---以勝訴的傲嬌姿態(tài)與對(duì)方代理律師商榷

本所經(jīng)辦律師近日收到二審人民法院維持一審裁判的終審判決書，本所為原告贏得訴訟的勝利，實(shí)現(xiàn)了委托人委托律師代為訴訟的目的，澤大律師不負(fù)所托，同時(shí)，也祝賀委托人。至此，律師的任務(wù)已經(jīng)完成。

為何要寫作本文？在終審裁判后，對(duì)方代理律師發(fā)表了題為《定金合同的實(shí)踐性與提存制度探討》的文章，文中提出了“實(shí)踐性合同是否可以以提存方式交付？”的問題。雖然全文沒有明確的結(jié)論性意見，但是，通過全文的論證以及對(duì)于本案案件結(jié)果的異議，對(duì)方代理律師的觀點(diǎn)是明確的：定金合同等實(shí)踐性合同不適用于提存。

獻(xiàn)林認(rèn)為，首先，對(duì)方代理律師的“定金合同不適用提存”的法律意見是錯(cuò)誤的，為防以訛傳訛，有必要與其分辨分辨，此種爭(zhēng)鳴有益于同行共同進(jìn)步，想必對(duì)方代理律師應(yīng)有此雅量接受批評(píng)。其次，人民法院的裁判，有事實(shí)和法律依據(jù)，是正確的。我們應(yīng)當(dāng)尊重人民法院裁判的法律效力，維護(hù)人民法院公正司法的權(quán)威。第三，社會(huì)一般公眾應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用的司法原則，摒棄基于自身利益而任意解釋法律條文、偷換概念的行為，嚴(yán)格按照合同約定履行各自義務(wù)，以培養(yǎng)信法、守法的習(xí)慣。

一、當(dāng)事人：原告、被告、本所經(jīng)辦律師、對(duì)方代理律師

        1、原告為二手房買賣合同的買主，系澤大律師事務(wù)所的案件委托人；

        2、原告委托代理人：浙江澤大律師事務(wù)所律師，在本文中稱本所經(jīng)辦律師；

        3、被告系涉案房屋的所有權(quán)人，為賣主；

        4、被告委托代理人：在本文中稱對(duì)方代理律師。

        為行文方便，以一審訴訟程序中的當(dāng)事人身份指代涉案雙方當(dāng)事人。

二、基本案情

        2015年5月5日，原、被告雙方經(jīng)過中介公司達(dá)成了房屋買賣定金協(xié)議，合同約定房屋總價(jià)為245萬元，購(gòu)房定金為25萬元，原告應(yīng)當(dāng)于簽訂協(xié)議當(dāng)日支付購(gòu)房定金1萬元，剩余24萬元于2015年5月12日前支付給被告。雙方約定于2015年8月12日前簽訂《杭州市房屋轉(zhuǎn)讓合同》。

      原告按約在簽訂合同當(dāng)日支付定金1萬元，被告出具了收條。2015年5月9日，被告表示不出售房屋，并返還原告1萬元，另賠償原告1萬元，原告不同意，雙方協(xié)商無果。后被告拒收剩余24萬元定金，原告于2015年5月12日將24萬元定金提存至公證處。

      補(bǔ)充一個(gè)事實(shí)：原告向被告事先提供的被告收款賬號(hào)（中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行賬號(hào)6228****2873，中國(guó)建設(shè)銀行賬號(hào)4340****3445，中國(guó)工商銀行賬號(hào)6222****3380）嘗試匯款，卻因被告銀行帳戶異常無法向其帳戶正常匯款。

三、定金真的不適合提存嗎？

對(duì)方代理律師觀點(diǎn)在于定金合同屬于實(shí)踐性合同，在雙方當(dāng)事人意思表示一致以外，需要實(shí)際交付定金，定金合同才能發(fā)生法律效力。由于本案定金30萬元分二筆支付，第一筆為1萬元，第二筆為24萬元。被告接受了第一筆定金，該5萬元依據(jù)雙方的定金合同的約定，構(gòu)成定金，對(duì)于原、被告發(fā)生法律效力。在原告準(zhǔn)備好資金，向被告支付24萬元款項(xiàng)時(shí)，被告拒絕接收。

對(duì)方代理律師認(rèn)為， “交付是一個(gè)雙方法律行為”，原告交付24萬元款項(xiàng)，被告接收該款項(xiàng)，需要原告交付與被告接收，雙方之間就標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移達(dá)成合意，才能發(fā)生法律效力。僅有原告交付24萬元款項(xiàng)的行為與意思，在被告拒絕接收的情況下，原告擅自強(qiáng)行提存，因?yàn)榍啡绷吮桓嬖敢馐杖∈Ｓ喽ń鸬暮弦馀c接收行為，交付作為法律行為缺乏雙方當(dāng)事人一致的意思表示，因此是無效的。即使第二筆24萬元款項(xiàng)提存了，被告未實(shí)際領(lǐng)取款項(xiàng)，因此，對(duì)于被告不發(fā)生定金效力。

對(duì)方代理律師“嚴(yán)謹(jǐn)而周全”的邏輯，不明覺厲。獻(xiàn)林認(rèn)為，“交付是一個(gè)雙方法律行為”，如果贊同物權(quán)行為與債權(quán)行為并存的，不妨說這個(gè)觀點(diǎn)并非錯(cuò)誤。在轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的交易過程中，雙方當(dāng)事人存在著轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的合意，即債權(quán)行為（通常表現(xiàn)為買賣合同）；同時(shí)，在債權(quán)行為之外，雙方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的交付或者過戶登記行為，存在著物權(quán)行為。達(dá)成買賣契約后，按契約約定的交付日，出賣人將標(biāo)的物的轉(zhuǎn)移占有，交由買受人占有，完成交付，或者雙方共同到物權(quán)登記部門完成所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。無論是交付或者過戶登記行為，雙方當(dāng)事人均在轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的共同意思下完成各自義務(wù)，因此，物權(quán)行為也是一種法律行為。

但是，對(duì)于對(duì)方代理律師，后面緊接著的推論：“原告交付24萬元款項(xiàng)，被告接收該款項(xiàng)，需要原告交付與被告接收，雙方之間就標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移達(dá)成合意，才能發(fā)生法律效力”，存在著明顯的錯(cuò)誤。獻(xiàn)林認(rèn)為，物權(quán)行為的意思表示與債權(quán)行為的意思表示應(yīng)當(dāng)完全一致。在債權(quán)行為中，雙方已經(jīng)達(dá)成了轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的合意后，物權(quán)行為不得再有任何與債權(quán)行為合意不一致的其他意思表示，物權(quán)行為即為履行債權(quán)行為的約定義務(wù)，實(shí)現(xiàn)債權(quán)行為的目的而存在。董安生先生曾對(duì)此有較為精辟的論述：“盡管在民法理論上不妨將物權(quán)行為的內(nèi)在因素抽象為意思表示和事實(shí)行為‘兩項(xiàng)要件’，但在現(xiàn)實(shí)形態(tài)上卻必須將其理解為一項(xiàng)行為。試圖將物權(quán)行為中所包含的意思表示和交付登記行為割裂為兩項(xiàng)行為，或者試圖單純以合意來解釋物權(quán)行為都是不正確的。實(shí)際上，交付也好，登記也好，其中必然包含有意思表示因素，此種意思表示在未受到法律調(diào)整時(shí)必然采取默示或踐行的形式，這正是物權(quán)行為概念據(jù)以建立的理論根據(jù)。”“物權(quán)行為中所包含的意思表示在法律意義上是對(duì)債權(quán)行為意思表示的重復(fù)或履行，它不可能具備有悖于債權(quán)行為的獨(dú)立內(nèi)容。”[1]

因此，具體到本案而言，原、被告達(dá)成了25萬元定金分二筆支付的合意，第一筆定金1萬元，第二筆定金24萬元，該合意為債權(quán)行為的意思表示。被告接收了原告支付的第一筆定金1萬元，在原告向被告支付第二筆定金24萬元時(shí)，由于雙方均受此前合同約定的約束：原告不支付的，則由原告承擔(dān)法律責(zé)任；被告拒不接收的，則由被告承擔(dān)法律責(zé)任。因此，根本不存在著原、被告之間還需要就現(xiàn)金交付與接收達(dá)成新的一個(gè)合意，否則，違約責(zé)任無從說起，任何一個(gè)違約方均可以雙方之間對(duì)于交付或者登記行為未達(dá)成合意為由，逃脫合同義務(wù)與法律責(zé)任，合同還有什么法律效力可言？

對(duì)方代理律師主張，如果被告拒絕接收的，則合意不成，物權(quán)行為作為法律行為不生效，由于其主張了在債權(quán)行為與物權(quán)行為中，可以存在二個(gè)不同的意思表示，違約責(zé)任無從建立，瓦解了整個(gè)合同的法律體系的基礎(chǔ)，顯然是荒謬的。

從另一層面來看，對(duì)方代理律師關(guān)于“交付是一個(gè)雙方法律行為”的觀點(diǎn)，如果放在否定債權(quán)行為之外還有物權(quán)行為的意思主義觀點(diǎn)下，根本不成立。意思主義立法以移轉(zhuǎn)物權(quán)為目的而設(shè)立的契約成立以后，物之所有權(quán)即行轉(zhuǎn)移，交付行為只是履行契約的事實(shí)行為，只是轉(zhuǎn)移占有的性質(zhì)。不再贅述。

因此，關(guān)于第二筆定金24萬元的提存問題，在被告受到有效債權(quán)行為的約束下，被告無正當(dāng)理由不得拒絕受領(lǐng)，完全符合《合同法》第101條關(guān)于提存的法律規(guī)定。一旦24萬元資金提存到位，被告拒不受領(lǐng)提存款，并不影響定金合同的生效。

四、“大白話”論證“定金適合提存”

        借用二審人民法院的思維，涉案25萬元定金為擔(dān)保法規(guī)定的立約定金，是為了保證簽訂《房屋買賣定金協(xié)議》的雙方當(dāng)事人能夠按約簽訂正式的《杭州市房屋轉(zhuǎn)讓合同》，買方向賣方支付定金。因此，《房屋買賣定金協(xié)議》含有二份合同：1、房屋買賣預(yù)約合同：預(yù)約將來簽訂正式的《杭州市房屋轉(zhuǎn)讓合同》的協(xié)議；2、定金合同。前者為主合同，后者為從合同。

         一旦雙方簽訂《房屋買賣定金協(xié)議》，即使對(duì)方代理律師的觀點(diǎn)成立的，定金不適于提存，因此，只有1萬元構(gòu)成定金，對(duì)方當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)未能按照約定簽訂正式的《杭州市房屋轉(zhuǎn)讓合同》，給我方當(dāng)事人造成損失的賠償責(zé)任，賠償金額可以比照合同約定的定金25萬元。理由在于定金合同是從合同，其生效或者無效，不會(huì)影響主合同的法律效力。房屋買賣預(yù)約合同的效力與定金合同效力沒有關(guān)聯(lián)性，對(duì)方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)據(jù)此承擔(dān)違約責(zé)任。

        又，定金合同是實(shí)踐合同，即支付定金義務(wù)一方需履行完畢后，將定金支付給對(duì)方，定金合同才生效。這是對(duì)于行為結(jié)果的法律評(píng)價(jià)，法律不干預(yù)定金支付方式。對(duì)于定金具體如何支付，法律允許當(dāng)事人按照雙方約定等自行決定。因此，本案中定金分二次支付，不違反法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照約定執(zhí)行。在雙方未達(dá)成一致意見解除或者廢止該約定前，絕不允許任何一方單方面地變更或者解除合同。

五、被告拒收第二筆定金行為是否構(gòu)成變更定金合同？

       對(duì)方代理律師認(rèn)為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問題的解釋》第119條規(guī)定，合同雖然約定了定金數(shù)額，但是實(shí)際交付的定金數(shù)額，與約定定金數(shù)額不符的，視為變更定金合同。被告只對(duì)于實(shí)際領(lǐng)取的1萬元定金，承擔(dān)雙倍返還的法律責(zé)任。

       考察《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問題的解釋》（簡(jiǎn)稱“《擔(dān)保法解釋》”）第119條規(guī)定：“實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。收受定金方對(duì)收到的定金有提出異議的權(quán)利?！?/span>本條規(guī)定，適用的前提在于實(shí)際交付的定金與約定的定金數(shù)額不一致，支付定金一方多付或者少付定金，而收受定金一方并未提出異議，實(shí)際接受了多付或者少付的定金，雙方通過實(shí)際行動(dòng)達(dá)成了新的合意，變更了合同約定的定金數(shù)額，并不違反法律規(guī)定。法律同時(shí)賦予了收受定金方對(duì)收到的定金有提出異議的權(quán)利，在支付定金一方多付或者少付定金，接收定金方完全可以提出異議并拒絕接受定金，可以使得定金合同不生效。

       而本案不是這種情形，原告只是按照合同約定向被告支付定金，不符合《擔(dān)保法解釋》第119條的規(guī)定。

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六、一審人民法院裁判論證與裁判結(jié)論

       當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按約履行各自的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。雙方之間自愿簽訂房屋買賣定金協(xié)議，原告依約支付定金，被告應(yīng)當(dāng)依約收受定金，并按約簽訂《杭州市房屋轉(zhuǎn)讓合同》。被告在收到1萬元定金后，單方要求解除定金協(xié)議，但是雙方未就解除或者變更定金協(xié)議達(dá)成一致，雙方仍應(yīng)按照定金協(xié)議約定全面履行自己的義務(wù)。原告在約定的時(shí)間內(nèi)通過提存的方式履行了剩余24萬元定金的支付義務(wù)，被告應(yīng)當(dāng)依約簽訂房屋轉(zhuǎn)讓合同。被告明確表示不再出售房屋，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)雙倍返還定金的責(zé)任。被告抗辯稱，原告提存24萬元定金系惡意擴(kuò)大損失的行為。一審法院認(rèn)為，原告提存24萬元定金系履行雙方約定的行為，并非擴(kuò)大損失的行為，其抗辯不予采納。

      裁判結(jié)論：判決被告返還原告定金50萬元，于判決生效之日起十日內(nèi)付清。

七、二審的訴、辯與人民法院裁判

        1、被告上訴稱，基于定金合同實(shí)踐性的特性，以交付為生效條件，雖然原告已經(jīng)交付1萬元定金，但是擔(dān)保法司法解釋第119條，當(dāng)事人接收定金后有更改定金數(shù)額的權(quán)利。原告在被告已明確提出解除定金合同的前提下，惡意提存24萬元。提存的立法目的是規(guī)制債權(quán)人惡意不接受債務(wù)人履約的行為，以提存的方式交付定金與法理相悖，這種強(qiáng)制交易的行為違反了民法的意思自治原則與公平原則。

        2、原告辯稱，原告交付定金的行為符合法律法規(guī)規(guī)定，被告辯稱原告提存定金的行為為擴(kuò)大損失是偷換概念，是對(duì)法律條款的曲解。一審判決正確，請(qǐng)求駁回被告的上訴。

        3、二審人民法院裁判

       根據(jù)原、被告簽訂的《房屋買賣定金協(xié)議》的約定，涉案25萬元定金為擔(dān)保法規(guī)定的立約定金。本案雙方約定25萬元定金分二次支付，被告在原告支付第一筆定金后表示不再出售房屋，要求解除定金協(xié)議，雙方雖然就此協(xié)商，但是未達(dá)成一致。原告在被告拒收第二筆定金的情況下，提存定金系履行合同約定行為，而非惡意擴(kuò)大損失。原告按約支付定金，被告不愿意與原告簽訂《杭州市房屋轉(zhuǎn)讓合同》。因此，原告起訴請(qǐng)求被告雙倍返還定金有事實(shí)和法律依據(jù)。

        裁判結(jié)論：駁回上訴，維持原判。本判決為終審判決。

致謝

      本文系真實(shí)案例改寫，本所經(jīng)辦律師以及委托人等多有貢獻(xiàn)，在此一并致謝。

       當(dāng)然，文責(zé)在作者。

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