文/王官 靖霖律師事務(wù)所

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如何做到“有效辯護(hù)”？不僅因人因案而已，而且同一律師同一案件在不同訴訟程序中的辯護(hù)方法和策略也各不相同。在審判程序中，有效辯護(hù)的關(guān)鍵在于說服裁判者，辯護(hù)意見被裁判者采納進(jìn)而成為判決的理由，當(dāng)事人的權(quán)益就能得到法律最大化保護(hù)。依目前的訴訟制度，一般而言，裁判者主要是審理案件并對(duì)案件做出裁判的審判人員，包括合議庭成員，特別是主審法官、審判長(zhǎng)。如果辯護(hù)的是疑難案件，那么對(duì)審判結(jié)果有影響或決定權(quán)的審判主體還會(huì)包括審判長(zhǎng)聯(lián)席會(huì)議、庭長(zhǎng)、分管副院長(zhǎng)、院長(zhǎng)乃至全體審委會(huì)成員等。如何說服裁判者做到有效辯護(hù)，已成為衡量刑辯律師工作質(zhì)量和業(yè)績(jī)的硬指標(biāo)。

作為一名前刑事法官、現(xiàn)刑辯律師，本人結(jié)合自己的刑事司法和辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，談幾點(diǎn)粗淺看法。

一、苦練內(nèi)功，打好基礎(chǔ)

法官認(rèn)同的是那些專業(yè)、敬業(yè)、品格好、善溝通的律師，相應(yīng)的對(duì)他們的辯護(hù)意見也會(huì)格外重視。因此，刑辯律師特別是青年律師一定要勤加修煉，只有把內(nèi)功練上去了，才可能找準(zhǔn)辯點(diǎn)并針對(duì)辯點(diǎn)提出有力的辯護(hù)理由，進(jìn)而才能得到法官的由衷認(rèn)可。

能夠獲得法學(xué)學(xué)歷學(xué)位或者通過司法資格考試，說明已經(jīng)具備了系統(tǒng)的法學(xué)理論知識(shí)。在針對(duì)具體案件開始時(shí)，刑辯律師要在這些理論知識(shí)指引下，發(fā)現(xiàn)那些有利于辯護(hù)的法源并有效適用于所辦案件之中。這些法源既包括各類正式法源，如有效的法律規(guī)范、司法解釋，也包括各種非正式法源，如上級(jí)法院的指導(dǎo)意見、學(xué)術(shù)觀點(diǎn)、指導(dǎo)案例、類似案件的生效裁判文書（特別是本地區(qū)上級(jí)法院的裁判文書）等材料。在辦案過程中把這些發(fā)現(xiàn)的資料認(rèn)真整理以形成邏輯完整、體系完備的辯護(hù)資源，不但對(duì)當(dāng)下案件有用，而且將來辦理類似案件也避免了重復(fù)勞動(dòng)。

例如，在曹某某被控?fù)尳侔钢?，我們?cè)陂喚淼耐瑫r(shí)，檢索到了大量相關(guān)的司法解釋、刑法學(xué)說和與本案類似的判決書，提出了被告人行為不構(gòu)成搶劫罪、僅屬尋釁滋事的意見，經(jīng)多番溝通和兩次開庭，辯護(hù)意見最終被法院采納，一審判決曹某某犯尋釁滋事罪，羈押時(shí)間折抵所判刑期后被告人已經(jīng)刑滿，審判程序結(jié)束，就獲得釋放。該案的有效辯護(hù)，就得益于事先在理論和規(guī)范上對(duì)容易混淆的強(qiáng)拿硬要式尋釁滋事行為與暴力劫取財(cái)物的搶劫行為的區(qū)別做了扎實(shí)準(zhǔn)備，并且結(jié)合本案證據(jù)和事實(shí)條分縷析，最終以較強(qiáng)的邏輯性說服了裁判者。

二、求同存異，逐步同化

法官最先看到的是起訴書和案卷，不可避免地會(huì)形成先入之見，也難免先入為主地傾向于認(rèn)同控方意見。要打破這種“一見鐘情”，就需要辯護(hù)律師通過各種途徑，用自己的辯護(hù)同化裁判者，促使其換位思考或者居中全面判斷。

社會(huì)心理學(xué)家凱爾曼認(rèn)為人的態(tài)度形成和改變有三個(gè)階段：A.自愿模仿或者被動(dòng)服從；B.同化：人們自愿接受他人的觀念或新的信息，采取與他人相同的態(tài)度和行為，但新的態(tài)度和行為尚未與原有態(tài)度行為體系化融合；C.內(nèi)化：將新的觀念和信息完全納入自己的價(jià)值和認(rèn)知體系進(jìn)而形成新的態(tài)度。

顯然，律師不具有強(qiáng)制法官采納辯護(hù)意見的權(quán)力，也不太可能擁有令法官著迷因而唯其馬首是瞻的個(gè)人魅力。能夠說服法官的，唯有理性思辯所擁有的邏輯力量。而認(rèn)知心理學(xué)認(rèn)為，打消成見比形成成見更加困難。比如，條件反射心理實(shí)驗(yàn)表明，對(duì)高級(jí)動(dòng)物來說，較少次數(shù)的重復(fù)即可形成條件反射，而要改變它，卻需要十倍百倍的努力。這正是某些國(guó)家為了確保法官中立而實(shí)行起訴一本狀主義的心理學(xué)原因。

在我國(guó)，起訴書與案卷材料是同時(shí)送達(dá)法院的。為防止先入之見，律師應(yīng)盡早閱卷并會(huì)見當(dāng)事人，盡快向法官提出非法證據(jù)排除、通知證人出庭作證、調(diào)取新證據(jù)或改變強(qiáng)制措施等申請(qǐng)，以讓法官知道這個(gè)案件并非如檢察指控的那般清楚、簡(jiǎn)單。通過與法官在程序中的溝通，發(fā)現(xiàn)辯審觀點(diǎn)的異同，接著分析為何會(huì)出現(xiàn)差異，并重點(diǎn)展開充分論證，不斷增強(qiáng)辯護(hù)意見的說服力。辯護(hù)人要讓辯護(hù)意見給法官留下深刻印象進(jìn)而在作出判決之前不得不考慮辯護(hù)意見的合理性，至于在辯護(hù)過程中追求首因效應(yīng)、一炮打響，還是追求近因效應(yīng)、長(zhǎng)期作戰(zhàn)，這要視案情是簡(jiǎn)單還是疑難而區(qū)別對(duì)待。

例如，在梁某某被控詐騙案中，控辯雙方對(duì)定性均無太大分歧，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于詐騙數(shù)額。法官閱卷后堅(jiān)定地認(rèn)為詐騙數(shù)額是70萬元，被告人在公安立案前還給被害人的款項(xiàng)，只能認(rèn)定為退贓款，因此法定刑在十年以上，退贓只能作為酌定從輕量刑情節(jié)，且堅(jiān)持認(rèn)為本地區(qū)法院包括其本人以前都是這么認(rèn)定詐騙數(shù)額的，不會(huì)因?yàn)閭€(gè)案推翻原來的判決。為此，辯護(hù)人有針對(duì)性的找尋了最高院對(duì)此類情形的答復(fù)意見和省高院的類似判決，經(jīng)多次耐心溝通終于成功說服該法官，最終判決書將數(shù)額降到28萬元，被告人被判處有期徒刑四年。

三、不懼挫折，全程辯護(hù)

有些律師認(rèn)為有的法官思維僵化又固執(zhí)己見，根本聽不進(jìn)律師的意見，幾次碰壁甚至發(fā)生沖突后，便心灰意冷、極度失望，覺得工作做再多也是徒勞的，干脆讓一審辯護(hù)工作“走過場(chǎng)”，等二審時(shí)再全力以赴以爭(zhēng)取改判。

這種知難而退的做法，是需要反思的。由于目前的訴訟機(jī)制事實(shí)上普遍存在強(qiáng)大的司法慣性且改判率普遍偏低，所以，一旦一審結(jié)果不利，二審改判的難度會(huì)很大。

在某中院刑庭擔(dān)任審判員時(shí)，我曾經(jīng)做過統(tǒng)計(jì)，三年中刑庭二審發(fā)改率（發(fā)回重審、改判）還不到10%。這還只是針對(duì)上訴案件而言，而本地區(qū)上訴率一般在10%左右。如果以全部案件為基數(shù)，發(fā)改率不到1%。即便案件發(fā)回重審，很多案件也未必改判。因此，指望二審能改判，難度可想而知。

因此，刑辯律師接手案件后，要在每個(gè)程序中都充分發(fā)揮辯護(hù)職能，不能程序性敷衍了事。比如，對(duì)預(yù)期的辯護(hù)效果來說，是否逮捕是刑事訴訟轉(zhuǎn)向的重要標(biāo)志。有的當(dāng)事人甚至辯護(hù)人就認(rèn)為既然都捕了，再努力也沒用了，進(jìn)而有所懈怠，其實(shí)，逮捕未必等于實(shí)刑，當(dāng)事人被捕后還有很多辯護(hù)工作可以開展。例如，律師可以會(huì)見在押當(dāng)事人進(jìn)行法律輔導(dǎo)，可以申請(qǐng)羈押必要性審查，可以與辦案機(jī)關(guān)溝通以降低指控或認(rèn)定對(duì)當(dāng)事人有利的情節(jié)，申請(qǐng)調(diào)取新的證據(jù)等。特別是捕后的案件，還存在著變更強(qiáng)制措施的可能性。無論如何，不要輕易放棄說服裁判者的機(jī)會(huì)，力爭(zhēng)盡早獲得有效辯護(hù)的結(jié)果，不讓辯護(hù)走過場(chǎng)。

如前所述，律師與法官對(duì)同一案件有不同意見是非常正常的，但作為法律人，都接受過相同的法學(xué)教育，各自都希望案件不要出差錯(cuò)，可以說訴訟目標(biāo)有不少重合之處。法官不是站在律師的敵對(duì)面，而是坐在控辯雙方之間兼聽雙方意見。鑒于此，無論如何，都要端正心態(tài)，工作更加富有針對(duì)性。

四、依法溝通，充分表達(dá)

很多時(shí)候，庭審時(shí)辯護(hù)人發(fā)表了辯護(hù)意見，但法官并沒有認(rèn)真傾聽，甚至?xí)娴霓q護(hù)意見遞交了以后法官也不一定會(huì)認(rèn)真去看，有時(shí)候粗略看了后也不一定能完全理解辯護(hù)人的意圖和想要表達(dá)的觀點(diǎn)。負(fù)責(zé)的法官會(huì)主動(dòng)過來找律師核實(shí)辯護(hù)意見，但不是所有的法官會(huì)這樣，故律師要重視主動(dòng)與法官的溝通工作。

溝通當(dāng)然要合乎法律程序，遵守律師和法官交往的職業(yè)倫理。可以電話溝通，可以遞交書面意見，也可以到法院與法官當(dāng)面溝通。溝通的目的是為了將辯護(hù)人的辯護(hù)意見充分、全面、及時(shí)地傳遞給法官，讓法官認(rèn)識(shí)到起訴指控存在的問題。有些案件如果有了補(bǔ)充意見，就更要重視與法官的溝通，而不是將辯護(hù)意見一交就完事。

要讓法官重視案件，及時(shí)發(fā)現(xiàn)案件存在的問題，首先律師自身要重視案件，重視與法官的溝通工作，否則辯護(hù)工作將半途而廢。另外溝通時(shí)，切不可長(zhǎng)篇大論，尤其是開完庭后，律師已經(jīng)發(fā)表了辯護(hù)意見，如果再逐字逐句發(fā)表同辯護(hù)意見內(nèi)容一樣的意見就會(huì)顯得不合時(shí)宜，法官是沒有耐心聽下去的，這時(shí)溝通時(shí)一定要“要而不繁”，將重點(diǎn)、遺漏點(diǎn)與法官及時(shí)溝通即可。

五、審理可休庭，辯護(hù)不能停

庭后，律師要根據(jù)庭審情況完善辯護(hù)意見，遞交辯護(hù)意見時(shí)與法官再進(jìn)行針對(duì)性的溝通，這時(shí)著重強(qiáng)調(diào)重點(diǎn)即可。庭審后，律師要隨時(shí)關(guān)注案件審理的進(jìn)展，特別是某些重大、疑難、復(fù)雜的案件拖得時(shí)間會(huì)比較久，長(zhǎng)的話一年多都有可能（包括延長(zhǎng)審理期限、延期審理、請(qǐng)示），根據(jù)情況采取應(yīng)對(duì)措施。

刑事案件不受舉證期限的限制，辯護(hù)人如果在庭后發(fā)現(xiàn)對(duì)本方有利的新證據(jù)可以隨時(shí)遞交法庭，并據(jù)此發(fā)表補(bǔ)充辯護(hù)意見。也有可能公訴人或者法官會(huì)有新的證據(jù)出示并再次開庭，有些時(shí)候這些證據(jù)會(huì)成為影響案件判決結(jié)果的關(guān)鍵證據(jù)。

例如，周某某被控詐騙案，法院委托會(huì)計(jì)師事務(wù)所就建設(shè)項(xiàng)目出具的平整場(chǎng)地費(fèi)用司法鑒定書，辯護(hù)人提前準(zhǔn)備了詳細(xì)的質(zhì)證意見和補(bǔ)充辯護(hù)意見，最后意見被一審法院采納，判決起訴指控的詐騙罪不成立。梁某某被控詐騙案中，辯護(hù)人根據(jù)庭審發(fā)問情況，庭后辯護(hù)人提出起訴書指控的數(shù)額錯(cuò)誤，并申請(qǐng)法院調(diào)查取證，最后找到銀行流水，數(shù)額減少了6萬元，刑期相應(yīng)降低六個(gè)月，當(dāng)事人及家屬均很滿意。

六、誰做主，向誰辯

當(dāng)前不少法院仍舊延續(xù)著案件審批制度，案件在合議庭合議后，要報(bào)庭長(zhǎng)、分管院長(zhǎng)審批。很多重大案件甚至在合議前都會(huì)請(qǐng)示庭長(zhǎng)、分管領(lǐng)導(dǎo)等人，有時(shí)候恰恰是這些不參加合議庭的人決定了案件的最終結(jié)果。盡管這種做法與“審理者裁判、裁判者負(fù)責(zé)”的司法改革要求不相符，但只要這種機(jī)制還存在，律師就不應(yīng)書生意氣。

比較現(xiàn)實(shí)的做法是，誰是真正的裁判者，辯護(hù)意見就向誰發(fā)表。刑辯律師要想法設(shè)法與主審法官外的裁判者進(jìn)行溝通，盡量說服他們采納辯護(hù)意見。最簡(jiǎn)單的方法是將全套辯護(hù)意見寄送給合議庭以外的裁判者，或者讓主審法官、審判長(zhǎng)將辯護(hù)意見遞交給他們，再找機(jī)會(huì)與他們進(jìn)行電話或面對(duì)面的溝通。某些案件最終取得良好的結(jié)果，正是由于得到了他們的認(rèn)可。

如何說服法官，做到有效辯護(hù)，是辯護(hù)律師研究的永恒課題，也是辯護(hù)工作的魅力所在。無論律師還是法官，性格氣質(zhì)、知識(shí)結(jié)構(gòu)、人生志趣和價(jià)值偏好都會(huì)有同有異，個(gè)案特點(diǎn)又千差萬別，更增加了探究規(guī)律性認(rèn)識(shí)的難度。然而，知難而上，攻堅(jiān)克難，是刑辯律師應(yīng)該具備的態(tài)度。

編排/李玉瑩

責(zé)編/張潔  微信號(hào)：zhengbeiqing0726