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擅長：不良資產(chǎn)、勞動(dòng)爭議等民商事糾紛 北京大成(石家莊)律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師，自執(zhí)業(yè)以來，其求實(shí)的工作作風(fēng)、周到的服務(wù)意識，有效的維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益，在當(dāng)事人中間形成了良好的口碑，至今經(jīng)辦理的訴訟與非訴案件有數(shù)百起，為當(dāng)事人挽回?fù)p失數(shù)千萬元。崔律師緊跟時(shí)代脈搏，精通網(wǎng)絡(luò)等技術(shù)手段，在辦理案件中比傳統(tǒng)律師有更多的方法和更高的效率。 《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以來，在涉二倍工資案件的審理中，出現(xiàn)了對法律理解不一致、法律適用不統(tǒng)一的情況。部分地區(qū)省高院的指導(dǎo)意見也值得商榷，本文從“視為訂立”而未訂立的無固定期限勞動(dòng)合同的雙倍工資這一焦點(diǎn)出發(fā)，得出一個(gè)符合法理、企業(yè)能夠承受、且能夠切實(shí)執(zhí)行的結(jié)論，應(yīng)值得立法者和審判者參考。 《勞動(dòng)合同法》“視為訂立”卻 “實(shí)未訂立”的解讀 《勞動(dòng)合同法》第十四條規(guī)定了，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。 上述法律條款規(guī)定了“滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同”的情形，此時(shí)是“視為訂立無固定期限勞動(dòng)合同”，然而“視為訂立”卻 “實(shí)未訂立”。我在實(shí)務(wù)中遇到的很多勞動(dòng)者在用人單位工作已經(jīng)長達(dá)數(shù)年，卻從未訂立勞動(dòng)合同。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十二條，不與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，自然涉及到二倍工資的賠償。在審判實(shí)務(wù)中，勞動(dòng)仲裁委員會、法院多支持自用工之日滿一個(gè)月到不滿一年期間11個(gè)月的二倍工資請求，對上述第十四條“視為訂立”而未訂立的二倍工資請求，即用工滿一年之后的二倍工資請求便不再支持。 溝通中，勞動(dòng)仲裁委員會、法院不支持的理由常常是：1.審判慣例為支持11個(gè)月的二倍工資請求，不支持用工滿一年之后的二倍工資；2.若支持用工滿一年之后的二倍工資，可能涉及的是數(shù)年的二倍工資，企業(yè)無法承受，實(shí)際執(zhí)行中不具有可操作性。 二倍工資是否應(yīng)該支持及分析 那么，后面的二倍工資是否應(yīng)該支持，如支持，應(yīng)該如何支持？現(xiàn)我們可作如下分析。 1、二倍工資的性質(zhì) 《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定的二倍工資，在實(shí)際工資已經(jīng)支付的情況下，應(yīng)當(dāng)支付給勞動(dòng)者的是二倍工資的差額部分，討論二倍工資的性質(zhì)，實(shí)際上是要分析這差額部分的性質(zhì)，因?yàn)橐呀?jīng)實(shí)際支付給勞動(dòng)者的工資是勞動(dòng)者付出勞動(dòng)的對價(jià)交換，而二倍工資的差額部分獲得與否的前提是勞動(dòng)合同是否訂立，用人單位不簽訂書面的勞動(dòng)合同，往往侵害了勞動(dòng)者的權(quán)益，甚至導(dǎo)致了社會的不穩(wěn)定因素，也給行政部門的管理帶來了不便。因此這二倍工資的差額部分應(yīng)是用人單位支付給勞動(dòng)者的一種懲罰性賠償金。雖然《勞動(dòng)合同法》第八十二條使用了“工資”的字眼，但是二倍工資的差額部分并非實(shí)質(zhì)意義上的工資。 2、二倍工資的時(shí)效 《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定了勞動(dòng)仲裁的兩種訴訟時(shí)效，實(shí)務(wù)中常稱之為一般時(shí)效和特殊時(shí)效，該法第二十七條第一款規(guī)定了普通的侵權(quán)需要在一年時(shí)效期間內(nèi)申請勞動(dòng)仲裁，以獲得救濟(jì)，其對應(yīng)一般時(shí)效；第二十七條第四款規(guī)定了在職期間的勞動(dòng)報(bào)酬的不受一年時(shí)效的限制，即拖欠超過一年也受保護(hù)，其對應(yīng)特殊時(shí)效。但既然二倍工資的差額部分性質(zhì)不屬于工資，不是勞動(dòng)報(bào)酬，自然不受特殊時(shí)效的保護(hù)，應(yīng)適用一般時(shí)效，即時(shí)效期間為一年。 假設(shè)案例分析 通過以上分析，假設(shè)一個(gè)勞動(dòng)者在一個(gè)用人單位工作了5年，從未簽訂勞動(dòng)合同，那么當(dāng)這個(gè)勞動(dòng)者起訴要求自用工之日滿一個(gè)月到不滿一年期間二倍工資時(shí)候，若用人單位已經(jīng)采用了時(shí)效抗辯，即這不是勞動(dòng)報(bào)酬，應(yīng)適用一年的一般時(shí)效。勞動(dòng)者工作了5年，應(yīng)該早已經(jīng)超過了訴訟時(shí)效，此時(shí)，勞動(dòng)仲裁委員會、法院就不應(yīng)再支持這自用工之日起滿一個(gè)月到不滿一年的這11個(gè)月的二倍工資請求。 那么這個(gè)工作了5年的勞動(dòng)者，是否用工之日起滿一年之后的二倍工資就無法獲得支持了呢，根據(jù)舉輕以明重的原則，即民法中的當(dāng)然解釋方法（具體參見梁慧星《裁判的方法》第二版155-163頁），不訂立書面勞動(dòng)合同不滿一年尚需對用人單位以支付二倍工資的懲罰，滿一年以上仍不訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位當(dāng)然的也應(yīng)支付二倍工資，且理應(yīng)得到更重的懲罰。 《最新<中華人民共和國勞動(dòng)合同法>解讀與案例》的兩個(gè)節(jié)點(diǎn)、三個(gè)階段 全國人大常委會法制工作委員會行政法室編著的《最新<中華人民共和國勞動(dòng)合同法>解讀與案例》認(rèn)為：勞動(dòng)合同法第八十二條與勞動(dòng)合同法第十條、第十四條的基本法理是解決書面勞動(dòng)合同簽訂率偏低的措施，具體規(guī)范思路是逐步推進(jìn)和經(jīng)濟(jì)手段制約。從用工之日起，有兩個(gè)節(jié)點(diǎn)分三個(gè)階段。 兩個(gè)節(jié)點(diǎn)為：一個(gè)月和一年。 三個(gè)階段為：用工之日起一個(gè)月內(nèi)，超過一個(gè)月不滿一年，超過一年。 相應(yīng)的措施為：第一階段為緩沖期，第二階段為二倍工資的懲罰，第三階段為無固定期限勞動(dòng)合同加二倍工資。 我們看到，這三個(gè)階段相輔相成，與舉輕以明重的當(dāng)然解釋法律原則相呼應(yīng)，由沒有懲罰措施的緩沖階段到懲罰，到更加嚴(yán)厲的懲罰。因此，對于“視為訂立”而未訂立的無固定期限勞動(dòng)合同的雙倍工資應(yīng)予支持，即上面那個(gè)工作了5年的勞動(dòng)者，自用工之日起一年之后的二倍工資法院應(yīng)該支持，但若支持剩下的四年的二倍工資的話，對于企業(yè)來說的確是巨大的負(fù)擔(dān)?？紤]到做出判決后，執(zhí)行工作的可操作性，使懲罰金額在企業(yè)的可承受范圍之內(nèi)，法院可以此二倍工資并非勞動(dòng)報(bào)酬為由，僅支持一年訴訟時(shí)效內(nèi)的二倍工資即可，一般情況下為一年時(shí)間的二倍工資差額。相對于當(dāng)下部分法院一貫的判決，這樣的判決應(yīng)該是更加合乎法理的。 附： 《勞動(dòng)合同法》第十四條第三款： 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。 《勞動(dòng)合同法》第八十二條：用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。 《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第二十七第一款： 勞動(dòng)爭議申請仲裁的時(shí)效期間為一年。仲裁時(shí)效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。 崔林剛律師的聯(lián)系方式： 手機(jī)號碼：15833915956 |
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