日前有同事遇到一民事案件，原告是一位57歲的農(nóng)村婦女，在一家公司做保潔。做了三個(gè)月，沒有簽訂勞動(dòng)合同，也沒有入工傷保險(xiǎn)。某日早晨上班途中遭遇交通事故，致殘，無責(zé)。原告申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)以不屬于受理范圍為由駁回申請(qǐng)。于是訴至法院，請(qǐng)求確認(rèn)與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系。

1、勞動(dòng)關(guān)系vs.勞務(wù)關(guān)系

勞動(dòng)關(guān)系適用勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法、勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法等一系列勞動(dòng)法律規(guī)范。

勞務(wù)關(guān)系適用民法通則、合同法等一般民事法律規(guī)范調(diào)整。

重要的是，實(shí)踐中，確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系是申請(qǐng)工傷保險(xiǎn)待遇的前提條件。

2、已退休人員受聘于用人單位后法律關(guān)系的性質(zhì)

對(duì)于“已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員”，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》（三）第七條有如下規(guī)定：

• 用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。

對(duì)于“已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡但并未依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員”，現(xiàn)行法律未做規(guī)定。司法實(shí)踐中存在如下分歧：

（1）《廣東省高級(jí)人民法院、廣東省勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)關(guān)于適用<勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法>、<勞動(dòng)合同法>若干問題的指導(dǎo)意見》（粵高法發(fā)[2008]13號(hào)）第十七條：

• 用人單位招用已達(dá)法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關(guān)系可按勞動(dòng)關(guān)系處理。

（2）《廣東省高級(jí)人民法院、廣東省勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭議案件若干問題的座談會(huì)紀(jì)要》（2012年6月21日）二（11）：

• 用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的勞動(dòng)者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。

（3）《確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的一般方法與原則》（江蘇高院王芬）

• 對(duì)于雖然達(dá)到退休年齡，但還沒有享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動(dòng)者來說，如果雙方選擇繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的話，因?yàn)檫@種情形下勞動(dòng)者與其他普通的勞動(dòng)者一樣，并沒有更多的社會(huì)保障，所以仍然應(yīng)當(dāng)賦予他們勞動(dòng)法上的保護(hù)，法律在這種情形下的選擇就是，此時(shí)雙方的用工關(guān)系仍然是勞動(dòng)關(guān)系，仍然要適用最低工資、工作時(shí)間、休息休假、社會(huì)保險(xiǎn)、工傷標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)纫幌盗袆趧?dòng)基準(zhǔn)和勞動(dòng)保障的規(guī)定。

3.農(nóng)民工有沒有“退休年齡”？

我們通常所說的“法定退休年齡”源于以下兩個(gè)法律文件：

（1） 國務(wù)院關(guān)于安置老弱病殘干部的暫行辦法（第五屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二次會(huì)議批準(zhǔn)）

• 第四條 黨政機(jī)關(guān)、群眾團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位的干部，符合下列條件之一的，都可以退休：

  （一）男年滿六十周歲，女年滿五十五周歲，參加革命工作年限滿十年的。

（2） 國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法 （國發(fā)〔1978〕104號(hào)）

• 第一條 全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體的工人，符合下列條件之一的，應(yīng)該退休：

  （一）男年滿六十周歲，女年滿五十周歲，連續(xù)工齡滿十年的。

仔細(xì)看，上面兩個(gè)文件的適用對(duì)象一個(gè)是“黨政機(jī)關(guān)、群眾團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位的干部”，另一個(gè)是“全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體的工人”，并不包括沒有用人單位的人員——農(nóng)民工。

另一個(gè)與“法定退休年齡”相關(guān)的法律是《社會(huì)保險(xiǎn)法》，該法有如下規(guī)定：

• 第十六條　參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的個(gè)人，達(dá)到法定退休年齡時(shí)累計(jì)繳費(fèi)滿十五年的，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金。

綜上，沒有參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的農(nóng)民工，沒有所謂的“法定退休年齡”。

4.超過所謂“法定退休年齡”的農(nóng)民工是勞動(dòng)法保護(hù)的主體嗎？

《勞動(dòng)法》對(duì)于勞動(dòng)者有如下禁止性規(guī)定：

• 第十五條 禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。

該規(guī)定對(duì)于勞動(dòng)者的年齡要求只有下限（十六周歲），沒有上限，即，只要是年滿十六周歲的勞動(dòng)者，無論是否達(dá)到退休年齡，均為勞動(dòng)法所保護(hù)的主體。

5.確定“勞動(dòng)關(guān)系”需要達(dá)到什么條件？

（1）用人單位具備用工主體資格

具備用工資格的主體一般包括：

• 工商局依法注冊的公司、企業(yè)和個(gè)體工商戶；

• 依照我國相關(guān)法律成立的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、基金會(huì)等合伙組織；

• 國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體。

（2）勞動(dòng)者具備主體資格

與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者必須是《勞動(dòng)法》保護(hù)的對(duì)象，即不能是“未滿十六周歲的未成年人（文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關(guān)規(guī)定，履行審批手續(xù)，并保障其接受義務(wù)教育的權(quán)利）?！?/span>

（3）勞動(dòng)事實(shí)

勞動(dòng)者與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系需要有勞動(dòng)事實(shí)?！秳趧?dòng)合同法》基于勞動(dòng)事實(shí)規(guī)定了勞動(dòng)關(guān)系的起算時(shí)間：

• 第七條 用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。

• 第十條 用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。

6. 未訂立勞動(dòng)合同的勞動(dòng)關(guān)系之確認(rèn)

對(duì)于雙方未訂立勞動(dòng)合同的情況，“勞社部發(fā)〔2005〕12號(hào)”文件有如下規(guī)定：

• 用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。

  (一)用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

  (二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；

  (三)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

結(jié)論：

超過“法定退休年齡”的農(nóng)民工屬于勞動(dòng)法保護(hù)的對(duì)象，在其“未依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的”的情況下，與用人單位之間是名副其實(shí)的勞動(dòng)關(guān)系。