（1）基本依據(jù)是哪個法：特別法優(yōu)于一般法

定向增發(fā)保底承諾，其本質(zhì)是平等主體之間簽訂的合同。分析其法律效力，基本依據(jù)自然是合同法，但因其同時涉及到上市公司、證券等國家特別監(jiān)管領域，為此，還要遵守公司法、證券法等特別法律法規(guī)。具體來說，主要焦點在于以下幾個個方面：  　　

一般法：《合同法》為保底承諾法律效力的基本原理

合同法律效力的判斷標準是合同法的核心內(nèi)容，只有符合國家法律規(guī)定的合同才能得到國家強制力的保障。依據(jù)我國合同法之規(guī)定，合同的法律效力，主要分為有效合同、無效合同、效力待定合同、可撤銷合同。有效合同，是指符合法律所規(guī)定生效條件的合同，通常認為有三個生效要件：主體合法、意思表示真實、不違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定。如果不符合生效要件，則可能是效力待定合同、可撤銷合同或無效合同。保底承諾從合同法的法律效力上分析，主要是分析其是否存在《合同法》第52條第(二)、(三)、(四)、(五)項所規(guī)定的合同無效情形，即：是否存在惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;是否存在以合法形式掩蓋非法目的;是否損害社會公共利益;是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。如果并不存在上述情形，且是主體雙方合法、真實意思的表示則是有效合同。  

特別法：保底承諾是否違反定向增發(fā)的專項強制性法律規(guī)定 

在我國，定向增發(fā)的法律規(guī)定，主要是2006年之《證券法》、2006年證監(jiān)會之《上市公司證券發(fā)行管理辦法》、2007年證監(jiān)會之《上市公司非公開發(fā)行股票實施細則》以及2007年證監(jiān)會之《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第25號——上市公司非公開發(fā)行股票預案和發(fā)行情況報告書》。  　　

首先要確定各個法律法規(guī)之間的法律效力的問題。  　　

① 特別法優(yōu)于一般法。《證券法》、《公司法》等中關于定向增發(fā)、股票的合法性、有效性優(yōu)于《合同法》中對于合同的效力規(guī)定;

② 如果這些地方性法規(guī)和部門規(guī)章，有上位法存在，且是根據(jù)上位法制定的，則可以依照上位法確認合同的效力，地方性法規(guī)或者部門規(guī)章可以作為確認合同效力的參考;

③ 如果上位法授權(quán)地方或者有關部委作出解釋，而地方性法規(guī)和規(guī)章是根據(jù)授權(quán)作出解釋，那么依照上位法確認合同的效力，地方性法規(guī)和規(guī)章也可以作為確認合同效力的參考;

④如果地方性法規(guī)或者部門規(guī)章的制定，旨在保護國家和社會公共利益，而違反了地方性法規(guī)或者部門規(guī)章將損害國家利益或者社會公共利益，則可以以損害國家或者社會公共利益為由依據(jù)合同法的規(guī)定確認合同無效。  　

（2）是否屬于公開誘導行為：大股東屬于被規(guī)制主體范圍，是否違反強制性規(guī)定 　

《證券法》第十條第三款規(guī)定“非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式?！庇腥苏J為大股東保底承諾屬于公開勸誘行為，這就需要分析是否為定向增發(fā)專項法律法規(guī)或部門規(guī)章的強制性規(guī)范范疇，關鍵是分析兩方面：其一，大股東是否為定向增發(fā)行為的被規(guī)制主體范圍?其二，保底承諾是否違反強制性規(guī)定?      

依據(jù)《上市公司非公開發(fā)行股票實施細則》第三條、第四條之規(guī)定，上市公司控股股東、實際控制人應當遵守有關法律法規(guī)和規(guī)章，即也屬于被規(guī)制主體范圍。而分析保底承諾是否違反強制性規(guī)定，關鍵是分析大股東保底這種行為是否會導致大股東操縱股票價格，損害到社會公共利益，從而違反了《上市公司證券發(fā)行管理辦法》第三十九條“上市公司存在下列情形之一的，不得非公開發(fā)行股票：(七)嚴重損害投資者合法權(quán)益和社會公共利益的其他情形”以及《上市公司非公開發(fā)行股票實施細則》第三條“不得利用上市公司非公開發(fā)行股票謀取不正當利益”之強制性規(guī)定。

（3）綜述：如果沒涉及操縱股價損害社會公共利益，則不屬于法律法規(guī)禁止行為   　　

大股東是屬于被規(guī)范的主體范圍，但是承諾保底并不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，如果并沒有涉及操縱股票價格，損害社會公共利益，則不屬于法律法規(guī)禁止的行為。

并購志：此處為甲乙雙方真實意愿表達的開篇陳述，沒什么額外需要重點分析的，但唯有一條需要說明，有些資方比較強勢，需要大股東實際控制人承擔無限連帶擔保義務，那么大股東實際控制人也需要作為丙方出現(xiàn)在該保底協(xié)議中，并在合同正文中說明如果大股東作為甲方出現(xiàn)無法履行向乙方還本付息情形，則由丙方履行該義務。

并購志：釋義章節(jié)中除了一般性陳述合同基本用詞，最重要的是“可供出售的有效交易日”，目前，市面上流傳的各個保底協(xié)議版本中，有個別機構(gòu)沒有引入該用詞，這是很淺顯的錯誤。其實，作為保底協(xié)議，最重要的是關于保底義務履行前提的情形描述，而作為保底情形中最重要的要素就是乙方作為投資方在可供出售的有效交易日是否有按照約定變現(xiàn)，也是通常大股東不愿意履行保底義務的依據(jù)所在。換句話說，可供出售有效日股價高于保底價格，你不賣的，別來找我大股東補償你（有些投資方在等待更高的價格出售，但可能在后面迎來暴跌破發(fā)的情形，錯過賣出變現(xiàn)的窗口期），如果可供出售的有效交易日使觀察期屆滿5個月，你還賣不掉的，我大股東來給你兜底。

并購志：觸發(fā)條件是大股東履行保底義務的關鍵情形描述

并購志：第1條非常重要，在產(chǎn)生大股東保底糾紛的案例中，多數(shù)問題都出現(xiàn)在乙方由于二級市場價格持續(xù)下行（尤其是做了結(jié)構(gòu)化的劣后方承擔了“動態(tài)差額補足義務”），違背了第1條進行了減持，因為不平倉止損，大股東只是對觀察期結(jié)束的時候的靜態(tài)差額補足，不承擔動態(tài)過程的補倉義務，資產(chǎn)管理人或一般合伙人或基金管理人會在劣后不履行動態(tài)差額補足義務的情況下，選擇平倉止損。此時，造成的損失，大股東是不會全額承擔的。（詳見第2條）；第3條是關于乙方在觀察期內(nèi)觀察期內(nèi)沒賣掉的情形，而且不存在第1條違背情形，大股東可履行保底義務；其中最重要的是第5條關于觀察期延期后還沒有全部減持掉，則允許低于保底價格減持（注意保底價格與發(fā)行價格不同。此情形，大股東仍具有保底的義務。

并購志：提示各位核算好日期，觀察期的時限需要與大股東提前溝通好，結(jié)束后2個工作日內(nèi)，超過期限，也是存在法律糾紛問題。甚至可以與大股東在臨近觀察期的時候簽署一個《備忘錄》或《說明函》。