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作者：李喜燕（法學博士、副教授、重慶文理學院公共管理學院副院長）

盡管《勞動合同法》中二倍工資條款在督促用人單位與勞動者簽訂勞動合同，維護勞動者權益方面發(fā)揮了一定的作用，但是司法實務中關于二倍工資適用的理解與判決卻相去甚遠，不僅容易使勞動者權益處于不確定狀態(tài)，而且不利于在用人單位與勞動者之間建立穩(wěn)定的勞動關系。在二倍工資適用的理解分歧中，最為普遍、影響面最大的當屬二倍工資的適用類型、適用期限以及適用時效三個問題。對這三個問題的不同理解既引發(fā)了理論上的爭議，也導致不同法院的審判結果大相徑庭。因此，本文將對二倍工資適用中的這些問題予以厘清，以便為司法實踐提供一個統(tǒng)一的理論參考依據(jù)，也為未來立法或者司法解釋的出臺提供一個參考性建議。

一、二倍工資條款適用的司法亂象

筆者從北大法寶數(shù)據(jù)庫以二倍工資為關鍵詞搜索全文，共有16892個涉及到二倍工資訴求的案例。從北大法寶推薦的33個經(jīng)典案例中選取有關二倍工資的適用類型、適用期限和時效的5個典型案例（參見表一），對它們進行比較后發(fā)現(xiàn)，各個法院關于二倍工資適用的理解與判決差別甚大(參見表二)。

表一：關于二倍工資條款適用的5個案例基本情況及法院裁判要點

表二：關于二倍工資適用期限與時效的五個案例情況一覽表

通過上面兩表可以看出司法實踐對于二倍工資的適用類別、適用期限與時效的觀點不同，甚至案例二中兩審法院的判決結果也先后不一，其根源在于對于三個問題的理解分歧：一是二倍工資的適用類別包括哪些？二是二倍工資的支付期限是否存在11個月的最高時限限制？[1]三是二倍工資請求權的仲裁時效如何起算？

二、二倍工資適用類型的歧見與厘清

（一）二倍工資適用類型的歧見

二倍工資請求權的基礎條件是勞動者已經(jīng)與用人單位建立勞動關系，卻沒有簽訂勞動合同。而在沒有的訂立勞動合同的不同情形下，對勞動者二倍工資請求權的支持卻不同。

目前理論及實務界對于以下三種情形能夠適用二倍工資持比較一致的觀點：第一，針對用工之日起超過一個月不滿一年沒有簽訂勞動合同的事實勞動關系支持二倍工資請求。因為這種情況下法條表述非常清楚，沒有異議。第二，針對勞動合同期滿后未續(xù)簽書面勞動合同但仍在原單位持續(xù)工作不滿一年的，這種情況下比較一致的看法是仍然支持11個月二倍工資的主張。[2]第三，針對《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定的三種應該簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂，根據(jù)《勞動合同法》第八十二條[3]屬于用人單位違法不與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的情況，從應當訂立無固定期限勞動合同之日起，用人單位應該向勞動者每月支付二倍的工資。[4]這種情況下的法條規(guī)定也比較明確具體，因此基本沒有理解上的分歧。

對是否適用二倍工資爭議最大的是《勞動合同法》第14條第三款規(guī)定的情況，即“視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”的情況。否定者認為未訂立勞動合同滿一年或者未續(xù)訂勞動合同已滿一年，視為雙方已經(jīng)訂立了無固定期限勞動合同，則就等同于已經(jīng)訂立，因此不再支持二倍工資請求。[5]不過，持這種主張的理由各有不同。有的認為對于勞動合同到期未續(xù)訂勞動合同的情況，我國現(xiàn)有立法已經(jīng)對用人單位和勞動者的權利義務關系作了較好的處理，適用二倍工資似乎并不符合立法本意。[6]有的認為對于未簽訂勞動合同已滿一年以后，仍未訂立合同的，由于雙方一直未訂立書面勞動合同，因此勞動關系自建立滿一年之日起視為雙方訂立了無固定期限勞動合同，此時已不存在未訂立書面勞動合同另一倍工資的問題，所以不適用二倍工資條款。[7]還有的認為視為與應當簽訂無固定期限勞動合同是有區(qū)別的，應當簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的情況才適用二倍工資條款，而視為已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同的情況，則不支持勞動者二倍工資的主張。[8]但是也有的學者認為“視為”已訂立與實際訂立不同，仍然屬于未訂立勞動合同的情況，仍然應該支付二倍工資。比如王全興教授認為將未訂立勞動合同分為用工之日起不滿一個月，用工之日起滿一個月不滿一年及用工之日起滿一年三個階段，后兩個階段均應該適用二倍工資條款，且兩個階段的二倍工資期限累加計算。[9]

此外，對于補充訂立勞動合同的情況是否適用二倍工資罰則也有所分歧。對于自用工之日起超過一個月不滿一年未簽訂勞動合同，補訂書面勞動合同的，從用工之日起滿一個月的次日至補訂書面勞動合同的前一日仍然應該適用二倍工資的罰則，這是《勞動合同法實施條例》（下稱《實施條例》）第6條第二款的明確規(guī)定，對此基本沒有異議。但是，對于應該訂立無固定期限勞動合同而未訂立或者視為已經(jīng)訂立無固定期限勞動該合同而實際未訂立而是經(jīng)過一段時間以后補訂無固定期限勞動合同，且勞動合同期限從應該訂立勞動合同之日起開始的，是否仍然適用二倍工資的觀點不一。有的認為對于用人單位同意勞動者補訂無固定期限勞動合同的，不應適用二倍工資罰則，用人單位不同意補訂勞動合同的，再適用二倍工資罰則。[10]但是有的學者認為對于即使補充訂立了勞動合同，且合同期從應該簽訂無固定期限勞動合同開始，在未訂立無固定期限合同之前的事實勞動關系期間仍然適用二倍工資罰則[11]。

（二）二倍工資適用類型的多種考量

首先，從文義解釋的角度來看，根據(jù)《勞動合同法》第82條和《實施條例》第7條[12]，無論是超過一個月不滿一年未訂立書面合同還是滿一年未訂立書面勞動合同，均應該支付滿一個月的次日至滿一年的前一日最多11個月的二倍工資。有的司法實踐工作者認為《實施條例》第7條否定了《勞動合同法》第82條第二款關于用工滿一年應該支付二倍工資的規(guī)定，認為“視為”訂立無固定期限勞動合同就等于已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同因此，不再需要支付二倍工資，這樣的理解是不夠全面的，不符合立法的明確規(guī)定。其次，從整個勞動合同法體系來說，《勞動合同法》第82條二倍工資罰則的實施條件在于用人單位違法不與勞動者簽訂勞動合同，不論是最開始用工之日起超過一個月不滿一年或合同期滿超過一個月未與勞動者訂立書面勞動合同，還是用工之日起超過一年未與勞動者訂立無固定期限勞動合同，均屬于違法不與勞動者訂立書面勞動合同的情況。如果用人單位在用工之日起滿一個月不滿一年或者合同期滿超過一個月未與勞動者訂立書面勞動合同而持續(xù)用工的情況適用二倍工資罰則，但是用人單位用工或者合同期滿繼續(xù)用工超過一年被視為已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同而實際沒有訂立勞動合同的情況反而不需要支付二倍工資，那么為了免受二倍工資的經(jīng)濟懲罰，用人單位可能會選擇繼續(xù)不訂立勞動合同，直到用工超過一年未訂立勞動合同被視為已經(jīng)訂立了無固定期限勞動合同而不再遭受二倍工資的懲罰，這顯然不合情理，也不符合立法的邏輯。當然，有的學者會認為一旦被視為訂立了無固定期限勞動合同，用人單位辭退員工受到的限制更大，所以用人單位還是為其不簽訂勞動合同承擔了相應的責任。筆者不以為然。用工超過一年而未訂立無固定期限勞動合同也屬于未訂立書面勞動合同的一種情形，由于其用工時間更長，違法的程度更甚，其不僅應該受到二倍工資罰則，還要受到“視為已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同”的約束，應該受到雙重懲罰，而不僅僅是“視為已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同”的不利后果。再次，從利益衡量的角度而言，通過《勞動合同法》第1條可以看出在勞動者和用人單位利益之間，堅持傾斜保護勞動者的原則，從而達到促進勞動關系協(xié)調(diào)發(fā)展的目的。二倍工資罰則就是提高勞動合同簽訂率，保護勞動者這一弱勢群體利益的重要手段。如果對于用工超過1個月不滿一年或者合同期滿超過一個月不滿一年而未簽訂勞動合同的情況適用二倍工資罰則，而對視為訂立無固定期限勞動合同而未實際訂立的情況不適用二倍工資罰則，將導致用人單位為了避免前面11個月二倍工資罰則的負擔故意不與簽訂勞動合同，從而導致二倍工資罰則的虛置，不利于勞動者利益的保護。視為已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同而實際未訂立不僅不比用工滿一個月不足一年應該訂立勞動合同而未訂立的情況的違法程度更低，而且因其違法不訂立勞動合同的用工時間更長，違法程度更大，所以其應該受到的經(jīng)濟懲罰不應該因此而降低。因此對于視為已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同而未實際訂立的情況同樣應該適用二倍工資罰則。

（三）二倍工資適用類型的結論

基于上述文義解釋、體系解釋和利益衡量的維度，不僅自用工之日起超過一個月不滿一年或者第一次合同期滿持續(xù)用工超過一個月不滿一年未與勞動者訂立合同的勞動關系應該適用二倍工資罰則，而且用人單位用工超過一年或者合同期滿超過一年視為已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同，而實際上沒有與勞動者訂立無固定期限勞動合同的也是屬于二倍工資的適用類型。認為用人單位用工超過一年沒有簽訂無固定期限勞動合同視為已經(jīng)簽訂無固定期限勞動合同不適用二倍工資罰則的觀點，是沒有考量立法中的利益衡量原則，沒有按照一般的文義解釋去理解立法，也未考慮到立法的最初目的，大大降低了用人單位的違法成本，不利于促進用人單位依法訂立勞動合同，更不利于勞動者利益的保護。

此外，對于應該訂立固定期限或無固定期限勞動合同而未訂立或者視為已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同而未實際訂立，補訂勞動合同且合同期從事實勞動關系開始的，不應該因為其補訂就免除其二倍工資的責任，對其沒有訂立勞動合同之前的不超過11個月的時間段仍然應該承擔未訂立合同期間的二倍工資責任。勞動合同法屬于社會法的范疇，其立法的目的在于傾斜保護勞動者，不能完全按照民事立法中的意思自治原則，而應該通過強制性的規(guī)定，保護勞動者利益，避免用人單位逃避責任，并有效督促用人單位與勞動者依法按時簽訂勞動合同。

三、二倍工資適用期限的爭議與評析

（一）二倍工資適用期限的爭議

在明確了二倍工資的適用類型后，對于工資二倍適用期限是否存在11個月的上限仍存在很大的分歧。第一種觀點持廣義的理解，支持給付勞動者二倍工資的期限沒有11個月的最高限制。這種觀點認為只要用人單位沒有與勞動者訂立勞動合同，這種違法情形就一直延續(xù)，用人單位就應該承擔向勞動者支付雙倍工資的法律責任。[13]不過持這種觀點的人的理由有所不同。[14]無論理由如何，支持不設11個月上限的觀點更加有利于勞動者權益的保護。實踐中也有支持這種主張的司法案例。[15]第二種觀點持狹義的理解，支持二倍工資請求權存在11個月的上限，即使應訂立而未訂立勞動合同的時間超過了1年，一年以后仍應該支付二倍工資并且只支持11個月的二倍工資。實踐中只支持十一個月二倍工資的案例占多數(shù)，[16]有的省份比如浙江省出臺已經(jīng)明確支持二倍工資的請求不超過11個月。這種觀點認為，相對于用工滿一個月不滿一年未簽訂勞動合同的情況而言，用工超過一年未簽訂勞動合同的勞動者不僅可以主張11個月的二倍工資，還具有主張與用人單位簽訂無固定期限勞動合同的權利，對于用人單位違法責任的加重懲罰是通過無固定期限勞動合同的約束從而限制用人單位的辭退權來體現(xiàn)的，而非通過延長二倍工資適用期限來體現(xiàn)。

針對視為已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同的情況，其實際上包括前后兩個階段。第一個階段為未訂立勞動合同滿一個月不滿一年，第二個階段為未訂立勞動合同滿一年以后的階段。這種情況下，在支持適用二倍工資罰則的主張中，支持的期限也各有不同。有的支持者認為，第一個階段的11個月二倍工資和第二個階段的11個月的二倍工資或更長期限的二倍工資合并適用。[17]即不僅支持勞動者第一個階段11個月的二倍工資，還支持第二個階段11個月或者更長期限的二倍工資。而有的支持者則持不同意見。上述兩個階段其二倍工資的適用期限總計只有11個月，即自未訂立勞動合同而用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日。

（二）二倍工資適用期限的多維透視

我國《勞動合同法》第82條和《實施條例》第6條、第7條是勞動者二倍工資請求權的實體性規(guī)定，但是這幾個條文的一個法律漏洞是未規(guī)定未訂立勞動合同雙倍工資支付的期間上限，導致理論與實踐中存在諸多歧義，而要化解二倍工資分歧還是需要從文義解釋、體系解釋和利益衡量的角度進行分析。

首先，從文義解釋而言，根據(jù)《勞動合同法》第82條第一款規(guī)定和《實施條例》第6條，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的應該支付勞動者二倍工資，其二倍工資的上限為11個月。而根據(jù)《實施條例》第7條[18]，用工超過一年未訂立勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日適用二倍工資。顯然該條的規(guī)定對視為已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同的情況下二倍工資的適用期限做了11個月的上限限制。其次，基于整個法律體系解釋的維度來說，體系解釋就是為了明確法律條文的確切含義而將法律條文放在整個法律體系中來理解，避免法律前后矛盾，以保證法律體系的一致性。對二倍工資條款的理解也應該放在整個勞動合同法體系中進行分析。相對于用工滿一個月不滿一年沒有簽訂書面勞動合同而言，持續(xù)用工已經(jīng)超過一年而未訂立勞動合同，即視為已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同，或者《勞動合同法》第14條第二款規(guī)定應該簽訂無固定期限勞動合同的情況下，用人單位要受到不能隨意辭退員工的約束，這種情況下對于勞動者的保障相對更大。因為不訂立勞動合同意味著雙方?jīng)]有明確的勞動關系和勞動期限的證據(jù)，約定的工資和崗位也難以證明，勞動安全、五險方面更沒有保障，而應該訂立而未訂立或者視為已經(jīng)訂立無固定期限的勞動合同是建立在勞動者長期在用人單位工作的基礎上，勞動關系相對穩(wěn)定，對于勞動者利益損害相對較輕。故此，應該訂立而未訂立或者視為已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同的情況下，應支付二倍工資的期限上限不超過11個月有其合理性。再次，從利益衡量的角度來說，盡管學界表述不同，但是基本觀點大致一致，即主張某法律條文如果存在法益沖突，在經(jīng)過文義解釋等一般解釋方法以及對法律漏洞進行補充和對不確定概念進行價值判斷等特殊解釋方法后仍可得到多種解釋結論，解釋者可以運用實質判斷的方法明確哪一種利益更應受到保護，在該種實質判斷的指引下做出唯一的法律解釋結論。[19]雖然《勞動合同法》總體上傾向于對勞動者的傾斜，但是這種利益傾向與平衡中必須建立在社會經(jīng)濟正常發(fā)展的基礎上。根據(jù)立法原意，雙倍工資的目的在于提高書面勞動合同簽訂率，而不是讓勞動者從中謀取超出勞動報酬的額外的利益。北京、江蘇等省市的地方性意見也考慮這樣一種因素，以公開的地方性指導意見或者會議精神限制11個月的二倍工資上限。如果未簽訂勞動合同達到一年以上，視為已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同，用人單位在解聘員工方面已經(jīng)受到了較大的限制，勞動者的相關權益能夠獲得相應的保障，用人單位違法不簽訂勞動合同的二倍工資的經(jīng)濟懲罰也就不應該無限制加大。而一旦勞動者兩倍工資主張的上限不受限制，一方面可能導致勞動者的道德風險，實踐中也已經(jīng)產(chǎn)生了類似的案例，[20]并導致勞動關系的不穩(wěn)定，另一方面也使用人單位的用工成本極大增加，從而可能不堪重負引發(fā)企業(yè)經(jīng)濟困難甚至破產(chǎn)，波及社會經(jīng)濟正常發(fā)展。二倍工資適用11個月的期限限制一方面讓用人單位承擔了違法的責任，照顧了弱勢群體的利益，同時又兼顧了社會發(fā)展的整體利益。而對于《勞動合同法》第14條第二款規(guī)定的三種應該訂立無固定期限勞動合同的情況，二倍工資的適用上限是否也是11個月的問題，除了勞動合同法第82條第二款明確二倍工資適用的起算日期外，并未對其上限作出明文規(guī)定。筆者認為，鑒于上述體系解釋和利益平衡的考慮，該條也應該參考適用《實施條例》第7條的規(guī)定，即11個月為上限。

（三）二倍工資適用期限的結論

對于用工滿一個月未滿一年或者第一次勞動合同期滿一個月不滿一年持續(xù)用工的，其二倍工資的適用上限為11個月；對于持續(xù)用工滿1年未訂立勞動合同或第一次勞動合同期滿未續(xù)訂勞動合同而繼續(xù)用工滿一年的，屬于視為已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同的情況，二倍工資的適用期限也應該受到最多11個月的限制。對于《勞動合同法》第14條第二款規(guī)定的三種應該訂立無固定期限勞動合同而未訂立的，其二倍工資的適用上限亦應是11個月。

四、二倍工資適用時效的分歧與辨析

我國《勞動爭議調(diào)解仲裁法》（下稱《勞動調(diào)解法》）第27條[21]是關于二倍工資罰則適用仲裁時效的規(guī)定，如何對此條及相關規(guī)定予以理解和解釋是解決二倍工資適用時效分歧的主要路徑。當然，鑒于勞動爭議的特殊性首先要明確此處的仲裁時效等同于我國訴訟法中的訴訟時效。[22]本文在不同地方根據(jù)不同的語境分別采用了仲裁時效或者訴訟時效的稱呼，但就本文討論的主題而言并無實質性區(qū)別。

（一）二倍工資適用時效的分歧

對于自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同或第一次合同期滿持續(xù)用工滿一個月不滿一年不與勞動者訂立合同的情形，二倍工資訴訟時效如何適用有兩種不同的觀點，一種觀點為補訂書面勞動合同是未簽訂書面勞動合同狀態(tài)的終止，故自補訂書面勞動合同的次日起算雙倍工資的仲裁時效。[23]若沒有補訂勞動合同而直接終止事實勞動關系的，從違法行為結束之日起計算。持這種觀點的人把應該簽訂書面合同而未簽訂書面勞動合同看作一種持續(xù)狀態(tài)，而認為二倍工資的仲裁時效應自此種持續(xù)狀態(tài)的結束或終止時起算。有的地方性的指導性已經(jīng)也明確做出這種解釋。[24]第二種觀點是即使在事實勞動已滿1個月不滿一年而未簽訂勞動合同的情況下，每個月的仲裁時效分別計算，即用工之日第2個月的二倍工資的仲裁時效從第二月末的次日開始計算，第3個月二倍工資的仲裁時效從第三個月末的次日計算；以此類推。[25]

對于應該訂立無固定期限勞動合同而未訂立或者視為已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同的情況，如何適用仲裁時效，爭議很大，主要有以下四種觀點：第一種觀點認為用人單位違法不與勞動者訂立無固定期限勞動合同，仲裁時效應從勞動關系終止之日起計算，[26]不過從勞動關系終止之日起算的原因解釋卻不同。[27]第二種觀點認為，仲裁時效應從視為訂立無固定期限勞動合同之日即未訂立勞動合同的事實勞動關系滿 1 年的次日計算。[28]第三種觀點認為仲裁時效不是從行為終了之日起開始起算，即每個時間段的仲裁時效分別計算。依據(jù)這種觀點，未訂立勞動合同的第2個月二倍工資的仲裁時效從第2個月末的次日開始計算，第3個月二倍工資的仲裁時效從第3個月末的次日計算；以此類推，未簽訂勞動合同第12個月的二倍工資請求權的仲裁時效截止時間為滿一年的次日起算一年的仲裁時效。[29]本文第一部分案例五的二審判決便是持這種觀點，該案比這種觀點走得更遠，直接以日期為單位進行計算。第四種觀點認為勞動者以未簽訂勞動合同請求支付二倍工資的申請必須在未簽訂勞動合同用工滿1年的前一日前提出才算沒有超過仲裁時效。比如本文第一部分的案例二的判決。

（二）二倍工資適用時效的三重思考

《勞動調(diào)解法》第27條共有4款內(nèi)容，對該條的不同理解導致上文中對二倍工資時效的不同解釋和上文列舉典型案例結論的不一致。在此，筆者從立法目的、文義解釋、利益平衡三個角度對二倍工資請求權的仲裁時效應有之義予以分析厘清。

首先，從文義解釋維度來看，《勞動調(diào)解法》第27條規(guī)定的仲裁時效有兩種，即一種是關于勞動爭議的仲裁時效，一種是關于勞動報酬的仲裁時效。[30]而對于二倍工資是否屬于勞動報酬，各有見識。有的認為二倍工資條款放在法律責任一章，因此不屬于勞動報酬，而屬于勞動爭議，是用人單位的賠償責任，適用勞動爭議一類的仲裁時效，而有的認為雖然加倍支付的工資不是勞動者的勞動價值的體現(xiàn)，與勞動者的直接勞動付出不對價，但并不能因此否定“工資”這個明確的法律概念，因此屬于勞動報酬的范疇。筆者認為，根據(jù)文字字義，勞動報酬應該是勞動者付出的腦力勞動和體力勞動的對價，而第二倍工資不屬于對價的范疇，那么二倍工資便應該適用勞動爭議的范疇，應該適用第一種仲裁時效，從當事人知道或應當知道其權利被侵害之日起計算。但是根據(jù)最高院的司法解釋，侵權行為處于連續(xù)或持續(xù)狀態(tài)的，訴訟時效從行為終了之日起計算。而未簽訂勞動合同便屬于勞動者權利被侵害的情況。由于用人單位不與勞動者簽訂勞動合同的行為處于連續(xù)狀態(tài)，如果這種狀態(tài)一直延續(xù)到用人單位和勞動者勞動關系終了之日為止。從這個意義上講，二倍工資仲裁申請的始算時間應當是自勞動關系終止之日起計算，結束時間為勞動關系終止之日起一年內(nèi)。

其次，目的解釋是法律解釋的基本方法之一。由于不簽訂勞動合同容易導致勞動合同雙方當事人的權利和義務不明確，引發(fā)勞動糾紛，且難以取證，成為影響勞資關系和諧的重要誘因。同時，不簽訂勞動合同所引發(fā)的勞動關系的不穩(wěn)定可能致使處于弱勢地位的勞動者長期處于精神緊張的狀態(tài)，損害了勞動者的擇業(yè)自主權和人格尊嚴權，基于這些考慮勞動合同法才有了二倍工資條款的規(guī)定。因此，二倍工資是具有懲罰性的。而如果二倍工資請求權從用人單位用工之日滿一個月的次日或者滿一年的當天開始計算，勞動者由于仍然在該單位工作，為了保住飯碗，勞動者在此期間必然不敢也不能主張二倍工資，而當這種未簽訂勞動合同的狀態(tài)繼續(xù)到滿兩年的時候，仲裁時效已經(jīng)屆滿，用人單位無須承擔二倍工資的法律責任，這就意味著用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同的違法行為持續(xù)的時間得越長，越能減輕經(jīng)濟性質的法律責任，這顯然不符合立法的目的。當然，有人盡管主張解釋仲裁時效的起算和截止時間的立法目的在于督促權利人及時行使請求權，以盡快結束勞動者與用人單位之間權利義務的不穩(wěn)定狀態(tài)，有效解決勞動爭議。[31]但是無論如何，立法的目的也是為了保障實體的權益，而不是設立一個完全虛置的條款。如果按照從行為人知道其權利被侵犯之日即開始起算仲裁時效，將要么導致勞動者為了追求二倍工資盡快離職，引致勞動關系的不穩(wěn)定，要么是為了繼續(xù)保住工作，不敢主張二倍工資要求，而當這種狀態(tài)持續(xù)兩年以后，這個二倍工資條款便自動失效，成為一種完全虛置的條款。因此，盡管不論是用人單位不與勞動者訂立固定期限勞動合同，還是應該訂立無固定期限勞動合同而未訂立或者視為已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同，仲裁時效本應是從勞動者知道或應當知道其權利被侵害之日起計算，但是基于目的解釋的角度，我們也應該借鑒最高院的司法解釋，把勞動者在用人單位持續(xù)工作視為是“侵權行為有持續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的”情況，仲裁時效時間“從侵權行為終了之日起開始起算”，即自勞動關系結束之日開始起算，勞動關系終止之日起滿一年的前一天是仲裁申請的時效的結束時間。

再次，從立法效果來看，《勞動合同法》二倍工資直接的利益關聯(lián)方為勞動者和用人單位，該條款的初衷顯然是基于保護勞動者這一弱勢群體的利益而設立的對勞動者利益傾斜的條款，對違反法律規(guī)定不訂立勞動合同的用人單位將接受二倍工資的懲罰，以督促用人單位及時與勞動者訂立勞動合同。如果從用工之日未簽訂勞動合同滿一個月的次日或者應該簽訂無固定期限勞動合同或者視為已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同之日起滿 1 年的當日計算1年仲裁時效，而不考慮未簽訂勞動的二倍工資請求權的事實一直處于持續(xù)狀態(tài)，意味著這種從價值衡量意義上傾向于保護勞動者利益的條款成為虛置條款。其結果是由于勞動者持續(xù)在用人單位工作而不敢要求二倍工資的申請，但是一旦在這種事實狀態(tài)延續(xù)1年時勞動者便喪失了這種二倍工資請求權，顯然不符合立法的原意。如果從不考慮這種權益被侵害的持續(xù)性而不向后順延其仲裁時效，隨著用工時間的繼續(xù)，用人單位將從其持續(xù)的違法行為中獲益，不再需要承擔二倍工資責任，這顯然也不符合最初立法的傾向于勞動者利益保護的利益理論。

那么對于應該訂立固定期限勞動合同或無固定期限書面勞動合同而未訂立，一段時間以后補訂書面勞動合同，且合同期從應當訂立勞動合同之日起計算的情況如何適用二倍工資仲裁時效呢？《勞動調(diào)解法》第27條第三款也明確規(guī)定仲裁時效的中止的情況。而鑒于時效中止的法定事由有兩大類，一是不可抗力，一是其他阻礙權利人行使請求權的情況。勞動者繼續(xù)在用人單位工作能否作為其他阻礙權利人行使請求權的理由呢？筆者認為，由于現(xiàn)在勞動力的買方市場的現(xiàn)實，勞動者為能夠繼續(xù)留在單位工作，必然不敢在勞動關系存續(xù)期間主張用人單位違法不簽訂勞動合同的二倍工資，而一旦補簽勞動合同，勞動者又繼續(xù)在用人單位工作，勞動者不敢主張二倍工資的情勢繼續(xù)存在。因此，應該把這種勞動合同關系繼續(xù)存續(xù)的狀態(tài)視為其他阻礙權利人行使請求權的理由，訴訟時效中止計算，勞動關系結束之日開始繼續(xù)計算訴訟時效?，F(xiàn)有的二倍工資爭議仲裁或訴訟中基本上是在勞動者與工作單位終止勞動關系后或者勞動者不想繼續(xù)呆在該工作單位才提出的，客觀上也印證了這種主張。此外，倘若反過來思考，如果用人單位違法不與勞動者簽訂勞動合同，采用事后補訂勞動合同經(jīng)過1年以后，用人單位不再需要支付二倍工資，這就豈不是給用人單位提供了一種通過事后補簽合同來回避自己的責任的途徑？如此，企業(yè)逃避了法律的制裁，勞動者的權益也無法獲得法律實質保護，實質上違背了《勞動合同法》的立法初衷。

（三）二倍工資適用時效的結論

結合上述文義解釋、目的解釋和效果解釋三個維度的考慮，盡管《勞動調(diào)解法》規(guī)定仲裁時效從勞動者知道或者應該知道其權利被侵犯之日起計算，但是在勞動關系存續(xù)期間，權利被侵犯的狀態(tài)處于持續(xù)狀態(tài)，此時勞動者根本不敢、不能主張二倍工資請求權。為了更好地保障勞動者權益并且不至于使得二倍工資條款虛置，仲裁時效均應該從侵權行為終了之日即勞動關系終止之日開始起算，所有應該支付二倍工資的期限的仲裁時效的結束日期適用統(tǒng)一的日期，即勞動關系結束之日起滿一年的前一天，而不是分月甚至分日分別計算仲裁時效。而對于應該簽訂固定期限勞動合同或無固定期限勞動合同之日時沒有訂立，而是在此后的某個時間補簽勞動合同的情況，其仲裁時效應該從其侵權行為結束之日即補簽勞動合同之日起計算，但是如果勞動者仍然在用人單位繼續(xù)工作，應該視為訴訟時效中止的情況，其二倍工資的仲裁申請時間從其勞動關系終止之日繼續(xù)計算。

結束語

對于用工之日起滿一個月不滿一年未簽訂勞動合同或者第一次勞動合同期持續(xù)用工滿一個月不滿一年未訂立勞動合同，或者應該訂立無固定期限勞動合同而未訂立，勞動者有權主張二倍工資；對于視為已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同而未實際訂立的，仍然可以主張自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日的二倍工資。就適用期限而言，上述這些情形下二倍工資的適用期限上限均應該為11個月。這些情形下二倍工資申請的仲裁時效均為一年，從知道或應當知道其權利被侵害之日起計算，但是勞動關系處于持續(xù)狀態(tài)的，則從勞動關系終止之日起開始計算。而針對補訂固定期限勞動合同或者無固定期限勞動合同的情況，則從其補充簽訂之日起計算訴訟時效，但是勞動關系存續(xù)期間視為訴訟時效中止的法定理由，從勞動關系結束之日起繼續(xù)計算訴訟時效，訴訟時效截止之日為結束勞動關系之日起滿一年的前一天。如此，既不違背立法的初衷，又能兼顧各方的利益，也不至于導致二倍工資條款虛置。

根據(jù)這種結論，案例一的裁判結果應該是在勞動合同期滿一個月不滿一年持續(xù)用工而未訂立勞動合同期間應該支持11個月的二倍工資，而在勞動合同期滿一年仍未簽訂勞動合同的二倍工資仍然在勞動合同期滿一個月的次日至滿一年的前一日適用二倍工資，但是勞動者不能重復獲取11個月的二倍工資。這一點與該案的判決結果一致。不過，依據(jù)本文的結論，該案中的仲裁時效應該從勞動關系終止之日起算一年的仲裁時效，因此，該案中勞動者的仲裁時效沒有超過，應該獲得11個月的二倍工資差額支持。而在案例三中，用人單位不與勞動者訂立勞動合同已經(jīng)滿1年，所以視為已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同，因此用人單位應該支付工資的上限為用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日的二倍工資，而不是26個月二倍工資，因為從用工之日起滿一年便視為已經(jīng)訂立了無固定期限勞動合同。而在案例五中，用人單位應該承擔勞動者二倍工資的適用期限為11個月，這一點也是與本論文的結論一致。但是該案關于訴訟時效的適用則過于狹隘，根據(jù)本文的結論應該從勞動關系終止之日起計算，即2012年5月15日開始起算訴訟時效。因此，該案中勞動者對于二倍工資的申請沒有超過訴訟時效，應該支持勞動者11個月的二倍工資請求。而鑒于案例二與案例四中判決結果與本文的結論一致，在此不再贅述。

▲長按上圖識別關注[子非魚說勞動法]