二、關(guān)于對幾種特殊情形下勞動關(guān)系的認定問題

　　【問題⒊】勞動者超過法定退休年齡，仍然在用人單位工作，是否可以認定勞動者與用人單位之間存在勞動關(guān)系？

【解析】

一、法定退休年齡的意義

目前，對勞動者退休年齡的規(guī)定，是現(xiàn)行有效的《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》（國發(fā)[1978]104號），該暫行辦法中規(guī)定的關(guān)于退休的概念、條件及待遇分別為：

（一）退休的概念

退休是為妥善安置老年工人和因工、因病喪失勞動能力工人的生活，使他們愉快度過晚年的一項社會保險制度。

（二）退休的條件

符合下列條件之一的，應(yīng)當退休：

　　⒈男年滿60周歲，女年滿50周歲，連續(xù)工齡滿10年的。（這是正常情況下的退休條件）

　　⒉從事井下、高空、高溫、特別繁重體力勞動或者其他有害身體健康的工作，男年滿55周歲、女年滿45周歲，連續(xù)工齡滿10年的。（這是從事特殊工種人員的退休條件）

　　⒊男年滿50周歲，女年滿45周歲，連續(xù)工齡滿10年，由醫(yī)院證明，并經(jīng)勞動鑒定委員會確認，完全喪失勞動能力的。（這是病退的條件）

　　4.因工致殘，由醫(yī)院證明，并經(jīng)勞動鑒定委員會確定，完全喪失勞動能力的。（這是工傷職工的退休條件）

（三）退休后的待遇

工人退休以后，每月按標準發(fā)給退休費，直至去世為止。

由此可知，設(shè)立退休制度的目的是為了保障老年勞動者或者喪失勞動能力勞動者的生活，是對勞動者生存權(quán)利的保護，并不是對勞動者權(quán)利的限制，體現(xiàn)了社會主義制度的優(yōu)越性。勞動者達到法定退休年齡是應(yīng)當退休的條件之一，但并非是應(yīng)當退休的充分條件或者是必要條件，只是在某些情形下，勞動者達到法定退休年齡才是辦理退休手續(xù)的必要但非充分條件。因此，勞動者達到法定退休年齡，并不意味著勞動者主體資格的喪失，法定退休年齡也不是推定勞動行為能力完全喪失的年齡。

而基本養(yǎng)老保險或退休金等退休待遇，只有勞動者在符合退休條件、依法辦理退休手續(xù)的前提下才能享受。一般來講，享受基本養(yǎng)老保險待遇的基本上已經(jīng)達到了法定退休年齡，但是，達到法定退休年齡的不一定能夠符合退休條件，享受基本養(yǎng)老保險待遇。

二、法定退休年齡對勞動關(guān)系的影響

《勞動合同法》于2008年1月1日起施行，《勞動合同法》并未將勞動者達到法定退休年齡作為勞動合同終止的條件，而是將勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇作為能夠滿足勞動合同終止條件的情形之一。雖然《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定勞動者達到法定退休年齡，勞動合同終止。但是，勞動者達到法定退休年齡后，勞動合同并不能自行終止。如果勞動者達到法定退休年齡后繼續(xù)在原用人單位工作，雙方既沒有辦理勞動合同終止手續(xù)，勞動者也沒有辦理退休手續(xù)、享受基本養(yǎng)老保險待遇，并且未辦理勞動合同終止手續(xù)及退休手續(xù)是用人單位的原因造成，用人單位與勞動者之間仍有保持勞動關(guān)系的合意，雙方間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系仍然符合勞動關(guān)系的法律特征的，可以認定雙方之存在勞動關(guān)系。這種情況下，如果用人單位主張未辦理勞動合同終止手續(xù)或退休手續(xù)是勞動者的原因造成的，則由用人單位對此承擔舉證責任。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當按勞務(wù)關(guān)系處理。《山東省勞動合同條例》第六十一條規(guī)定，用人單位招用已享受基本養(yǎng)老保險待遇人員或者達到法定退休年齡人員的，應(yīng)當與被招用人員訂立書面勞務(wù)協(xié)議，明確雙方的權(quán)利義務(wù)。山東省高級人民法院、山東省勞動爭議仲裁委員會、山東省人事爭議仲裁委員會聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于適用〈勞動爭議調(diào)解仲裁法〉和〈勞動合同法〉若干問題的意見》第十五條規(guī)定，用工單位招用已超過法定退休年齡或者已享受退休待遇的人員而發(fā)生的爭議，不屬于勞動爭議。根據(jù)上述規(guī)定，在目前沒有其他明確規(guī)定的情況下，對用人單位招用的、已達到法定退休年齡的人員，不宜認定雙方間存在勞動關(guān)系。

　　【問題⒋】在建筑施工活動中，有用工主體資格的建筑施工企業(yè)將承包的工程轉(zhuǎn)包或者分包給沒有用工主體資格的組織或者自然人，對該組織或者自然人招用的勞動者，能否認定與有用工主體資格的建筑施工企業(yè)之間存在勞動關(guān)系？

【解析】

我們先來看一個在2016年8月11日《人民法院報》上公布的案例：

裁判要旨：建筑工程勞動關(guān)系中，在具備用工主體資格的承包單位將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人的情況下，承包單位不承擔除工傷保險責任以外的其他責任，亦不可將其認定為勞動關(guān)系。

案情：自然人卓某在某建筑公司承建的工程項目中從事保安工作，每晚巡邏兩小時左右，卓某的月工資為1400元，由某建筑公司通過銀行付給卓某，一直到卓某辭職。其間，某建筑公司與自然人張某簽訂了《工程施工承包協(xié)議書》，涉案工程項目發(fā)包給張某承建。協(xié)議書約定，由某建筑公司按照張某報送的工資單對其項目部的員工發(fā)放工資，所需款項從建設(shè)單位支付的工程款中扣除。卓某認為其與某建筑公司之間形成了勞動關(guān)系，雙方對社會保險費及其他事項未能達成一致意見，卓某申請勞動仲裁，仲裁委對卓某的仲裁申請不予受理。卓某不服，向法院起訴。

裁判：法院認為，卓某不能舉證證明某建筑公司為招工單位，僅能證明其工資由某建筑公司發(fā)放。某建筑公司能夠證實其支付工資的行為系為減少農(nóng)民工追索勞動報酬糾紛現(xiàn)象的發(fā)生，不能證實卓某系某建筑公司的員工。建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。遂判決：駁回卓某的訴訟請求。判決后，卓某提起上訴后又申請撤回了上訴。

評析：本案爭議的焦點包括某建筑公司與卓某之間是否存在勞動關(guān)系，勞動關(guān)系與用工關(guān)系及勞務(wù)關(guān)系應(yīng)當如何認定等問題。

一、用工關(guān)系與勞動關(guān)系的界定

根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)［2005］12號）（以下簡稱《通知》）第一條規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

由此可以看出，勞動關(guān)系成立的必要條件包括“主體合法性”、“管理從屬性”、“工資支付性”、“勞動包容性”，這幾個條件整體統(tǒng)一，缺一不可。

《通知》第四條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。之所以這樣規(guī)定，是為了防止非法發(fā)包、承包、轉(zhuǎn)包、分包等行為的發(fā)生。按照人社部《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發(fā)〔2013〕34號）第七條“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應(yīng)承擔的工傷保險責任”之規(guī)定，只是由具備用工主體資格的單位承擔工傷保險責任，即工傷待遇賠償責任，實際上是對《通知》第四條的修正。因此，對《通知》第四條，不宜做擴大化解釋。所以，用工關(guān)系不等同于勞動關(guān)系。勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系中均存在用工。本案中，某建筑公司系建筑施工企業(yè)，其將承建的工程項目發(fā)包給不具有用工主體資格的自然人張某，卓某與張某之間形成了用工關(guān)系，不能等同于勞動關(guān)系，卓某也并未成為某建筑公司的員工。

二、勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的主要區(qū)別

（一）兩者產(chǎn)生的依據(jù)不同。勞動關(guān)系是基于用人單位與勞動者之間生產(chǎn)要素的結(jié)合而產(chǎn)生的關(guān)系；勞務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的依據(jù)是雙方的約定。如果雙方不存在協(xié)商訂立契約的意思表示，沒有書面協(xié)議，也不存在口頭約定，而是根據(jù)章程的規(guī)定而產(chǎn)生的一種用人單位和勞動者之間的具有整分合一性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一般應(yīng)當認為是勞動關(guān)系而不是勞務(wù)關(guān)系。

（二）雙方當事人的關(guān)系不同。勞動關(guān)系中的勞動者必須成為用人單位中的成員，遵守用人單位的規(guī)章制度，雙方之間存在領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的隸屬關(guān)系，反映的是一種持續(xù)性的生產(chǎn)要素結(jié)合關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系中的勞務(wù)提供者不是用人單位的成員，不受用人單位規(guī)章制度約束，雙方之間不存在領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的隸屬關(guān)系，反映的是一次性的商品交換關(guān)系。

（三）勞動支配權(quán)、勞動風險責任不同。勞動關(guān)系中，用人單位組織勞動，享有勞動支配權(quán)，承擔勞動風險責任，勞動者與用人單位之間存在繳納社會保險費等附隨義務(wù)。勞務(wù)關(guān)系中，勞務(wù)提供者自行安排勞動，一般不存在附隨義務(wù)，勞動者自己承擔勞動風險責任。

以上是《人民法院法院報》公布的案例內(nèi)容。

《人民法院法院報》公布的案例具有一定的指導(dǎo)作用，今后，可以按照該案例確定的規(guī)則來處理此類案件。也就是，在建設(shè)工程施工活動中，對不具備用工主體資格的實際施工人招用的勞動者，不認定與有用工主體資格的承包人、非法轉(zhuǎn)包人或違法分包人等建筑施工企業(yè)之間存在勞動關(guān)系。

需要注意的問題是：在建筑施工活動中，通常涉及施工企業(yè)、包工頭及農(nóng)民工三方主體，其中包含的法律關(guān)系有兩種，即施工企業(yè)與包工頭之間的承攬合同關(guān)系，和包工頭與農(nóng)民工之間的雇傭合同關(guān)系，只有在這兩種法律關(guān)系能夠充分認定的情況下，才可以不認定施工企業(yè)與農(nóng)民工之間存在勞動關(guān)系。如果包工頭與施工企業(yè)之間的關(guān)系非常緊密，相對固定，包工頭在招用人員、用工管理及施工過程中完全是以施工企業(yè)的名義進行的，甚至有的施工企業(yè)沒有任何施工勞務(wù)人員，并參與了包工頭對招用人員的管理。這種情況下，是可以認定農(nóng)民工與施工企業(yè)之間存在勞動關(guān)系的。

　　【問題⒌】村委會、居委會等組織與其工作人員之間發(fā)生爭議是否屬于勞動爭議？

【解析】

根據(jù)《勞動合同法》第二條的規(guī)定，受《勞動合同法》調(diào)整的用人單位主要包括我國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織，以及國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體。

依照《城市居民委員會組織法》的相關(guān)規(guī)定，居委會是居民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，居委會的成員是由本居住地區(qū)全體有選舉權(quán)的居民或者由每戶派代表選舉產(chǎn)生。居委會的工作經(jīng)費和來源，居委會成員生活補貼費的范圍、標準和來源，由不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)的人民政府或者上級人民政府規(guī)定并撥付。

村委會與居委會的性質(zhì)相似。依照《村民委員會組織法》的相關(guān)規(guī)定，村委會是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，村委會成員由民主選舉產(chǎn)生，對不脫離生產(chǎn)的村委會成員，可以給予適當補貼。

因此，村委會、居委會不屬于《勞動合同法》規(guī)定的社會團體，也不屬于《勞動合同法》規(guī)定的相關(guān)組織，不在《勞動合同法》規(guī)定的用人單位范疇之內(nèi)，與其成員之間、所聘用的工勤人員之間均不存在勞動關(guān)系，其間所發(fā)生的爭議均不屬于勞動爭議。

業(yè)主委員會與村委會、居委會的性質(zhì)相似，與其成員之間、所聘用的工勤人員之間也不存在勞動關(guān)系。