作者:趙體  北京德和衡（前海）律師事務所

一、曹剛法官所辦理案件中涉及商標行政確權與民事侵權審理的數(shù)據概況

在與商標有關的知識產權訴訟中，大多系商標行政確權訴訟與商標民事侵權訴訟。在我們的統(tǒng)計樣本中，與商標有關的知識產權再審申請案件共44宗，占所辦案件的27.5%，其中因不服國家工商行政管理總局商標評審委員會決定或裁定提起再審申請的行政確權案件有37宗，7宗因侵害商標權提起再審申請的民事侵權案件。在44宗商標案件中，最高院經過再審審查，裁定9宗案件由最高院提審，5宗裁定準許撤回再審申請，1宗裁定中止審查，其余皆駁回再審申請人的再審申請。

二、商標行政確權與民事侵權案件審理的裁判觀點

（一）綜合判斷商標共存是否足以使相關公眾產生混淆和誤認。

根據《商標法》第二十八條、第二十九條、第三十一條相關規(guī)定，申請注冊的商標，凡不符合本法有關規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。兩個或者兩個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告。申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。基于使相關公眾對于商品或服務的來源不會產生混淆和誤認的需要，《商標法》明確禁止在相同或類似商品或服務上注冊相同或近似商標，這一觀點也被嚴格適用于商標的行政確權和民事侵權案件的審理過程。

判斷兩個商標是否構成相同或類似商品或服務上的相同或近似商標，首先應認定使用的商品或服務是否屬于相同或類似商品或服務。《類似商品和服務區(qū)分表》是我國商標主管部門以《商標注冊用商品和服務國際分類表》為基礎，總結多年的類似商品或者服務劃分的實踐經驗制定并對外公布的。為穩(wěn)定商標注冊秩序、提高審理效率、統(tǒng)一審理標準，在審理案件時原則上應當參照《類似商品和服務區(qū)分表》。但是由于商品和服務項目在不斷更新、發(fā)展，市場交易的狀況也不斷變化以及商標案件的個案差異，類似商品或者服務的判定也會隨之調整。最高院作出的（2016）最高法行再71號《箭牌糖類有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會再審行政判決書》中即體現(xiàn)了類似商品或服務的個案判定原則。被異議商標“益達YiDa”指定使用的“牙膏”與引證商標一“益達”核準使用的“非醫(yī)用口香糖”是否屬于類似商品為再審審理的爭議焦點，最高院認為，“非醫(yī)用口香糖”與“牙膏”雖在產品實際功效和分銷渠道上存在某些差異，但二者在功能效果、零售模式和消費特點方面非常接近，普通公眾特別是消費者對于二者之間的差異一般難以作出清晰準確的判辨，所以綜合相關公眾的辨別能力以及實際市場效果考察，應當認定二者屬于類似商品，容易導致相關公眾對商品來源產生誤認或者認為存在特定聯(lián)系，因而屬于違反商標法第二十八條所規(guī)定不予核準注冊的情形。

其次，判斷商標標志本身是否相同或者近似，除了從商標本身的形、音、義和整體表現(xiàn)形式等方面比對外，還需以相關公眾的一般注意力為標準，同時考慮商標本身的顯著性、在先商標知名度，使其不致造成相關公眾的混淆與誤認。最高院作出的（2016）最高法行再73號《哈爾濱東祥金店有限責任公司、遼寧東祥金店珠寶有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會再審行政判決書》就體現(xiàn)了上述審查基準，最高院在再審審理過程中，從爭議商標與引證商標的字形、讀音、含義以及各要素組成后的整體結構進行對比，認定“哈東祥HaDongXiang”商標與“東祥”、“東祥DONGXIANG及圖”商標構成近似商標，核定使用服務亦構成相同或者類似，根據《商標法》第二十八條、第二十九條的相關規(guī)定，不應當予以核準注冊。但是基于哈爾濱東祥金店有限責任公司自2004年起積極宣傳和使用“哈東祥”，相關公眾均能夠將其與哈爾濱東祥金店有限責任公司公司形成對應聯(lián)系，考慮爭議商標與引證商標的共存不會造成相關公眾的混淆與誤認，故判決撤銷一審、二審判決，維持國家工商行政管理總局商標評審委員會作出的商評字[2013]第42169號《關于第6914779號“哈東祥HaDongXiang”商標爭議裁定》。而在最高法作出的（2016）最高法民申1405號《浙江大光明眼鏡有限公司與合肥市大光明眼睛有限責任公司侵害商標權糾紛申訴、申請民事裁定書》中亦再次重現(xiàn)了這一裁判觀點。浙江大光明眼鏡有限公司以合肥市大光明眼睛有限責任公司在合肥市經營四家店鋪的店面招牌標用“大光明”字樣，銷售眼睛附帶的眼睛盒、眼鏡布以及配鏡單上長期使用“大光明”“大光明眼鏡店”侵害了其已獲準注冊的“大光明”、“大光明眼鏡店”商標權為由提起再審申請，但是最高院經審理查明，“大光明”作為合肥市大光明眼睛有限責任公司的字號早于浙江大光明眼鏡有限公司商標注冊前已承繼取得，擁有在先商號權，其在相關市場已經具有一定的知名度，形成與浙江大光明眼鏡有限公司注冊商標可以區(qū)分的標識效果，考慮合肥市大光明眼睛有限責任公司的“大光明”字號附加地域標識進行不會造成相關公眾的混淆與誤認，故裁定駁回浙江大光明眼鏡有限公司的再審申請。

無論是商標的行政確權還是民事侵權案件，綜合判斷商標共存是否足以使相關公眾產生混淆和誤認是最高院審理案件的裁判觀點，體現(xiàn)了尊重歷史，公平競爭的裁判理念。

（二）合理分配舉證責任和確定侵權責任。

2013年修改前的《商標法》第五十六條規(guī)定：侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償。銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第二款規(guī)定：“人民法院在確定賠償數(shù)額時，應當考慮侵權行為的性質、時間、期間、后果，商標的聲譽，商標使用許可費的數(shù)額，商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權行為的合理開支等因素綜合確定。”第二十一條規(guī)定：“人民法院在審理侵犯注冊商標專用權糾紛案件中，依據民法通則第一百三十四條、商標法第五十三條的規(guī)定和案件具體情況，可以判決侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響等民事責任，還可以作出罰款，收繳侵權商品、偽造的商標標志和專門用于生產侵權商品的材料、工具、設備等財務的民事制裁決定。罰款數(shù)額可以參照《中華人民共和國商標法實施條例》的相關規(guī)定確定?！睂τ谏婕扒趾ι虡藱嗉m紛的民事案件，雙方當事人的關注點往往在于侵權的認定和判賠金額的確定。最高法院在（2015）民提字第36號《米其林集團總公司與李道偉、青島森麒麟輪胎有限公司等侵害商標權糾紛申請再審民事判決書》中，對于侵權責任的裁判即體現(xiàn)了合理分配舉證責任和確定侵權責任。最高院在再審審理時，雙方當事人對于李道偉未經米其林公司許可，在其經營的淘寶網站上使用了“米其林”字樣宣傳其銷售的輪胎產品，侵犯了米其林集團總公司的商標權這一認定沒有異議。但是由于米其林集團總公司并未充分舉證證明李道偉等人實施了共同侵權行為，故其要求李道偉等人共同賠償經濟損失及合理開支50萬元的訴訟請求最高院不予支持。同時，以米其林集團總公司并未充分舉證證明其商標聲譽受到實質不良影響，故對其要求李道偉等人在《中國知識產權報》上刊登啟示、公開消除影響的訴訟請求亦不予支持。最高院合理分配舉證責任和確定侵權責任，不偏不倚，遵循比例協(xié)調原則，這一裁判觀點，在（2015）民申字第1348號《趙傳彪與廣發(fā)證券股份有限公司溫州甌江路證券營業(yè)部、廣發(fā)證券股份有限公司侵害商標權糾紛申請再審民事裁定書》再次得到了體現(xiàn)，再審申請人趙傳彪對于侵權認定事實并無異議，但是以判賠金額過低為由申請再審，最高院經過再審審理認為，廣發(fā)證券股份有限公司的主要經營活動是向客戶提供專業(yè)經濟服務，與趙傳彪商標所使用的珠寶行業(yè)上的管理軟件的范圍具有相對獨立性，趙傳彪以廣發(fā)證券公司經濟業(yè)務獲利為據主張本案賠償數(shù)額并無事實依據，裁定駁回了趙傳彪的再審申請。

最高法指出，知識產權的保護范圍和強度要與特定知識產權的創(chuàng)新和貢獻程度相適應、相匹配，才能真正激勵創(chuàng)新、鼓勵創(chuàng)造，才符合比例原則的要求。

三、德和衡律師認為

商標的行政確權訴訟和民事侵權案件中，關于商標共存是否造成相關公眾混淆與誤認的判定除了參照《商標審查及審理標準》就商標的文字、讀音、含義、圖形以及由前述要素共同整體視覺效果進行對比之外，仍需綜合考慮案件的實際情況，例如，是否涉及馳名商標、老字號商號權的保護；是否擁有在先合法權利；經過大量宣傳和使用是否足以達到區(qū)分商品和服務來源的效果；主觀惡意程度以及客觀證據的證明力等等。商標的行政確權案件中，最高院會將國家工商行政管理總局商標評審委員會的決定或裁定作為裁判的重要考量，相較于法院而言，商標評審委員會長期從事商標評審活動，商標的行政確權領域經驗豐富，其作出的裁定或決定必定包含了專業(yè)判定，故在客觀事實沒有發(fā)生重大改變的情形下，最高院的判決與商標評審委員會的決定或裁定具有一致性。而商標的民事侵權案件中，最高院在確定侵權責任時通常以比例原則為基準，根據被侵權人提交的證據，客觀確定承擔停止侵權、賠償損失還是賠禮道歉的侵權責任。而關于侵權賠償數(shù)額的確定，則是法官自由裁量權的充分體現(xiàn)。在統(tǒng)計樣本中，凡是因為賠償數(shù)額較低而申請再審的案件，最高法院大都裁定駁回再審審理申請，因為全國各地的經濟發(fā)展水平不一，一審、二審法院的賠償數(shù)額通常是根據當?shù)氐慕洕郊右源_定，最高院審理法官很難準確掌握各地的經濟水平，故維持原判結果當是最接近公平的裁定。

2017年3月1日實施的《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》中明確了商標行政確權案件中相關問題的裁判標準，如《規(guī)定》第二十三條第三款規(guī)定：“在先使用人主張商標申請人在與其不相類似的商品上申請注冊其在先使用并有一定影響的商標，違反商標法第三十二條規(guī)定的，人民法院不予支持?！痹撘?guī)定有效避免商標權人濫用訴權，加重司法審判負擔，商標權人在提起商標行政確權訴訟時，需要慎之又慎。