(xiǎn)，或者參加城鄉(xiāng)居民社會(huì)保險(xiǎn)。在此情況下，勞動(dòng)者可通過與籌備期間的公司進(jìn)行約定，相關(guān)費(fèi)用由公司承擔(dān)。

　　如果勞動(dòng)者是通過派遣或借調(diào)的模式參與公司籌備，且與第三方公司或是出資公司簽訂了勞動(dòng)合同，在此情況下，勞動(dòng)者可以要求與其訂立勞動(dòng)合同的公司為其繳納職工社會(huì)保險(xiǎn)。