來源于公號：中國知識產(chǎn)權(quán)研究會(huì)，微信號 cips1984gz。原標(biāo)題：論“相同或類似商品（服務(wù)）”的認(rèn)定——兼評“非誠勿擾”案。原文刊載于《知識產(chǎn)權(quán)》雜志2016年第1期。作者王遷，華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

　　近日，深圳市中級人民法院在“金某訴江蘇廣播電視總臺(tái)案”（以下簡稱“非誠勿擾”案）的二審判決中認(rèn)定，由于金某已在“交友服務(wù)、婚姻介紹所”服務(wù)上注冊了“非誠勿擾”文字商標(biāo)，江蘇省廣播電視總臺(tái)（以下簡稱江蘇電視臺(tái)）制作和播放知名電視節(jié)目《非誠勿擾》屬于在相同服務(wù)上使用相同注冊商標(biāo)，因此侵犯了金某的注冊商標(biāo)專用權(quán)，應(yīng)當(dāng)立即停止使用“非誠勿擾”欄目名稱。[1]此案在業(yè)界引發(fā)了巨大反響和熱烈討論，其涉及的核心問題——如何認(rèn)定商品或服務(wù)是否相同或類似，值得討論。

　　一、對“相同商品（服務(wù)）”的認(rèn)定應(yīng)采用客觀標(biāo)準(zhǔn)
　　“非誠勿擾”案的二審判決最令人矚目的結(jié)論，是“江蘇電視臺(tái)的《非誠勿擾》節(jié)目……提供征婚、相親、交友的服務(wù)，與（金某）……‘非誠勿擾’商標(biāo)注冊證上核定的服務(wù)項(xiàng)目‘交友、婚姻介紹’相同”。

　　在近年來發(fā)生的國內(nèi)外具有較大影響力或爭議的商標(biāo)注冊或侵權(quán)糾紛中，涉及商品或服務(wù)類別的問題幾乎都是相關(guān)商品或服務(wù)是否“類似”，而并非是否“相同”。在最高人民法院的相關(guān)司法解釋中，只存在關(guān)于認(rèn)定“商標(biāo)相同”和“商標(biāo)近似”的規(guī)定，[2]以及有關(guān)認(rèn)定“類似商品”、“類似服務(wù)”和“商品與服務(wù)類似”的規(guī)定，[3]但沒有認(rèn)定“相同商品（服務(wù)）”的規(guī)定。其中最為重要的原因，是申請商標(biāo)注冊必須以商品與服務(wù)分類表中商品與服務(wù)的具體名稱為客觀標(biāo)準(zhǔn)劃分商品與服務(wù)的類別。

　　人們在長期的經(jīng)營實(shí)踐中歸納出了商品與服務(wù)的類別，形成了國際公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)。目前，世界知識產(chǎn)權(quán)組織管理的《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》已有84個(gè)締約國，[4]由此形成的國際分類表（尼斯分類表）在國際上得到了廣泛的認(rèn)可和使用，而且該分類表定期修訂，不斷增加新的商品和服務(wù)?；谀崴狗诸惐碇朴喌摹额愃粕唐放c服務(wù)區(qū)分表》包含了1萬多種商品和服務(wù)，[5]經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)基本都可以在其中找到自己的位置。這與商標(biāo)的文字、圖形等構(gòu)成要素完全由每一名經(jīng)營者自己決定的情況是完全不同的。在申請商標(biāo)注冊時(shí)，申請人必須按規(guī)定的商品與服務(wù)分類表填報(bào)使用商標(biāo)的商品或服務(wù)類別及商品名稱，提出注冊申請。[6]即使兩類商品或服務(wù)在人們的觀念中沒有太大區(qū)別，但只要它們在分類表中不在同一類別，就非“相同商品”。例如，對多數(shù)消費(fèi)者而言，加牛奶的可可飲料（以可可為主）與加可可的牛奶飲料（以牛奶為主）差別是微乎其微的，但由于前者屬于第30類，后者屬于第29類，不屬于“相同商品”。這樣一來，申請人如果希望同時(shí)在兩類商品上獲得商標(biāo)專用權(quán)，就必須就這兩類商品提出注冊申請。

　　正是由于商品和服務(wù)屬于分類表中的哪一具體類別，以及不同經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)是否屬于同一類別具有很強(qiáng)的客觀性，最高人民法院在相關(guān)司法解釋中沒有對“相同商品（服務(wù)）”的認(rèn)定作出規(guī)定。這意味著無論在商標(biāo)注冊還是在侵權(quán)糾紛中，認(rèn)定“相同商品（服務(wù)）”采用的都是客觀標(biāo)準(zhǔn)，即以分類表作為認(rèn)定依據(jù)。

　　這一結(jié)論，可以從與認(rèn)定“類似商品（服務(wù)）”標(biāo)準(zhǔn)的比較中得到印證。顯然，認(rèn)定兩個(gè)經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)屬于相同商品或服務(wù)，比認(rèn)定屬于類似商品或服務(wù)的難度要大，這正如找兩個(gè)長相“相同”的人當(dāng)然比找兩個(gè)長相“類似”的人困難。如果依法只能認(rèn)定“類似商品（服務(wù)）”，或者連“類似商品（服務(wù)）”都不能認(rèn)定，“相同商品（服務(wù)）”就無從談起了?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)”?？疾焐唐返墓δ?、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道和消費(fèi)對象，以及考察服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式和對象，實(shí)際上是在判斷該商品和服務(wù)的實(shí)質(zhì)而非形式。在這些實(shí)質(zhì)方面都相同的情況下，不同經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)只能構(gòu)成“類似商品或服務(wù)”，而非“相同商品或服務(wù)”，這實(shí)際上是以分類表對商品與服務(wù)的劃分作為認(rèn)定“相同商標(biāo)（服務(wù)）”的依據(jù)。該司法解釋第12條還規(guī)定：法院“認(rèn)定商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識綜合判斷；《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考”，這說明判斷“類似商品（服務(wù)）”應(yīng)采用主觀標(biāo)準(zhǔn)，不同經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)即使位于分類表的不同群組之中，也可能被認(rèn)定為“類似商品或服務(wù)”。同樣，即使商品或服務(wù)位于分類表的相同群組之中，也可能被認(rèn)定為“不類似”。[7]但司法解釋對于“相同商品（服務(wù)）”的認(rèn)定并未作出類似規(guī)定，這只能說明最高人民法院認(rèn)為并無必要采用與分類表不同的認(rèn)定方法?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》也有類似的規(guī)定。[8]這充分說明最高人民法院在有關(guān)商標(biāo)確權(quán)或侵權(quán)糾紛中對“相同商品或服務(wù)”采用的是客觀標(biāo)準(zhǔn)。[9]

　　在司法實(shí)踐中，法院曾認(rèn)為以下明顯具有類似功能、用途等特征的商品并非“相同商品”：“工業(yè)用蒸汽熨斗；工業(yè)用蒸汽電熨斗；去皺機(jī)”（原告注冊在第7類）與“電熨斗”（被告注冊在第9類且為被控侵權(quán)商標(biāo)使用的商品）；[10]“縫紉機(jī)刀片、電動(dòng)剪刀”（原告注冊在第7類）與“裁布機(jī)用刀片”（被控侵權(quán)商標(biāo)使用的商品）；[11]“電熱壺”（原告注冊在第11類）與“家用飲水機(jī)”（被控侵權(quán)商標(biāo)使用的商品）。[12]由此可見，認(rèn)定“相同商品（服務(wù)）”以分類表為依據(jù)，與認(rèn)定“類似商品（服務(wù)）”采用的主觀標(biāo)準(zhǔn)并不相同。

　　二、對“相同商品（服務(wù)）”應(yīng)作嚴(yán)格解釋
　　在以客觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定“相同商品（服務(wù)）”的同時(shí)，對“相同商品（服務(wù)）”還應(yīng)作嚴(yán)格解釋。這是因?yàn)樵谇謾?quán)訴訟中，在被控侵權(quán)商標(biāo)與在先注冊商標(biāo)相同的情況下，使用被控侵權(quán)商標(biāo)的商品或服務(wù)如果又與在先注冊商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)相同（“雙重相同”），則會(huì)形成對注冊商標(biāo)更高水準(zhǔn)的保護(hù)和對被控侵權(quán)人更為不利的法律后果：一方面，被控侵權(quán)人的使用可直接被推定為容易導(dǎo)致混淆，商標(biāo)注冊人并無需承擔(dān)舉證責(zé)任；[13]另一方面，被控侵權(quán)行為還可能構(gòu)成“假冒注冊商標(biāo)罪”。[14]相反，如果使用被控侵權(quán)商標(biāo)的商品或服務(wù)僅與在先注冊商標(biāo)核定使用的商品或服務(wù)類似，即使被控侵權(quán)商標(biāo)與在先注冊商標(biāo)相同，商標(biāo)注冊人也需要證明被控侵權(quán)人的使用容易導(dǎo)致混淆，[15]同時(shí)被控侵權(quán)人也不可能承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，認(rèn)定“相同商品（服務(wù)）”需要更加慎重，標(biāo)準(zhǔn)為嚴(yán)格。

　　上述結(jié)論對于認(rèn)定“相同服務(wù)”而言更為重要。對于具有確定物理屬性的商品而言，容易用一個(gè)詞語進(jìn)行準(zhǔn)確地概括。如上面提及的“加牛奶的可可”與“加可可的牛奶”雖然對于多數(shù)消費(fèi)者而言差別不大，但“加牛奶的可可”意味著牛奶成份少于50%，“加可可的牛奶”則說明牛奶成份高于50%，因此客觀上仍然可作區(qū)分。與此形成對比的是，基于人類活動(dòng)的復(fù)雜性和多樣性，要用一個(gè)詞語準(zhǔn)確地概括一類服務(wù)著實(shí)不易。例如，在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中，第45類中的“調(diào)解”（450201）、“仲裁”（450205）與“替代性糾紛解決服務(wù)”（450214）是并列的三種服務(wù)，“知識產(chǎn)權(quán)許可”（450208）與“計(jì)算機(jī)軟件許可（法律服務(wù)）”（450212）是并列的兩種服務(wù)。難道“調(diào)解”與“仲裁”不屬于“替代性糾紛解決服務(wù)”么？難道“計(jì)算機(jī)軟件許可”不屬于“知識產(chǎn)權(quán)許可”么？由于分類表中明顯存在部分交叉、重疊的服務(wù)，在侵權(quán)訴訟中，對“相同服務(wù)”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照分類表中服務(wù)名稱所揭示的核心含義進(jìn)行，不能作出寬泛的解釋，否則不僅對于被控侵權(quán)人會(huì)導(dǎo)致過于嚴(yán)歷的法律責(zé)任，還可能架空分類表，影響其發(fā)揮對商標(biāo)注冊的指引功能。假設(shè)商標(biāo)注冊人在“知識產(chǎn)權(quán)許可”（450208）服務(wù)上進(jìn)行了商標(biāo)注冊，他人未經(jīng)許可專門為“計(jì)算機(jī)軟件許可”提供法律服務(wù)，如果認(rèn)定他人是在“相同服務(wù)”上使用相同商標(biāo)，從而可能承擔(dān)刑事責(zé)任，誰還會(huì)申請?jiān)凇坝?jì)算機(jī)軟件許可（法律服務(wù)）”（450212）上注冊商標(biāo)呢？同時(shí)，通過采用主觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定“類似服務(wù)”，足以制止那些搭便車、制造混淆的行為。

　　以在英國發(fā)生的“Avnet公司訴Isoact公司案”為例，該案原告是一家通過商品目錄和互聯(lián)網(wǎng)銷售商品的企業(yè)，其在第35類“廣告和推銷服務(wù)”上注冊了“Avnet”商標(biāo)。被告是一家網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，經(jīng)營以www.avnet.co.hk為域名的網(wǎng)站，并向客戶提供網(wǎng)頁空間，供其推銷各自的商品。原告認(rèn)為被告的服務(wù)屬于“廣告和推銷服務(wù)”，起訴其侵犯商標(biāo)權(quán)。[16]

　　應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，原、被告的業(yè)務(wù)并非不存在任何關(guān)聯(lián)。審理該案的法官將被告與為其客戶提供電話推銷服務(wù)的電話公司相類比。如果商家為進(jìn)行電話推銷而向電話公司付費(fèi)，并獲得了人們的電話號碼，當(dāng)人們接到商家打來的推銷電話時(shí)，往往會(huì)認(rèn)為電話公司參與了推銷服務(wù)。該案法官對此指出，要判斷電話公司是否提供了廣告和推銷服務(wù)，關(guān)鍵在于如何解釋“廣告和推銷服務(wù)”。在法官看來，描述服務(wù)的用語遠(yuǎn)不及描述商品的用語（如“靴子和鞋子”）精確。法官為此提出了解釋服務(wù)類別的原則：
　　本文認(rèn)為，對服務(wù)的描述必須被謹(jǐn)慎地界定，不能對其進(jìn)行寬泛的解釋以涵蓋大量種類的活動(dòng)。它們必須被限定在其自身內(nèi)容，即一個(gè)一個(gè)籠統(tǒng)用語可能具有的各種含義中最核心的部分。[17]

　　據(jù)此，該案法官認(rèn)為，被告并沒有采用廣告中介的行為模式，其行為只是為其客戶自己做廣告提供了便利，因此其服務(wù)不屬于“廣告和推銷服務(wù)”。[18]該案在判斷“相同服務(wù)”時(shí)，對服務(wù)類別所做的嚴(yán)格解釋值得借鑒。與此同時(shí)，對“相同服務(wù)”的解釋采用嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，還意味著在比較注冊商標(biāo)核定使用的服務(wù)與被控侵權(quán)人實(shí)際提供的服務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注重后者的整體性，不能將整體服務(wù)中的有機(jī)構(gòu)成部分單獨(dú)與注冊商標(biāo)核定使用的服務(wù)進(jìn)行比對。如上所述，“服務(wù)”由人的活動(dòng)構(gòu)成，人類活動(dòng)的復(fù)雜性和多樣性意味著商業(yè)現(xiàn)實(shí)中的“服務(wù)”也是“橫看成嶺側(cè)成峰”。此時(shí)如果割裂“服務(wù)”的整體性、忽略觀察角度的綜合性，僅從其中選擇一部分并僅從某一角度進(jìn)行評判，就有可能擴(kuò)大“相同服務(wù)”的范圍，從而使客觀標(biāo)準(zhǔn)演變?yōu)橹饔^標(biāo)準(zhǔn)。

　　在“彭博有限合伙公司訴上海澎博網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)信息咨詢有限公司、上海澎博財(cái)經(jīng)資訊有限公司案”（以下簡稱“彭博案”）中，原告在第41類“在線電子出版物”上注冊了“彭博資訊”商標(biāo)，被告未經(jīng)許可在其財(cái)經(jīng)網(wǎng)站的各欄目頁面、公司和產(chǎn)品介紹、聯(lián)系方式等頁面的顯著位置使用了“澎博資訊”字樣，同時(shí)其網(wǎng)站在模擬運(yùn)行手機(jī)WAP網(wǎng)提供財(cái)經(jīng)數(shù)據(jù)時(shí)也出現(xiàn)了“澎博”字樣。原告認(rèn)為被告是在相同服務(wù)上使用近似商標(biāo)，被告則認(rèn)為自己的服務(wù)屬于第36類“金融行情和金融信息”服務(wù)。[19]法院對此指出：
　　除了澎博網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)公司、澎博財(cái)經(jīng)資訊公司在所提供“快訊”、“評論”、“公告”等財(cái)經(jīng)信息報(bào)道中使用了侵權(quán)標(biāo)識外，還包括在網(wǎng)站上模擬運(yùn)行手機(jī)WAP網(wǎng)提供財(cái)經(jīng)數(shù)據(jù)中使用了侵權(quán)標(biāo)識等，涵蓋了澎博網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)公司、澎博財(cái)經(jīng)資訊公司通過網(wǎng)站所提供服務(wù)的大部分項(xiàng)目，本院難以綜合認(rèn)定為系與“提供在線電子出版物”相同的服務(wù)。[20]

　　法院之所以否認(rèn)被告的服務(wù)屬于“提供在線電子出版物”，其原因就在于被告在其網(wǎng)站中提供的資訊服務(wù)是一個(gè)整體，涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的方方面面。換言之，法院認(rèn)為不應(yīng)從被告提供的整體網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中，將涉及提供在線電子出版物的因素單獨(dú)抽離出來進(jìn)行比對。這一做法符合認(rèn)定“相同服務(wù)”的嚴(yán)格、客觀的標(biāo)準(zhǔn)。
　　需要指出的是，強(qiáng)調(diào)對“相同服務(wù)”進(jìn)行嚴(yán)格解釋，并不會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)注冊人的利益受損，因?yàn)檎J(rèn)定“類似服務(wù)”或“服務(wù)與商品類似”都采用主觀標(biāo)準(zhǔn)。在上述“彭博案”中，法院認(rèn)為：雖然被告通過其網(wǎng)站頁面提供的信息的內(nèi)容主要為財(cái)經(jīng)金融信息，但其提供服務(wù)的方式與“提供在線電子出版物”相同，相關(guān)公眾在認(rèn)識上也容易與“提供在線電子出版物”相混同，因此被告提供的服務(wù)與原告核定使用的服務(wù)構(gòu)成“類似服務(wù)”。[21]顯然，法院以客觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定二者的服務(wù)并非“相同服務(wù)”，但以主觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定二者的服務(wù)為“類似服務(wù)”，并判決被告的行為構(gòu)成對原告注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵害。

　　就“非誠勿擾”案而言，可能會(huì)有相關(guān)公眾認(rèn)為江蘇電視臺(tái)播出的《非誠勿擾》節(jié)目也屬于提供一種婚介與交友服務(wù)，但如上所述，對“相同服務(wù)”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)采用嚴(yán)格的客觀標(biāo)準(zhǔn)，而非主觀標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，對于分類表中每一類別的服務(wù)而言，在范圍上也應(yīng)根據(jù)服務(wù)名稱的核心意思進(jìn)行界定，不能作出寬泛的解釋。注冊人在先注冊的“婚姻介紹”和“交友服務(wù)”服務(wù)當(dāng)然是指以成功促成婚戀為目的的中介服務(wù)。[22]接受服務(wù)的對象限于尋求婚戀對象的男男女女和關(guān)心其婚戀狀況的親友，服務(wù)內(nèi)容和方式是“牽線搭橋”，即提供潛在婚戀對象的資料、安排互換聯(lián)系方式并安排雙方見面。[23]與此形成對比的是，《非誠勿擾》節(jié)目雖然涉及婚戀，而且確實(shí)也有參與節(jié)目的嘉賓終成眷屬，但制作和播放該節(jié)目是為了向不特定觀眾提供視聽娛樂，該項(xiàng)服務(wù)的接受者主要不是那些尋求婚戀對象的人及其親友。試想，該節(jié)目每一期中的男女嘉賓總數(shù)不過30人左右，加上其親友也不過百余人，江蘇電視臺(tái)制作和播出一期《非誠勿擾》節(jié)目不可能僅為他們服務(wù)，電視機(jī)前全國各地的觀眾才是服務(wù)的主要對象。節(jié)目的制作過程雖然也會(huì)包含“牽線搭橋”，但更重要的是節(jié)目模式的設(shè)計(jì)、主持人的評論、攝影師的拍攝、導(dǎo)播對鏡頭的選擇與安排以及后期剪輯制作，最后還要通過技術(shù)手段播出節(jié)目，而這些才是向主要服務(wù)對象——電視觀眾提供服務(wù)的主要內(nèi)容和方式。

　　特別需要強(qiáng)調(diào)的是，《非誠勿擾》節(jié)目的制作與播出是一個(gè)整體，與作為節(jié)目內(nèi)容的現(xiàn)場活動(dòng)不可分割?！胺钦\勿擾”是節(jié)目的名稱，起到的是識別節(jié)目來源的功能。因此，在判斷江蘇電視臺(tái)對節(jié)目的制作和播出屬于分類表中哪一類服務(wù)時(shí)，必須以節(jié)目本身為依據(jù)，而不是節(jié)目中涉及的某一項(xiàng)活動(dòng)。這正如電影《非誠勿擾》中有不少植入廣告，如男女主角在餐廳結(jié)賬時(shí)，出現(xiàn)了招商銀行信用卡的特寫鏡頭，但不能因此認(rèn)為電影制片者提供了《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中的“信用卡服務(wù)”（360056）或“電視廣告”（350044）、“電視商業(yè)廣告”（350044）。

　　最高人民法院的司法解釋規(guī)定：“類似服務(wù)是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)”。[24]雖然如上所述，對“類似服務(wù)”的認(rèn)定應(yīng)采用主觀標(biāo)準(zhǔn)，但服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式和對象是否相同，是認(rèn)定“類似服務(wù)”的重要考慮因素。如果這些方面都不相同，認(rèn)定“類似服務(wù)”都會(huì)較為困難，更不可能根據(jù)嚴(yán)格的客觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定“相同服務(wù)”了。因此，在制作與播出《非誠勿擾》節(jié)目與提供“婚姻介紹、交友服務(wù)”服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式和對象都有很大差異的情況下，認(rèn)定二者為“相同服務(wù)”并不恰當(dāng)。

　　三、認(rèn)定“類似商品（服務(wù)）”應(yīng)考慮在先商標(biāo)的顯著性與知名度
　　既然對“相同服務(wù)”的認(rèn)定采用嚴(yán)格的客觀標(biāo)準(zhǔn)，制作與播出《非誠勿擾》節(jié)目與提供“婚姻介紹、交友服務(wù)”服務(wù)并非“相同服務(wù)”，二者是否為“類似服務(wù)”呢？畢竟，“非誠勿擾”案是民事而非刑事案件，未經(jīng)許可在“類似服務(wù)”上使用與注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，仍然是侵權(quán)行為，也可能實(shí)現(xiàn)要求侵權(quán)人停止使用侵權(quán)商標(biāo)的法律效果。

　　如上所述，對“類似商品（服務(wù)）”的認(rèn)定采用主觀標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院在其司法解釋中，將“相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的”商品或服務(wù)規(guī)定為類似商品或服務(wù)。[25]同時(shí)還要求“以相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的一般認(rèn)識綜合判斷”商品或服務(wù)是否類似，并明確將《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》和《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的作用定位為判斷類似商品或者服務(wù)的“參考”，而不是“標(biāo)準(zhǔn)”。既然如此，在認(rèn)定“類似商品（服務(wù)）”時(shí)，就不能只考慮商品或服務(wù)自身客觀存在的特征，還必須將所有影響相關(guān)公眾認(rèn)知的因素都納入考察范圍。

　　在這方面，歐盟的司法實(shí)踐對我國有較大的借鑒價(jià)值。這是因?yàn)椤邦愃粕唐罚ǚ?wù)）”在我國《商標(biāo)法》中的地位和作用與歐盟立法類似。歐盟協(xié)調(diào)各國商標(biāo)立法的《指令》第5條第1款與我國《商標(biāo)法》第57條第（一）、（二）項(xiàng)的規(guī)定非常接近，都規(guī)定了兩類侵權(quán)行為，一是未經(jīng)許可在相同商品或服務(wù)上使用相同商標(biāo)，二是在相同商品或服務(wù)上使用近似商標(biāo)，或在類似商品上使用相同或近似的商標(biāo)，并容易導(dǎo)致混淆，也就是將“商標(biāo)相同或近似”以及“商品或服務(wù)相同或類似”作為認(rèn)定侵權(quán)的前提條件。歐盟法院（2009年之前稱為“歐共體法院”，以下統(tǒng)稱為“歐盟法院”）也強(qiáng)調(diào)：即使“即使一個(gè)商標(biāo)與另一個(gè)具有高度顯著性的商標(biāo)完全相同，仍然需要舉證證明商品或服務(wù)之間的類似。……導(dǎo)致混淆可能的前提相關(guān)的商品或服務(wù)是相同或類似的”，[26]這與我國商標(biāo)法的規(guī)定與司法實(shí)踐是一致的。

　　在著名的“佳能案”中，歐盟法院面對的是德國聯(lián)邦最高法院提交的問題：在認(rèn)定“類似商品”時(shí)，是否需要考慮在先商標(biāo)的顯著性，特別是其聲譽(yù)帶來的較強(qiáng)顯著性，這實(shí)際上就是認(rèn)定“類似商品”應(yīng)當(dāng)采用客觀標(biāo)準(zhǔn)還是主觀標(biāo)準(zhǔn)的問題，歐盟法院對此做出了肯定的回答。歐盟法院指出：“具有高度顯著性的商標(biāo)，無論這種顯著性是固有顯著性還是來源于在市場上獲得的聲譽(yù)，都享有比具有較低顯著性的商標(biāo)范圍更廣的保護(hù)”。[27]因此，在判斷商品或服務(wù)之間是否類似，以致足以導(dǎo)致混淆的可能時(shí)，必須考慮在先商標(biāo)的顯著性，特別是其聲譽(yù)。[28]在“Rossi”案中，歐盟普通法院（當(dāng)時(shí)稱為“歐共體初審法院”）在面對“手袋”與“鞋子”是否為“類似商品”的問題時(shí)也指出，雖然“手袋”與“鞋子”存在差異，但也有一些共性，如有時(shí)在同一場所銷售。因此當(dāng)在先商標(biāo)具有高度顯著性且在后商標(biāo)與之相同時(shí)，“手袋”與“鞋子”之間的差異并不足以排除混淆的可能性。[29]

　　我國在以往的司法實(shí)踐中，也十分注重將在先商標(biāo)的顯著性和知名度作為認(rèn)定“類似商品（服務(wù)）”的重要因素，[30]強(qiáng)調(diào)“判定是否構(gòu)成類似商品，還應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮引證商標(biāo)的顯著性和知名度”；[31]“當(dāng)引證商標(biāo)具有較高顯著性和知名度時(shí)，在判斷商標(biāo)近似和商品類似時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)可以適當(dāng)放寬，其所覆蓋的近似商標(biāo)和類似商品的范圍應(yīng)更為廣泛”。[32]例如，最高人民法院在判斷“服裝”與“鞋、靴”是否為“類似商品”時(shí)，在考慮了兩者具有相同的消費(fèi)對象、經(jīng)常通過同一渠道銷售，以及爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)基本形態(tài)相同等因素后指出，“根據(jù)查明的事實(shí)，引證商標(biāo)通過使用具有較高的知名度。在這種情況下，如果兩商標(biāo)在服裝和鞋類商品上共存，容易使相關(guān)公眾認(rèn)為兩商品是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系”。[33]在“‘四季花城’樓盤名稱案”中，萬科公司在第36類“不動(dòng)產(chǎn)出租”等服務(wù)上注冊了“四季花城”商標(biāo)，某房地產(chǎn)公司將其在杭州開發(fā)的樓盤命名為“四季花城”。法院認(rèn)為：“不動(dòng)產(chǎn)服務(wù)商標(biāo)的知名度也往往與不動(dòng)產(chǎn)所處的地域相關(guān)，萬科公司未舉證證明其在浙江地區(qū)有提升商標(biāo)知名度的行為，未證明其‘四季花城’服務(wù)商標(biāo)在浙江地區(qū)的知名度……（被告）對樓盤標(biāo)識和‘四季花城’樓盤名稱的使用不可能使相關(guān)公眾對樓盤及其服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆，樓盤和第36類服務(wù)不構(gòu)成‘商品與服務(wù)的類似’”。[34]

　　既然“類似商品（服務(wù)）”的認(rèn)定采用主觀標(biāo)準(zhǔn)，而且在先商標(biāo)的顯著性和知名度是重要因素，對于同一組需要判斷是否類似的商品或服務(wù)而言，在不同的案件中就有可能出現(xiàn)不同的結(jié)論。同樣道理，在原、被告互換或爭議商標(biāo)與引證商標(biāo)互換的情況下，對“類似商品（服務(wù)）”的判斷結(jié)果也可能不同。最高人民法院對此明確指出，“由于在商品類似判斷時(shí)考慮了個(gè)案情況，相關(guān)商品是否類似并非絕對和一成不變的，基于不同的案情可能得出不同的結(jié)論。因此（某）判決中認(rèn)定服裝和鞋不屬于類似商品并不意味著兩者在特定案情下必然不構(gòu)成類似”。[35]在一起涉及“醫(yī)用生物制劑、藥用化學(xué)制劑”（引證商標(biāo)）與“殺真菌劑、殺菌劑”（申請商標(biāo)）是否為類似商品的訴訟中，北京市高級人民法院也認(rèn)為：“關(guān)于商品類似的判斷是否應(yīng)當(dāng)結(jié)合商標(biāo)知名度等因素綜合考慮，本院認(rèn)為，進(jìn)行商標(biāo)法意義上相關(guān)商品是否類似的判斷，并非做相關(guān)商品物理屬性的純粹客觀比較，而主要考慮商標(biāo)能否共存，能否有效避免商品來源混淆。對在先商標(biāo)的保護(hù)應(yīng)考慮其知名度，……商品是否類似的判斷也要考慮個(gè)案情況，要適當(dāng)考慮在先商標(biāo)的知名度?！盵36]

　　此外，歐盟法院在認(rèn)同“類似商品（服務(wù)）”的司法實(shí)踐中，還注意考察商品或服務(wù)之間是否存在競爭關(guān)系或互補(bǔ)關(guān)系。[37]競爭關(guān)系當(dāng)然是指可以互相替代的關(guān)系。同時(shí)，根據(jù)歐盟法院的解釋，“互補(bǔ)商品”是指對一種商品的使用對于另一種商品的使用而言必不可少或有重要作用，因此消費(fèi)者認(rèn)為同一企業(yè)會(huì)同時(shí)生產(chǎn)兩種商品。[38]據(jù)此，“互補(bǔ)服務(wù)”自然也是指存在上述關(guān)系的服務(wù)。競爭關(guān)系或互補(bǔ)關(guān)系對于“類似商品（服務(wù)）”的認(rèn)定非常重要。進(jìn)行商標(biāo)注冊是一種進(jìn)行市場競爭的手段，其目的就是為了防止消費(fèi)者對商品或服務(wù)的來源發(fā)生混淆，從而避免因消費(fèi)者的誤認(rèn)和誤購而使自己的經(jīng)濟(jì)利益受到損害。如果不同經(jīng)營者使用相同或近似的商標(biāo)提供的商品或服務(wù)之間互不競爭，以致于一家提供的商品或服務(wù)，并不會(huì)導(dǎo)致另一家提供的商品或服務(wù)的消費(fèi)量有所降低，同時(shí)消費(fèi)者也不會(huì)因?yàn)樾刨囈患姨峁┑纳唐坊蚍?wù)的質(zhì)量，而去購買另一家提供的商品或服務(wù)，說明并不存在誤認(rèn)和誤購，也不會(huì)因此損害商標(biāo)注冊人的利益，此時(shí)無需通過認(rèn)定兩家提供了類似商品或服務(wù)，并禁止在后的經(jīng)營者注冊相同或近似的商標(biāo)或使用該商標(biāo)進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)。

　　對“非誠勿擾”案而言，由于電影《非誠勿擾》的巨大影響，特別是“非誠勿擾”本身就是片中男主角征婚時(shí)的用語，“非誠勿擾”與“婚姻介紹”和“交友服務(wù)”本身就存在一定關(guān)聯(lián)，與臆造性商標(biāo)或那些與服務(wù)內(nèi)容毫無關(guān)系的商標(biāo)相比，顯著性并不強(qiáng)，判決書也并未說明注冊在先的“非誠勿擾”商標(biāo)經(jīng)過注冊人的使用因取得了較高知名度而增強(qiáng)了該商標(biāo)區(qū)分服務(wù)來源的能力。同時(shí)，如前所述，制作與播出《非誠勿擾》節(jié)目與提供“婚姻介紹、交友服務(wù)”服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式和對象都有很大差異，二者很難說具有競爭或互補(bǔ)的關(guān)系。電視觀眾觀看《非誠勿擾》節(jié)目尋求的精神享受恐怕難以在婚戀介紹所獲得滿足，而尋找婚戀對象的男男女女也難以通過欣賞《非誠勿擾》節(jié)目找到伴侶。即使對于參與節(jié)目的嘉賓而言，他們必須在全國觀眾面前展示自己、選擇他人和被他人選擇，這種當(dāng)眾談情說愛所需要的勇氣并非每一名擇偶者都具備，況且由于每期節(jié)目人數(shù)有限，報(bào)名者還需要經(jīng)過甄選，與任何未婚者都可以步入婚戀介紹所獲得服務(wù)的情況截然不同。因此即使將《非誠勿擾》節(jié)目的服務(wù)對象局限在參與節(jié)目的嘉賓（如上文所述，嘉賓僅是服務(wù)對象中的極少數(shù)，并不是主要的服務(wù)對象），制作和播出《非誠勿擾》節(jié)目與提供“婚姻介紹、交友服務(wù)”服務(wù)的競爭性和互補(bǔ)性也是極弱的。在這種情況下，認(rèn)定二者為“類似服務(wù)”的結(jié)論也難成立。

　　綜上所述，根據(jù)認(rèn)定“相同服務(wù)”的客觀且嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，江蘇電視臺(tái)制作和播出《非誠勿擾》節(jié)目與“婚姻介紹、交友服務(wù)”并不是“相同服務(wù)”，因此“非誠勿擾”案二審判決結(jié)果值得商榷。同時(shí)，在考慮在先注冊商標(biāo)的顯著性與知名度的情況下，兩者也不是“類似服務(wù)”，認(rèn)定江蘇電視臺(tái)的行為構(gòu)成侵權(quán)缺乏充分的依據(jù)。
 
　　基金項(xiàng)目：本文系作者主持的國家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)重大立法問題研究”（14ZDC020）的研究成果。
注：
　　[1]廣東省深圳市中級人民法院民事判決書（2015）深中法知民終字第927號。
　　[2]《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條第1款、第2款和第10條；《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第14、16條。
　　[3]《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條第1、2、3款和第12條；《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第15條。
　　[4]我國于1994年加入，See http://www./export/sites/www/treaties/en/documents/pdf/nice.pdf.
　　[5]參見國家工商總局：《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)分類說明》, http://sbj./sbsq/spfl/.
　　[6]《商標(biāo)法》第22條。
　　[7]例如，法院曾認(rèn)為，“電力供應(yīng)服務(wù)，即為他人進(jìn)行電力的傳輸和配送以及蒸汽的輸送”與“汽車運(yùn)輸、貯藏、液化氣站、運(yùn)輸”服務(wù)雖然均位于《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的同一群組中，但兩者的服務(wù)項(xiàng)目存在較為明顯的區(qū)別，相關(guān)公眾能夠?qū)Χ叻?wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象進(jìn)行區(qū)分，故上述服務(wù)不屬于相同或者類似服務(wù)，參見北京市第一中級人民民事法院判決書（2010）一中知行初字第2782號；北京市高級人民法院民事判決書（2011）高行終字第115號。
　　[8]《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第14、15條。
　　[9]《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第14條規(guī)定：“人民法院在審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中判斷商品類似和商標(biāo)近似，可以參照《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定”。
　　[10]參見廣東省高級人民法院民事判決書（2008）粵高法民三終字第406號。
　　[11]參見福州市中級人民法院民事判決書（2009）榕民初字第207號。
　　[12]參見廣州市天河區(qū)人民法院民事判決書（2012）穗天法知民初字第34號。
　　[13]本文并不認(rèn)為在“雙重相同”的情況下，即使事實(shí)上并不存在混淆的可能性，被控侵權(quán)人的行為也構(gòu)成侵權(quán)。此時(shí)只是推定存在混淆的可能性而已。由于此點(diǎn)與本文的主要論點(diǎn)關(guān)聯(lián)性不大，此處不再贅述，相關(guān)理由請參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2014年版，第473-475頁。
　　[14]《刑法》第213條規(guī)定：未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。
　　[15]《商標(biāo)法》第57條規(guī)定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：……（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。
　　[16]Avnet Incorporated v Isoact Ltd, [1998] FSR 16, 16.
　　[17]Avnet Incorporated v Isoact Ltd, [1998] FSR 16, 19.
　　[18]同注釋[17]。
　　[19]上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書（2005）浦民三（知）初字第97號。
　　[20]上海市第一中級人民法院民事判決書（2007）滬一中民五（知）終字第2號。
　　[21]同注釋[20]。
　　[22]需要說明的是，“交友服務(wù)”（450005）譯自國際分類表中的“dating services”，根據(jù)英文原義，此處的“交友”不是泛指結(jié)交普通朋友，而是以談情說愛為目的“約會(huì)”。
　　[23]參見國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局、國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)發(fā)布的《婚姻介紹服務(wù)國家標(biāo)準(zhǔn)》（GB/T 23861-2009）。
　　[24]《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款。
　　[25]《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條第1、2款。
　　[26]Canon Kabushiki Kaisha v. Metro-Goldwyn-Mayer Inc. (Formerly Pathe Communications Corporation), Case C-39/97, para.22.
　　[27]同注釋[26]，para.18.
　　[28]同注釋[26]，para.24.
　　[29]Sergio Rossi SpA v OHIM, Case T-169/03, para.68.
　　[30]北京市第一中級人民法院行政判決書（2010）一中知行初字第1764號；北京市第一中級人民法院行政判決書（2010）一中知行初字第3198號。
　　[31]北京市第一中級人民法院行政判決書（2009）一中知行初字第2593號。
　　[32]北京市高級人民法院行政判決書（2013）高行終字第1441號。
　　[33]最高人民法院駁回再審申請通知書（2011）知行字第36號。
　　[34]浙江省高級人民法院民事判決書（2005）浙民三終字第66號。
　　[35]最高人民法院駁回再審申請通知書（2011）知行字第36號。
　　[36]北京市高級人民法院行政判決書（2012）高行終字第961號。
　　[37]Canon Kabushiki Kaisha v. Metro-Goldwyn-Mayer Inc. (Formerly Pathe Communications Corporation), Case C-39/97, para.23.
　　[38]Sergio Rossi SpA v OHIM, Case T-169/03, para.60.