實務(wù) | 新三板之勞務(wù)派遣審核要點解析

黃肥虎 2016-10-25

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關(guān)鍵詞 ┃ 新三板勞務(wù)派遣審核要點

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近年來，隨著經(jīng)濟下行的壓力和用工成本的上升，很多企業(yè)為了降低用工成本，提升企業(yè)的運行效率，往往采用聘用臨時工、勞務(wù)外包、勞務(wù)派遣和聘用正式員工相結(jié)合的用工方式。勞務(wù)派遣因其降低企業(yè)的用人成本、減少勞動糾紛、減輕企業(yè)負擔(dān)，便于人事管理及提高工作效率之優(yōu)點，為大多數(shù)企業(yè)所采用。

新三板掛牌公司中也有不少是采用勞務(wù)派遣的用工模式，股轉(zhuǎn)系統(tǒng)對勞務(wù)派遣用工模式主要關(guān)注以下問題 ??：

1、公司采取勞務(wù)派遣的基本情況，包括且不限于使用勞務(wù)派遣人員人數(shù)、采取勞務(wù)派遣人員的原因、勞務(wù)派遣人員具體崗位或工種；

2、公司與勞務(wù)派遣公司是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，采取勞務(wù)派遣的用工方式是否影響公司技術(shù)和服務(wù)穩(wěn)定性、保密性要求，采取大量勞務(wù)派遣人員對公司生產(chǎn)經(jīng)營及持續(xù)發(fā)展的影響；

3、公司采取勞務(wù)派遣用工的合法合規(guī)性。公司若將勞務(wù)派遣員工轉(zhuǎn)為與公司簽訂勞動合同的員工后對公司支付社會保險等成本費用的影響。

對于第1點

根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱“《勞動合同法》”）第六十六條規(guī)定，“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位實施?！?span>《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第三條規(guī)定，“用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用勞動派遣人員。”

“前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指在用工單位的原在崗勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位?！?/section>

“用工單位決定使用勞動派遣人員的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示?！?/section>

上述法律法規(guī)明確了勞務(wù)派遣用工只能適用臨時性、輔助性和替代性的工作崗位，因此申請掛牌公司和中介機構(gòu)需要從采取勞務(wù)派遣人員的原因、勞務(wù)派遣人員具體崗位或工種來論述勞務(wù)派遣人員適用的崗位是公司根據(jù)其自身需要設(shè)置的臨時性、輔助性和替代性的崗位。

同時根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第四條規(guī)定，“用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的勞動派遣人員數(shù)量不得超過其用工總量的10%。前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的勞動派遣人員人數(shù)之和。計算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位是指依照《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位?！?/span>

法規(guī)還對勞務(wù)派遣的人數(shù)比例作出了規(guī)定，因此申請掛牌公司和中介機構(gòu)還需要論證公司采用勞務(wù)派遣人數(shù)不超過公司用工總量的10%。

對于第2點

根據(jù)《勞動合同法》第六十七條規(guī)定，“用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者?！?strong>《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十八條規(guī)定，“用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第六十七條規(guī)定的不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位?！?/section>

申請掛牌公司或其下屬公司不能出資或合伙設(shè)立勞務(wù)派遣單位向掛牌公司或下屬其他公司派遣勞動者。因此股轉(zhuǎn)系統(tǒng)會關(guān)注勞務(wù)派遣單位與申請掛牌公司是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，該勞務(wù)派遣是否構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易，以及是否違反上述法律法規(guī)。

同時因為勞務(wù)派遣人員的崗位畢竟只能是臨時性、輔助性和替代性的，因此申請掛牌公司的技術(shù)和服務(wù)是否穩(wěn)定、是否被勞務(wù)派遣人員掌握、勞務(wù)派遣人員是否涉及公司的商業(yè)秘密以及一旦勞務(wù)派遣人員離職是否對公司的生產(chǎn)經(jīng)營及持續(xù)發(fā)展造成影響等問題也成了股轉(zhuǎn)系統(tǒng)關(guān)注的重點問題。

對于第3點

公司申請掛牌，需要披露公司目前存在的糾紛和潛在糾紛，讓投資者對掛牌公司有一個完整而又全面的評判，決定是否與公司共擔(dān)風(fēng)險，同享利益，因此股轉(zhuǎn)系統(tǒng)也會重點關(guān)注申請掛牌公司是否存在潛在風(fēng)險。對于采用勞務(wù)派遣用工模式的公司需要注意如下幾點，以避免存在潛在糾紛，影響公司生產(chǎn)經(jīng)營：

（一）審慎選擇具有合法資質(zhì)和經(jīng)營能力良好的勞務(wù)派遣單位。

根據(jù)《勞動合同法》第五十七條規(guī)定，“經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（1）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；

（2）有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施；

（3）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；

（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)?！?/section>

公司在選擇勞務(wù)派遣單位的時候須審查其是否具有《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》并在勞務(wù)派遣期限內(nèi)持續(xù)有效、公司是否符合法律法規(guī)規(guī)定的設(shè)立條件（主要是勞務(wù)派遣單位的注冊資本是否符合法定條件）、經(jīng)營能力是否良好，特別關(guān)注是否具有較雄厚的資金實力。因為根據(jù)《勞動合同法》第九十二條規(guī)定，“勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，……給勞動派遣人員造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”

雖然《勞動合同法》規(guī)定企業(yè)注冊資本的不得少于人民幣二百萬元，并且根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知》（國發(fā)〔2014〕7號）的文件精神，勞務(wù)派遣公司屬于暫不實行注冊資本認(rèn)繳登記制的行業(yè)，但是注冊資本的多少并不能完全代表企業(yè)承擔(dān)風(fēng)險能力的強弱，而且派遣機構(gòu)不從事生產(chǎn)經(jīng)營，不需要廠房、機器設(shè)備等固定資產(chǎn)投入，其運營靠的是勞動者的勞動力，屬于輕資產(chǎn)企業(yè)，其償付能力是無法保障的。若公司不好好審查一下勞務(wù)派遣公司的資金實力，萬一到時候真的出現(xiàn)勞務(wù)派遣公司腳底抹油跑路的情形，到時候出事這連帶賠償責(zé)任就得由公司獨自承擔(dān)。

（二）明確被派遣人員的主體。

根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第五條規(guī)定，“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法與勞動派遣人員訂立2年以上的固定期限書面勞動合同?！?/span>

公司在使用被派遣的員工之前，先要審查確認(rèn)被派遣的員工是否與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同，最好是要求他們提供一份勞動合同到公司存檔備查。

同時公司應(yīng)當(dāng)避免自己成為招聘勞動派遣人員的主體，若必須由公司自己出面，應(yīng)要求勞務(wù)派遣公司出具授權(quán)書，授權(quán)公司代表勞務(wù)派遣單位進行招聘，同時應(yīng)在招聘時向勞動者出具授權(quán)書以及披露勞務(wù)派遣機構(gòu)系招聘的實際雇傭方并介紹勞務(wù)派遣機構(gòu)的基本情況。

在審查確認(rèn)被派遣的員工與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同時，需要重點關(guān)注勞動合同的有效期，若勞動合同在勞務(wù)派遣期限內(nèi)屆滿的，用工單位應(yīng)當(dāng)及時退回員工。如需繼續(xù)以勞務(wù)派遣方式用工，應(yīng)當(dāng)督促勞務(wù)派遣單位與員工及時續(xù)訂勞動合同。

（三）明確工資支付的主體。

實踐中出于用工便利等方面的考慮，有很多用工公司是直接向勞動派遣人員直接發(fā)放工資等報酬。而工資支付一般是認(rèn)定雇傭雙方是否存在勞動關(guān)系的重要因素之一，前述做法會使得用工單位面臨被認(rèn)定其與勞動派遣人員存在勞動關(guān)系的風(fēng)險。

而勞務(wù)派遣公司也傾向于與用工單位約定：勞務(wù)派遣單位向勞動者支付工資以實際用工單位向勞務(wù)派遣單位支付的服務(wù)費用為前提，這實際上就又將法律風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁回給公司。同時勞務(wù)派遣單位在勞務(wù)派遣期限內(nèi)未為員工繳納社保的，用工單位也會承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

為了避免上述情況的出現(xiàn)，公司應(yīng)在勞務(wù)派遣協(xié)議中明確約定：由勞務(wù)派遣公司發(fā)放工資以及發(fā)放工資的時間，以及“未經(jīng)用工單位同意，勞務(wù)派遣公司不得以任何名目拖欠、克扣勞動者的工資和不給予勞動派遣人員繳納社?！?。

同時，用工單位應(yīng)當(dāng)及時向勞務(wù)派遣公司支付相關(guān)費用，避免不必要的法律糾紛和風(fēng)險。而股轉(zhuǎn)系統(tǒng)還關(guān)注若勞務(wù)派遣員工轉(zhuǎn)為與公司簽訂勞動合同的員工后，相應(yīng)增加的社會保險等成本費用對公司的影響。

筆者認(rèn)為，股轉(zhuǎn)系統(tǒng)是想讓掛牌公司向投資者進行充分的信息披露，萬一到時候真的出了問題，勞動派遣人員被訴訟仲裁認(rèn)定與公司存在勞動關(guān)系，或公司需要承擔(dān)工資、社保等薪酬支付責(zé)任，該筆支出對公司持續(xù)的生產(chǎn)經(jīng)營是否造成的重大影響，公司會不會因此發(fā)生運營困難等。

若申請掛牌公司存在勞務(wù)派遣用工，建議對照上述分析進行自查，及時規(guī)范勞務(wù)派遣中存在的問題。雖然現(xiàn)在面對問題，如實披露、風(fēng)險提示、積極認(rèn)錯、合理解釋、有計劃地整改、控股股東或?qū)嶋H控制人兜底、主管部門出具證明、中介機構(gòu)發(fā)表不構(gòu)成實質(zhì)障礙的意見，這些成為了解決申請掛牌過程中存在勞務(wù)派遣相關(guān)問題的框架思路。

但是鑒于股轉(zhuǎn)系統(tǒng)審核標(biāo)準(zhǔn)越來越嚴(yán)的大趨勢，筆者希望申請掛牌公司和中介機構(gòu)不要抱有僥幸心理，應(yīng)該合法合規(guī)地使用勞務(wù)派遣人員，不要因為這一個小問題影響掛牌進度。

若有興趣的讀者可以了解相關(guān)案例：愛培科（836630）、浮力森林（836436）等。

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